臺灣高等法院民事判決 96年度金上字第3號上 訴 人 仕野股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張靜怡律師複代理人 朱容辰律師被上訴人 寶來證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○
戊○○丁○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年12月22日臺灣臺北地方法院95年度金字第15號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸拾壹萬柒仟伍佰伍拾叁元及自民國九十五年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人之法定代理人已由「蔡美蘭」變更為「丙○○」，有公司變更登記表可考（見本院卷第95頁），茲據丙○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第94頁之承受訴訟狀），經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠上訴人為進行衍生性金融商品交易（下稱系爭商品），於
民國93年12月9日與伊簽署ISDA總契約（即主約）、附約（下稱系爭契約）、及相關開戶文件，從事利率交換交易，由兩造約定交易條件及利率指標，本金為新臺幣（下同）1億元，於未來特定週期以不同計息方式之定期收付現金及結算差價，各自依不同利率條件於支付日付息予他方。伊業於94年3月14日、同年6月13日及同年9月13日分別付息予上訴人，均無疑義。而上訴人於94年3月22日以電子郵件就系爭契約交易與伊進行討論，伊並於94年5月26日提供試算與報告，惟經伊多次主動溝通後，上訴人對本應依結算條件於94年12月13日支付61萬7,553元予伊，屢經催討，未獲置理，實已違反系爭契約中總契約第5（a）
（i）項之約定。伊惟恐交易損失加劇，故於94年12月16日提前終止與上訴人間系爭契約及所有交易，並於市場結清交易。經結算交易伊損失為495萬6,706元，加計於94年
12 月13日原應收取之利息61萬7,553元，總計上訴人尚積欠伊共557萬4,259元。
㈡又伊係依一般金融機構交易處理常規程序，與上訴人簽訂
系爭契約、相關文件及開戶程序，而伊之人員已依標準程序作業流程進行系爭商品之說明，並依法提供「從事衍生性商品交易程序處理程序」、中文之附約、及交易確認書。且上訴人亦已簽署風險預告書，足認上訴人已知悉系爭商品交易可能之相關風險。故上訴人抗辯伊有詐欺情事、或有違誠信及平等原則云云，實不足採。
㈢再者，伊係依系爭契約中總契約第6條 (e)(iv)約定，合
理評估而請求提前終止交易之交易損失，即請求上訴人賠償因不履行系爭契約而生之損害賠償，包含系爭契約於市場伊之損失及上訴人未付之款項，並非懲罰性違約金及手續費。因上訴人未履行付款義務，致伊需提前終止系爭契約，而僅得以提前終止日之市場利率，參考利率預期波動及時間價值，一併計算未來各期之損益，實符合市場實務等情，爰依系爭契約之約定，求為命上訴人給付557萬4,259 元及自95年1月19日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人當初規劃系爭商品目的係為節省伊融資貸款利息
支出所為避險，而被上訴人於簽約前派員說明並解釋系爭商品操作與風險評估，除表示可減少伊差價損失外，更虛偽表示簽約後，伊若不想繼續承作，即可提前解約或終止契約，伊亦無庸負擔解除或終止系爭契約之風險而生損失，足認被上訴人之人員與伊協商訂約過程中，非但對系爭契約解除或終止之風險予以隱匿未加說明，且強調無解約費用、違約金或損害賠償問題，致使伊陷於該投資系爭商品毫無風險之錯誤。且被上訴人僅以內容概括簡略之「衍生性商品風險預告書」企圖脫免應為提前解約風險之揭示及說明義務，反而刻意隱匿解約風險而陷伊於錯誤，足認被上訴人之行為屬民法第92條第1項之詐欺行為。故伊於94年3月22日即以電子郵件向被上訴人表示解除系爭契約之意思，主張兩造契約自始無效，請求回復原狀，而於94年12月12日以存證信函通知被上訴人領回被上訴人已給付伊前三次利率交換金額共12萬7,749元。嗣94年12月23日伊亦依法提存被上訴人給付伊前三次利率交換金額共12萬7,749元。
