臺灣高等法院民事判決 96年度金上更㈠字第4號
上 訴 人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭涵雲律師上 訴 人 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡正雄律師複代理人 乙○○複代理人 陳瓊苓律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國94年8月8日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2743號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年2月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回富邦證券金融股份有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
國票綜合證券股份有限公司應再給付富邦證券金融股份有限公司新台幣貳仟伍佰伍拾貳萬肆仟玖佰玖拾柒元及自民國91年12月11日起至清償日止按年息5％計算之利息。
富邦證券金融股份有限公司其餘上訴駁回。
國票綜合證券股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由國票綜合證券股份有限公司負擔十分之九，餘由富邦證券金融股份有限公司負擔。
本判決第二項、第五項所命給付，於富邦證券金融股份有限公司以新台幣玖佰萬元或等值之中央政府建設公債91年度甲類第9期（代號A91109）供擔保後，得假執行；但國票綜合證券股份有限公司如以新台幣貳仟伍佰萬元或等值之中央政府公債為富邦證券金融股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人富邦證券金融股份有限公司（下稱富邦公司）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利富邦公司部分廢棄。
⒉國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）應再給付富邦
公司新台幣（下同）28,897,000元及自民國91年12月11日至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
⒊第二項聲明請准供擔保宣告假執行。
㈡答辯聲明：國票公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠兩造自民國77年證券交易法修正前即已建立委任代理關係，
而依兩造簽訂之融資融券代理契約（下稱系爭代理契約）可知，富邦公司融資融券操作辦法（下稱系爭操作辦法）屬契約內容之一部，國票公司應依系爭操作辦法之規定履行契約義務。依系爭操作辦法第6條、第7條及第9條規定，國票公司負有確認投資人本人開戶之對保義務，富邦公司僅就國票公司所轉送投資人開戶時之徵信證明文件為審查，無庸再聯絡投資人從事身分確認工作。且依富邦公司信用交易帳戶開立條件第2條第1項規定，系爭操作辦法第9條所謂投資人徵信證明文件，已詳列於富邦公司制訂之信用交易帳戶開立條件中，益證富邦公司之徵信義務僅在投資人開戶時，開戶後下單階段不在其內，且開戶後投資人下單均於代理證券商處，倘有投資人被冒名下單情況，自屬國票公司之責任。況實務運作上，包括富邦公司在內之證券金融公司均無法就開戶後之下單過程為徵信或審查，是富邦公司確已踐行徵信之義務，並無任何過失可言。
㈡系爭操作辦法第18條第1項規定，國票公司所負受任人義務
為依善良管理人之注意義務，處理投資人融資融券事宜，其中首要者即為每日憑投資人本人下單之委託書編制彙計表轉送富邦公司，富邦公司再憑以撥付融資款。又富邦公司依系爭操作辦法第21條第1項所為核對，指書面核對信用交易交割清單與融資買進彙計表之數字是否有誤，並非實際上核對每一筆融資交易是否為投資人真實下單紀綠。次按依證券商管理規則第37條第13款及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第19款規定，證券商不得接受非客戶本人下單買賣股票，國票公司因其營業員王玉芬盜用帳戶，致帳戶交易紀錄均非真實，自屬違反上開規定，而允許非本人下單，且在未核對下單人身分之情況下，又依虛偽之下單委託書編制錯誤之彙計表，顯然未盡善良管理人之注意義務，造成富邦公司錯誤撥付融資款之損害，國票公司自應依民法第224條規定，負同法第544條之損害賠償責任。