㈡又系爭契約係屬定型化契約，契約內容更以英文條款擬寫
，伊於簽約前，雖多次請被上訴人提供系爭契約中譯本，以求明瞭內容規範，但被上訴人皆推諉拒絕，乃屬被上訴人刻意隱匿施用詐術行為。鑑於伊並非法律專業人士，依一般通識亦非為英文能力專門人員，且系爭主契約並非伊所營國際貿易事務範疇，被上訴人僅提供英文版本之系爭主契約，且未盡說明之義務，致伊未能充分瞭解系爭契約解除或終止時所負擔之風險。故關於系爭主契約英文條款審閱，顯然加重伊締約時之責任，亦屬違反誠信原則、平等互惠原則而顯失公平、且符合消費者保護法第12條關於定型化契約規定無效之情形，故系爭契約應屬無效。
㈢再者，依系爭契約中主契約第6條第 (e)(iv)項規定，被
上訴人僅得請求不履行系爭契約之損害賠償金額，以填補實際所受之損害，非謂該損害賠償具有懲罰之性質。惟被上訴人未舉證證明實際受損害範圍，且所請求金額中495萬6,706元係針對系爭契約終止後尚未到期之部分，而完全以被上訴人自行推估未來利率水準為計算基礎，實難認屬被上訴人實際所受之損害。況被上訴人所請求金額之計算方式及說明相互矛盾、缺漏而有欠確實，自無以被上訴人所自行計算之市場交割金額495萬6,706元為賠償之據云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年12月9日簽訂系爭契約相關開戶文件，從事利
率交換契約，即當事人約定交易條件及利率指標，於未來特定週期以不同計息方式之定期收付現金及結算差價之交易。
㈡上訴人於93年12月9日在利率交換交易確認書上蓋用印文
，交易編號ISR0000000、名目：本金新臺幣1億元、每季給付1次，到期日96年12月13日。
㈢被上訴人依約於94年3月14日付息3萬0,417元予上訴人、
94年6月13日付息4萬2,384元予上訴人、94年9月13日付息5萬4,948元予上訴人，嗣被上訴人通知上訴人第4次交換金額為上訴人應淨支付被上訴人61萬7,553元，支付日期為94年12月13日。
㈣上訴人於94年12月12日寄發存證信函通知被上訴人，主張契約無效，請被上訴人領回12萬7,749元。
㈤被上訴人於94年12月13日寄發利率交換利息催繳通知書，
應於通知日起第3個營業日內全額支付利息交換款項，逾期將停止交易並逕為終止結算等相關事宜，結算後交易致被上訴人產生損失，並應負賠償責任。
㈥被上訴人寄發存證信函通知上訴人指定於94年12月16日為
提前終止日，終止兩造間之系爭契約及所有交易等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第69頁之筆錄），且有系爭契約之ISDA總契約、附約及相關開戶文件、利率交換交易確認書、被上訴人指定終止契約存證信函、利率交換利息收付通知書、臺北北門郵局存證信函第5769號、利率交換利息催繳通知書可證（見台灣台北地方法院95年度金字第15號卷《下稱原審卷》第10頁至第35頁、第38、55、56頁、第80頁至第82頁、第112頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年5月28日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，兩造之爭執點為：㈠被上訴人是否有積極施用詐術或刻意隱匿解約（或終止契約）風險之消極詐欺行為，致使上訴人陷於錯誤而簽署系爭契約？㈡系爭契約中主約第6條第 (a)項及同條第 (e)、(i)、(3)、及 (iv)項等定型化契約終止條款，是否有違反誠信原則，或平等互惠原則之顯失公平情事而無效？㈢系爭契約解除或終止之時點為何？㈣被上訴人主張提前終止之交割金額495萬6,706元之請求是否有理？其計算是否實在？終止契約前之61萬7,553元及利息，被上訴人得否為請求？（見本院卷第88、89頁之筆錄）。茲分述如下：