㈢富邦公司於投資人本人合法下單及投資人與富邦公司之融資
融券關係開始生效之前提下，始有處分擔保品之義務，本件投資人之帳戶既係遭王玉芬所盜用，則其等與富邦公司之融資契約自屬無效，富邦公司並無處分融資擔保品之義務，自無任何遲延處分股票之過失可言。
㈣在87年之前只要投資人融資下單程序合法，信用額度足夠，
證券金融公司無法也不能拒絕投資人之融資，因此本件國票公司之營業員王玉芬盜用投資人帳戶融資買進國產汽車股份有限公司（下稱國產公司）股票，外觀上並無法發覺程序上有任何違法之處，富邦公司乃依當時之政策予以融資，不得以事後發現本件係盜用人頭戶之事件，即行認定富邦公司准予融資係有過失。
㈤王玉芬盜用投資人帳戶所買進之國產公司股票，於88年6月
22日恢復交易後，88年9月19日又再度停止交易，期間交易情況為88年6月成交1筆計5張股票、同年7月成交8筆計7張股票、同年8月成交32筆計81張股票、同年9月成交126筆計1,658張股票，其成交張數占國產公司當時總發行股票數量甚低，富邦公司縱掛單賣出亦未必可成交，經富邦公司於89年12月間委託國票公司之前身協和證券股份有限公司（下稱協和公司）處分完畢後得款114,885元，扣除手續費及交易稅後實際可扣抵金額為114,379元，而依民法第323條規定，處分股票之得款應先抵充利息，王玉芬所盜用金額每日利息為7,638元，故上開金額得扣減之天數為15日。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提富邦公司信用交易帳戶開立條件、國產公司股票88年6月至9月成交資訊、國產公司89年資產負債表、富邦公司函、台灣證券文易所函、開戶徵信資料、證期會函、財政部函與有價證券得為融資融券標準為證。
乙、上訴人國票公司方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利國票公司部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，富邦公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
1.富邦公司之上訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠系爭代理契約為雙方就未來可能發生之富邦公司與投資人間
成立各消費借貸契約之相關事項，約定國票公司債務之範圍，其性質為概括契約，國票公司不因系爭代理契約之簽訂即對富邦公司負有給付義務。且就證券信用交易實務而言，證券經紀商代辦融資融券業務之操作與證券金融公司簽訂融資融券代理契約，俟投資人開立普通帳戶後符合信用交易資格時，投資人再至證券公司開立信用帳戶後，證券公司再彙總客戶資料編造名冊一式二份送至證券金融公司，由證券金融公司徵信審定客戶從事信用交易之能力並檔備用，並由證券公司於契約上蓋介紹人章，再將契約送至證券金融公司，待其核准並簽訂契約後，融資契約始生效力，故系爭代理契約實屬國票公司報告訂約機會之居間契約，非富邦公司所稱之委任契約，民法第544條之規定於本件並無適用之餘地。㈡依系爭操作辦法第9條第1項規定，富邦公司對投資人之資格
負有徵信審定之責，國票公司於投資人與富邦公司簽訂之系爭融資融券契約關係中，僅係居間介紹雙方締約之機會，非富邦公司之代理人，且富邦公司與投資人間簽立之融資融券契約書（下稱系爭融資融券契約）第1條亦約定，系爭操作辦法由富邦公司負責投資人開立信用帳戶之徵信審定，至上開代理契約書中所稱相關文件書表之檢查，乃課予國票公司初步審查之義務，最後開戶資料審查義務仍屬富邦公司，倘有以不實資料冒用他人證件據以開立信用帳戶者，國票公司僅須履行初步之形式審查義務即足。又由富邦公司經辦人員、科長、經理，須於投資人開立證券信用交易帳戶申請表背面之徵信及審核欄加註意見及簽章之事實，亦可證富邦公司對投資人身分資格地位亦負徵信審查之責，故富邦公司辦理相關融資融券未盡徵信核對業務，亦屬對損害之發生及擴大與有過失。至兩造過失比例之酌定，應參酌兩造間關於融資融券代理業務之報酬數額以定其比例方屬合宜。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提出之立證方法。理 由