㈠上訴人抗辯被上訴人所派之人員與伊協商訂約過程中，非
但對系爭契約解除或終止之風險予以隱匿未加說明，且強調無解約費用、違約金或損害賠償問題，致使伊陷於該投資系爭商品毫無風險之錯誤。且被上訴人僅以內容概括簡略之「衍生性商品風險預告書」企圖脫免應為提前解約或終止契約風險之揭示及說明義務，並拒絕提供系爭主契約中譯本，而刻意隱匿解約或終止條款風險，足認被上訴人有積極施用詐術或刻意隱匿解約或終止條款風險之消極詐欺行為，致使上訴人陷於錯誤而簽署系爭契約。又系爭契約中之主契約第6條第 (a)項及同條第 (e)(i)(3)及(iv)項等定型化契約條款，係以英文條款審閱，顯然加重伊締約時之責任，實屬違反誠信原則，或平等互惠原則之顯失公平情事而無效等語。經查：
⒈按利率交換衍生性商品契約，為證券商與交易相對人約
定，依其交易條件及利率指標，於未來特定週期就不同計息方式之現金收付定期結算差價之契約（財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融交易業務規則第20條參照），即指利率交換契約係由契約雙方進行指定利率之定期履行交換計算，僅就利息差額進行清算，以淨額給付之繼續性契約。而雖利率衍生性金融商品係主要以移轉風險為目的，交易相對人得透過利率交互計算下，彌補因利率變動所產生之未來不確定風險，非謂該交易不具履行契約風險。又利率交換衍生性商品履行契約風險即包含流動性風險、匯兌風險、利率風險、稅賦風險、信用風險及提前解約風險（即應指終止契約），而提前終止契約之風險，應係指該契約一方終止該契約時，因原約定交互計算期間末日提前至終止或指定終止之時，而按該時之市場價格交互計算淨額，致原約定交互計算期間市場價格改變之風險，非指終止契約後有產生違約金或損害賠償之風險。
⒉次按，證券商與交易相對人從事衍生性金融商品交易時
，除本規則另有規定外，應與交易相對人簽訂ISDA總契約（主約）及附約，並就後續之交易之約定事宜簽訂個別之交易確認書。上述附約及確認書應以中文擬定，或以英文對照臚列條文內容，以供交易相對人確認該次交易之相關交易條件。且證券商與交易相對人從事衍生性金融商品交易，應對交易相對人提交風險預告書。並於風險預告書或個別確認書以粗黑體或其他明顯字體標示最大可能之風險或保本比率，以及主要風險說明，例如流動性風險、匯兌風險、利率風險、稅賦風險及「提前解約風險」等，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融交易業務規則第10條第1項本文、第46條定有明文。足見財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融交易業務規則第46條係規範衍生性金融商品交易有關「提前解約」風險所產生之終止條款有關問題。本件兩造之爭執係關於「提前終止」所衍生之問題，先此敘明。
⒊又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失
公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條定有明文。
又定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。
二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形」，消費者保護法施行細則第14條亦有明文。惟依消費者保護法施行細則第13條之規定，定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。
⒋查兩造於93年12月9日簽訂系爭契約及相關開戶文件，