一、國票公司之法定代理人已變更為甲○○，有公司變更登記表可按（本院更㈠卷，11頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應先敘明。
二、富邦公司主張：富邦公司於85年5月30日與國票公司之前身協和公司，簽訂融資融券代理契約書（即系爭代理契約），由富邦公司委任協和公司並授予代理權，處理投資人有價證券融資融券業務相關事項，依系爭代理契約第1條約定，國票公司應依富邦公司經財政部證券管理委員會（下稱證管會）核定之融資融券業務操作辦法（即系爭操作辦法）之規定，以善良管理人之注意，辦理前開事項。詎協和公司僱傭之營業員即原審另行判決之共同被告王玉芬於86年11月至87年
10 月間，利用執行職務之機會，陸續冒用訴外人李水善及范姜朝星名義與富邦公司訂立融資融券契約書，並盜用李水善及范姜朝星、蔡家龍、陳國富、王玉玲、王玉蘭、陳泙霓、林雪芳、李吳亞蓁（下合稱李水善等九人）之信用交易帳戶，製作不實委託書、買賣報告書暨合併交割憑單等下單資料，以融資方式買進如附表所示國產公司股票共1,662張（系爭股票），並將依此不實交易紀錄所編製之融資買進彙計表，送交富邦公司申請融資，致富邦公司陷於錯誤，依表撥付如附表所示融資款共55,759,000元（李吳亞蓁部分，原判決及本院前判決附表均誤值為7,050, 000元，應予更正），直接代李水善等九人向證券交易所完成交割。嗣系爭股票於87年11月17日停止交易，經富邦公司依融資融券契約書之約定，通知李水善等九人償還融資借款，均未獲置理，其後對之起訴請求，亦均受敗訴判決確定，故富邦公司受有融資款項之損害共計55,759,000元。王玉芬為國票公司履行系爭代理契約之輔助人，國票公司依民法第224條規定，即應與自己之故意、過失負同一責任，王玉芬非但未盡善良管理人之注意，反而故意為前開不實交易，致富邦公司受有損害，國票公司自應就王玉芬之行為所生損害，負賠償責任。又本件融資款項損害之利息起算日因各個投資人帳戶成交日並不一致，故均自各帳戶應繳利息最後一日即87年10月9日起算等情，爰依系爭代理契約書及民法第544條、第227條，求為命國票公司給付富邦公司55,759,00 0元及自91年12月11日起至清償日止，依年息5%計付利息之判決（原判決命國票公司給付26,862,000及自91年12月11日起至清償日止，依年息5%計付利息，駁回其餘之訴，除富邦公司就原審駁回其逾年息5%之利息部分未上訴，已告確定外，兩造各就其不利部分上訴，富邦公司並於本院審理時，撤回其依侵權行為所為請求。）國票公司則以：國票公司依系爭代理契約僅負有相關文件書表之檢查及轉送之義務，並未代理富邦公司與李水善等九人簽訂系爭融資融券契約，亦未代理富邦公司徵信核定並開立信用交易帳戶之事務，系爭代理契約之法律性質為居間並非委任，國票公司營業員王玉芬於投資人之委託書上勾選融資，係立於投資人代理人之地位，向富邦公司為融資之要約，不屬於履行系爭代理契約之範圍，故王玉芬未經投資人即李水善等九人之同意，即以彼等名義為融資買進系爭股票，屬無權代理行為，既未經投資人承認，該融資融券契約並未成立，從而兩造間之系爭代理契約亦未成立，國票公司並無造送融資彙計表之義務，富邦公司亦未受有系爭代理契約履行利益之損害。又王玉芬並非國票公司履行系爭代理契約之輔助人，王玉芬盜用客戶帳戶之行為，為侵權行為而非債之履行，亦非執行職務範圍內之行為，富邦公司依民法第224條之規定，請求國票公司負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。又富邦公司於投資人開立信用交易帳戶時，本應就信用帳戶是否為本人開立負審核之責，不得將未盡審查之責所生損害諉由國票公司負責。又國票公司所編制交付富邦公司之彙計表，係依據證券交易所或櫃檯買賣中心及證券集中保管事業之記錄而編制，該彙計表與各該紀錄相符無不實可言，且該彙計表係供富邦公司對帳之用，並非富邦公司據以交割而撥付融資款項之依據，富邦公司主張其依表撥付融資款而受有損失，與事實不符。