從事利率交換契約，即當事人約定交易條件及利率指標，於未來特定週期以不同計息方式之定期收付現金及結算差價之交易。上訴人於93年12月9日在利率交換交易確認書上蓋用印文，交易編號ISR0000000、名目：本金新臺幣1億元、每季給付1次，到期日96年12月13日。且被上訴人依約於94年3月14日付息3萬0,417元予上訴人、94年6月13日付息4萬2,384元予上訴人、94年9月13日付息5萬4,948元予上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約之英文ISDA總契約（主約）、中文附約及相關開戶文件、中文之利率交換交易確認書、利率交換利息收付通知書（見原審卷第10至35頁、第80至82頁）可稽。再參以證人即本件交易之上訴人承辦人員吳紀玫（現已離職）證述：「…七、原告（即被上訴人，下同）提出數種產品供我們選擇，被告公司（即上訴人，下同）決定選擇系爭產品，原因是它的避險功能較強，…當場沒有評估，當時證人范哲維（即被上訴人公司承辦人員）說，系爭產品若有風險，可隨時解約，只要一通電話告知即可，不需要償還任何費用，沒有任何風險產生。雙方開會時，被告公司相關主管、承辦人員均有在場，當場我們有質疑，但范哲維打電話回去確認後，原告仍告知我們如前所述。…」、「…二、要求原告解約，范先生打電話回去問當時解約價格，當場告知約壹佰多萬元，我有告訴他，這與簽約當時告知情形不同，…。
三、94年2月份（農曆年年初）左右，我與原告副總商談解約賠償事宜，副總確認若解除合約，須支付市場價格這件事，並當場查詢市場價格約二百多萬元，這中間只間隔壹個月，我表示無法接受。…（問：五、有無詢問原告承辦人員范先生是否本件穩賺不賠，范先生如何回答？）答：有問，范先生稱該公司只是仲介，系爭商品會找其他人來承接，原告公司僅從中賺取差價，…范先生也告訴我們公司也穩賺不賠，因我們可隨時解約。（問：六、94年年初原告派員送禮，有無詢問范先生為何簽約前所述與洽詢華南銀行所獲致解約須賠償之結果不同？）答：有，當時范先生說對不起，他很抱歉，當時未說明清楚，…。等語（見原審卷第135頁至第137頁之筆錄）。證人即上訴人公司之財務經理李佳蓉證述：「…四、本件原告有告知風險，但范哲維稱如果到了風險臨界，可隨時電話解約，我有質疑，為何沒有違約金或任何損害賠償，范先生說不用，只要一通電話告知即可，所以我們才決定從事系爭交易。」、「95年2月2日范哲維、陳宇祥至本公司送禮，當天吳（紀玫）小姐有詢問范先生，華南銀行解約之說是否屬實，范先生才說屬實，我當場有向其表示，我們是被騙簽約，范先生一直道歉並稱可能是未詳盡說明，…」等語（見原審卷第138頁之筆錄）。證人即被上訴人公司承辦人員范哲維亦證稱：「（問：本件交易是否你承辦？推銷時展示哪些文件？對前述證人所證有何意見？）答：…四、我有說解約沒有費用，也沒有違約金問題，…」、「（被告訴訟代理人庭呈原告拿給被告的第一份資料原本乙份-即原審被證四，並問當時拿給被告的是否確實就是這份資料？）答：是的。」、「（問：依上開資料，有無提到解約後如何處理？）答：在那份資料並沒有。…」、「（問：在提供那份資料時，有無提供ISDA（即主約）中文簡體字的譯本？）答：我們在提供第一份資料的當天沒有提供，…」等語（見原審卷第163頁之筆錄）。
再觀之上開被證四（見原審卷第190頁至第209頁之第一份資料影本），並無被上訴人之承辦人員范哲維就有關解約、終止等問題做任何註記。綜上可知，被上訴人之承辦人員在推銷系爭商品時，未針對解約、終止後所可能產生之條款詳加說明使上訴人暸解知悉，雖兩造對於系爭契約提前終止後，無須負擔違約金或損害賠償均無疑義，惟並未談及終止系爭契約後，契約並非當然絕對消滅，而會將原約定交互計算期間末日提前至終止或指定終止之時，仍會按該時之市場價格交互計算原約定期間全部之淨額，致原約定交互計算期間市場價格改變之風險。且上訴人決定選擇系爭商品，原因係為避險功能較強而簽約，已如前述。本件如依被上訴人之主張，於終止契約後仍繼續計算未到期部分，顯與上訴人當初選擇系爭商品之真意不符。足見被上訴人之承辦人員在推銷系爭商品時，未針對解約、終止後所可能產生之條款詳加說明使上訴人暸解，有隱匿解約風險之行為，致上訴人陷於錯誤而簽署系爭契約，而使上訴人將負擔非其所能控制之危險。
⒌又依被上訴人提供與上訴人所簽署之風險預告書記載：