且證券商於交易市場上因無法確認各該交易帳戶是否為人頭戶，客觀上無法預防受僱人盜用客戶帳戶，難認國票公司應就王玉芬之行為負同一責任。又系爭股票之真正投資人為訴外人張朝喨，上訴人與張朝喨間應成立融資融券契約，富邦公司除對張朝喨取得借款返還請求權外，尚取得其買進之系爭股票作為借款擔保，足見富邦公司並未受有損害；縱認富邦公司受有損害，亦因富邦公司未及時出售系爭股票所致，與王玉芬提供帳戶供張朝喨使用無相當因果關係；況富邦公司已與張朝喨就該融資借款債務簽立和解契約，富邦公司自不得再對國票公司為請求。縱認富邦公司得對國票公司請求損害賠償，因富邦公司有未依所訂開戶條件辦理徵信、資格未審核前即給予信用交易帳號、於開戶前即給予授信、融資融券餘額超過法定限額等缺失，又未於擔保維持率不足時立即且連續處分擔保品直至成交為止，且於系爭擔保品回復交易後亦未持續處分等使損害發生或擴大之與有過失，依過失相抵規定，應減輕或免除國票公司賠償金額。又富邦公司撥付融資款項係為交割之用，同時亦取得系爭股票所有權之利益，富邦公司如受有損害，自係基於同一原因事實，故國票公司亦得主張損益相抵，何況於系爭股票回復交易後，富邦公司處分所得之款項，亦應扣除等語，資為抗辯。
三、富邦公司主張兩造於85年5月30日簽訂系爭代理契約，由富邦公司委任國票公司並授予代理權處理投資人有價證券融資融券業務相關事項。詎國票公司僱傭之營業員王玉芬於86年11月至87年10月間，盜開客戶李水善及范姜朝星之信用交易帳戶，盜用蔡家龍、陳國富、王玉玲、王玉蘭、陳泙霓、林雪芳、李吳亞蓁之信用交易帳戶，買進如附表所示之系爭股票，並將此交易紀錄編製之融資買進彙計表送交富邦公司申請融資，致使富邦公司依融資彙計表撥付如附表所示融資款共55,759,000元，系爭股票於87年11月17日停止交易，富邦公司對李水善等九人起訴請求返還融資款，均受敗訴判決確定等事實，以及富邦公司於系爭股票回復交易後處分所得款項為114,885元扣除手續費及交易稅後實得114,379元之事實，業據提出系爭代理契約、融資融券契約書、買賣委託書、融資買進彙計表、臺灣證券交易所股份有限公司台證上字第38249號公告、原審法院89年度北簡字第10391號、第10830號、第14409號、89年度訴字第442 3號、90年度北簡字第1203號、第1487號、第1490號、第1498號及第7467號判決、處分擔保明細表等件為證，且為國票公司所不爭執，堪信為真實。
四、就系爭代理契約之性質言。關於此，國票公司雖抗辯投資人與證金公司簽訂之融資融券契約，皆係由證券商轉交證金公司負責審核蓋章，非由證券商負責簽約事宜，證券商僅立於居間人、介紹人之法律地位，易言之，系爭代理契約書之委任事項之法律性質，應屬於所謂代辦、居間，而非代理等語，並引用學說以為佐證（原審卷㈡，319頁以下）。然系爭代理契約開宗明義即約定：「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（富邦公司）委任乙方（國票公司），並授與代理權」，第1條約定：「委任事項：乙方（國票公司）應依甲方（富邦公司）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送。」（原審卷㈠，第245頁），已明白使用委任文句，參諸系爭代理契約第1條、第3條及第4條，仍重複使用委任一語，且依前開各條約定，國票公司應辦理之事項，均非居間人所應為之者，足見兩造訂立系爭代理契約，目的在成立委任關係，由國票公司代富邦公司處理前開約定事務。雖富邦公司與投資人簽立之系爭融資融券契約中，國票公司係以介紹人地位簽名（本院更㈠卷，第226頁以下），而非代理富邦公司，但此僅就系爭融資融券契約之法律關係上，國票公司處於富邦公司與投資人間之介紹人、居間人地位而已，至於為完成簽立系爭融資融券契約所須事前準備，例如向投資人說明契約內容、提供相關書面資料，並檢查、轉送投資人開戶資料，以及簽立系爭融資融券契約後，投資人與富邦公司間，凡融資融券、清償融資融券、經富邦公司通知而追加或處分擔保物、投資人與富邦公司間有價證券、款項之交付、受領及造送與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體以及為投資人辦理股東名簿之名冊等，均為國票公司依系爭代理契約所應辦理之事項，此等事項顯非前開居間關係所能涵括，即令系爭融資融券契約之法律關係，國票公司所處地位或許為居間，但就兩造間簽立之系爭代理契約言，國票公司應辦理之前開事項，顯為委任關係之受任人應處理事務，非僅居間人應為之報告或媒介事務，是富邦公司主張系爭代理契約之性質為委任，堪予贊同，國票公司抗辯系爭代理契約為居間，則非可取。