「……寶來證券（即被上訴人）希望您注意本公司所提供的衍生性商品之財務風險及市場風險。此類衍生性商品之交易可能會牽涉到利率、有價證券、其他標的及工具，在某些市場狀況下，您可能會面臨相當大的損失或利益；此類交易的高度財務槓桿特性可能會讓您產生鉅額損益。」等情（見原審卷第13頁背面之風險預告書）。而證人即本件交易之上訴人承辦人員吳紀玫證稱：「…（問：七、簽約時有無提供風險預告書？）答：沒有。（問：八、事後有無提供風險預告書？）答：范先生說簽約時漏做，風險預告書是由范先生及另一位襄理提供。（問：九、對風險預告書認知為何？）答：據范先生稱那只是附加文件，並無任何作用。…」等語（見原審卷第135頁至第137頁之筆錄）。證人李佳蓉證稱：「（問：一、請證人說明風險預告書簽約過程。二、簽署風險預告書之認知。）答：一、風險預告書是事後（約一個月後）補簽，但未押日期。二、任何衍生性產品均有風險，但原告（即被上訴人）業務有教我們停損，在風險來臨前解約即可。」等語（見原審卷第138頁之筆錄）。證人即被上訴人公司承辦人員范哲維亦證稱：「（問：證人有無說過：（解約）按市價計算（指包含未到期部分在內）後，被告可能要給付原告差額？）答：沒有。我沒有說要被告（及上訴人）來付。我只說要按當時的市價來結算。」等語（見原審卷第163頁反面之筆錄）。足見被上訴人對系爭商品之風險，及解約或終止契約後上訴人是否仍須給付終止後未到期部分之差價，有關條款均未詳加說明。且風險預告書係事後才補簽，顯使上訴人未明瞭系爭商品，而陷於錯誤致簽署系爭契約。
㈡被上訴人主張系爭契約其於94年12月13日寄發存證信函予
上訴人而指定於94年12月16日終止等語。上訴人抗辯系爭契約早於94年3月22日經伊寄發電子郵件向被上訴人為解除云云。經查：
⒈被上訴人於94年12月13日寄發利率交換利息催繳通知書
，應於通知日起第3個營業日內全額支付利息交換款項，逾期將停止交易並逕為終止結算等相關事宜，結算後交易致被上訴人產生損失，並應負賠償責任。且被上訴人寄發存證信函通知上訴人指定於94年12月16日為提前終止日，終止兩造間之系爭契約及所有交易等事實，為兩造所不爭執，且有被上訴人指定終止契約存證信函、利率交換利息收付通知書為證（見原審卷第36頁至第38-1頁之存證信函）。足證被上訴人確於94年12月13日寄發存證信函予上訴人而指定於94年12月16日終止。
⒉又被上訴人依約於94年3月14日付息3萬0,417元予上訴
人、94年6月13日付息4萬2,384元予上訴人、94年9月13日付息5萬4,948元予上訴人，嗣被上訴人通知上訴人第4次交換金額為上訴人須支付被上訴人61萬7,553元，支付日期為94年12月13日之事實，已為兩造所不爭執，且有該三次利率交換利息收付通知書可考（見原審卷第80頁至第82頁）。上訴人雖抗辯系爭契約已於94年3月22日解除，惟上訴人卻於其所稱解除系爭契約後之94年6月13日、94年9月13日仍收訖上訴人所給付系爭契約交互計算之二次差額，而遲至其所抗辯終止契約8個月後即94年12月12日始寄發存證信函通知被上訴人主張契約無效而解除契約，請被上訴人領回12萬7,749元云云，顯與常情有悖。足認上訴人確有未付第4期交換金額而屬違反系爭契約，被上訴人自得主張終止系爭契約。是被上訴人主張系爭契約係於94年12月16日終止，上訴人應給付終止前第4期計算之淨額等語，應為可採。
㈢被上訴人主張依系爭契約之總契約（主約）第5條 (a)(i)
、第6條第 (a)項及同條第 (e)(i) (3)及 (iv)之約定，上訴人應依結算條件於94年12月13日給付61萬7,553元，及給付提前終止之交割金額495萬6,706元，且該金額確經終止時之合理市價推估未來之價格，進而結算剩餘八期比價之應收付情況云云。惟查：
⒈按契約終止僅向將來消滅而無溯及效力，在契約終止以
前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅。又按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。又按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院95年度台上字第1604號、94年度台上字第1860號、89年度台上字第1904號判決要旨參照）。
⒉依系爭契約之總契約（主約）第5條 (a)(i)，係約定未
於通知付款營業日三日內給付者，即屬違反系爭契約和得終止契約事件。而被上訴人通知上訴人第4次交換金額為上訴人須支付被上訴人61萬7,553元，支付日期為94年12月13日之事實，已為兩造所不爭執，而上訴人亦自陳：「這61萬7,553元數字我們不爭執，但是我們認為上訴人是解除契約，而且上訴人已將前3次所得淨額12萬7,749元都提存，我們認為61萬7,553元不需要給付，因為契約已解除，被上訴人請求終止後淨額495萬6,706元金額，也不需給付。因為我們認為是受詐欺，應該無效，所以我們解除契約。」等語（見本院卷第101頁之筆錄）。如前所述，系爭契約係於94年12月16日終止，而非94年3月22日解除。又依被上訴人通知上訴人提前終止系爭契約之存證信函所載，雖系爭契約係於94年12月16日為提前終止，惟被上訴人亦給予上訴人自其違反契約之日即94年12月13日後三日為付款寬限期間，故自94年12月14日至契約終止之日即94年12月16日間，應屬兩造喪失利率交換計算損益淨額給付之利益，故雙方均不得再就此寬限期間為主張該期間之交互計算。
⒊再依系爭契約之總契約（主約）有關終止條款之第6條
第 (a)項規定：「Right to Terminate FollowingEvent of Default.（即違約事件發生後提前終止之權利）」及同條第 (e) (i)(3)規定：「Payment onEarly Termination.（即提前終止的付款）：……
(i)Eve nts of Default.（即違約事件） (3)SecondMethod and Market Quotation（即第二方法及市場報價法）」、及 (iv)項係規定：「Pre-Estimate.（即預先估計）The parties agree that if MarketQuotation applies an amount recoverable underthis Section 6(e) is a reasonable pre- estimate
of loss and a penalty.Such amount is payable for
the loss of bargain and the loss of protectionagainst future risks and except as otherwiseprovided in this Agreement neither party will beentitled to recover any additional damages as aconsequence of such losses.」（中譯文：雙方同意如使用市場報價，在本第6(e)條項下的可收回款項，是對損害的合理預先估計而非罰款，支付該數額的目的是為了補償交易的未能實現和預防風險安排的喪失。除非本協議另有規定，任何一方均無權因該等未實現和喪失而收取任何額外賠償）（見台灣士林地方法院95年度金字第3號卷《下稱士林地院卷》第15頁反面、第16頁反面之總契約第6條規定）。足見依上開條款係約定未違約一方具有指定終止日權利後，使原約定交互計算期間末日提前至終止或指定終止之時，而按該其所指定終止日之市場價格交互計算淨額，並扣除已到期未給付之金額，惟契約並無明文得於終止契約後仍應將後續未到期部分合併計算請求給付，且任何一方均無權請求該金額以外之賠償，被上訴人之承辦人員范哲維亦曾證稱：「我有說解約沒有費用，也沒有違約金問題」等語（見原審卷第163頁之筆錄）。揆諸前開說明，第5期於契約終止以後則契約消滅。契約之終止，使契約嗣後失其效力。而被上訴人主張本件關於系爭契約終止後請求上訴人給付之495萬6,706元部分，係依系爭契約之總契約（主約）第6條第 (e)(iv)項規定【即Pre -Estimate（預先估計）】為請求依據（見本院卷第103頁之筆錄）。則依主約上開條款觀之，並無明文規定得於終止契約後仍應將後續未到期部分合併計算，已如前述。是被上訴人僅得於上訴人違反系爭契約後，依其所指定之94年9月11日之市場利率計算第4期差價損益淨額，而請求上訴人給付因違約於契約終止前未給付之61萬7,553元部分（此金額上訴人不爭執），非謂被上訴人得於系爭契約效力終止消滅後，仍得請求第5期以後尚未屆至之各期淨額給付。況如依被上訴人所稱仍可請求未屆至之各期淨額，即證人范哲維所證：「不管解約，或一般結算其計算方式皆相同。」等語（見原審卷第163頁反面之筆錄），顯與上引總契約（主約）條款之規定不符，將使契約形式上雖終止，但無退場機制，仍要求系爭商品之投資人（即上訴人）賠償未到期部分之各期淨額，則解約或終止之定義何在？將形同具文而無意義，且顯失公平，亦違反誠信原則、公序良俗、平等互惠原則，亦與上訴人之認知有所不同。
⒋又前開條款之規定，被上訴人係以英文擬定，此亦為被
上訴人所自認（見本院卷第101頁之筆錄）。而被上訴人係在上訴人員工之詢問下，仍不提供簡體中文譯本以供對照，被上訴人雖稱：「（問：主約只有英文版？）答：是的，國內市場交易都是用英文版，沒有給中文版，國內交易習慣就是這樣，我們也沒有被授權作中文翻譯。因為有涉及智慧財產權的問題，所以沒有譯成中文，英文版契約不會讓上訴人公司負擔任何不利益。上訴人提出簡體版是教育用的。我們的附約就有中文（原審第27頁起）。」、「（問：附約都會引用主約，那個部分不適用會修正主約？如沒有附中文譯文，客戶如何知悉？）答：是的。我們認為上訴人的瞭解已經足夠承擔這個交易。」等語（見本院卷第101、102頁之筆錄）。
再參酌附約第一部分⑻為履行主約第6(e)條之「提前終止之付款」，僅記載：「雙方當事人同意適用市場報價法以及第二方法」（見原審卷第25頁之附約），並無具體內容，亦乏總契約（主約）相關條款之中英文可資比對。足證上訴人所辯被上訴人對系爭商品之風險，及解約或終止契約後上訴人是否須給付差價部分，均未詳加說明，致上訴人未明瞭知悉系爭契約之內容，即上訴人顯不明瞭主約（即總契約）之英文內容等語，堪以採信。而主約為英文版，兩造既均為我國人民，非慣用英文，訂約地又在我國，上訴人雖從事國際貿易，然系爭商品係屬專業複雜之衍生性商品，縱懂一般英文，亦難認定完全明暸系爭主約之內容。是上訴人抗辯此有不當加重伊對主約條款之契約審閱責任，前揭終止條款約定有違誠信原則、或平等互惠原則而顯失公平為無效等語，亦屬可採。是被上訴人所請求系爭契約終止後495萬6,706元金額之債權計算方式內容（見原審卷第129、130頁之計算方式及補充說明），非以兩造間所約定之交易浮動利率為計算標準，係擅自改依固定利率及他種浮動利率二部分計算後加計總和為上訴人應付金額，亦有不當。況無論依何方式計算，系爭契約既於94年12月16日終止，則系爭契約之效力於終止後消滅，且被上訴人所依據之主約第6條第 (e)(iv)項亦無明文規定得於終止契約後仍應將後續未到期部分合併計算。則被上訴人僅得請求上訴人給付終止前第4期未付之61萬7,553元部分。是被上訴人主張上訴人應給付因提前終止，算至屆滿日，結算剩餘八期比價之應收付情況，上訴人應給付淨額共計495萬6,706元云云，自無可取。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人應給付61萬7,553元及自支付命令狀送達翌日即95年1月19日（見士林地院卷第47頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，自屬正當應予准許。至超過上開部分之請求，非屬正當，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非屬正當，應駁回其上訴。上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 王聖惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。