五、就王玉芬是否為輔助國票公司履行系爭代理契約言。關於此，國票公司雖辯稱：王玉芬雖冒用李水善等九人名義下單融資買進系爭股票，但因王玉芬在國票公司公司任職「業務員」，其擔任之工作為「受託買賣」，並非「融資融券」，此觀國票公司向台灣證券交易所申報之「證券商業務人員到職／變更登記表」即明，王玉芬既僅得辦理受託買賣業務，不得辦理登記範圍外之融資融券業務，且兩造簽立系爭代理契約，係由國票公司處理李水善等九人與富邦公司間成立系爭融資融券契約之事務，王玉芬冒用李水善等九人帳戶未經李水善等九人承認，李水善等九人與富邦公司間並未成立系爭融資融券契約關係，國票公司自無依系爭代理契約負履行義務可言，是王玉芬並非輔助國票公司履行與富邦公司間系爭代理契約等語。惟富邦公司主張國票公司將事先印就含有融資或融券選項之委託書書交由王玉芬使用，業據其提出空白委託書一份在卷（原審卷㈡，第83頁），國票公司就該委託書之格式並無爭執，並稱實務上不論現款或融資買，均使用相同委託書，而由營業員依投資人之委託代為勾選等語（原審卷㈡，93頁），國票公司既將包含融資、融券之空白委託書交由王玉芬使用，當已授權王玉芬辦理融資或融券業務，再以李水善等九人係經由國票公司與富邦公司簽立系爭融資融券契約，其等簽約目的即在進行融資、融券買賣，國票公司復將李水善等九人買進系爭股票之業務，交由王玉芬辦理，並由國票公司依系爭代理契約造送相關資料予富邦公司，以辦理融資，國票公司豈能謂不知王玉芬辦理各該客戶融資買賣股票？何況依證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項規定：「本規則所稱業務人員，指為證券商從事左列業務之人員：．．五、有價證券之融資融券。」第18條規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」王玉芬既為國票公司所僱用人員，實際亦從事本件融資買進系爭股票，依上開規定，亦視為經國票公司授權。至於王玉芬於台灣證券交易所登記之擔任工作，雖僅為受託買賣，未含融資融券（原審卷㈡，109 頁），但此乃國票公司內部分工或是否違反行政規定問題，不得否定其已經國票公司授權為本件融資買進系爭股票之事實。又依系爭代理契約，凡融資融券、清償融資融券、經富邦公司通知而追加或處分擔保物、投資人與富邦公司間有價證券、款項之交付、受領及造送與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體以及為投資人辦理股東名簿之名冊等，均為國票公司依系爭代理契約所應辦理者，已如前述，而其辦理之程序，應依系爭操作辦法，亦為系爭代理契約第1條所約明（原審卷㈠，245頁），而依系爭操作辦法第15條規定，委託人委託融資買進或融券賣出，應填具註有融資或融券字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有融資或融券字樣之買賣報告書交與委託人簽章，第18條規定，各代理證券商，每營業日應按融資融券買賣成交情形，編製本公司規定之各項表報及電腦媒體資料，在證券交易所、櫃檯中心規定有關交易報表輸入其電腦主機時間前送富邦公司，憑以彙編信用交易交割清單向證券交易所、櫃檯中心辦理交割（原審卷㈡，85頁），可知收受投資人填具（或經投資人通知代為填具）融資買進之委託書，以確保投資人有以融資買進股票之意思，並於成立後編製報表交予富邦公司，乃國票公司依系爭代理契約應負責任，此與王玉芬因其後冒用李水善等九人名義下單，因此而滋生之李水善等九人與出賣系爭股票之交易相對人間之買賣契約，以及李水善等九人與富邦公司間系爭融資融券契約是否生效，均不相涉，不問上開買賣契約或系爭融資融券契約是否發生效力，均不影響國票公司應依系爭代理契約履行之上開責任，是王玉芬將李水善等九人名義出具之委託書，及成交情形交由國票公司彙送富邦公司，自屬輔助國票公司履行系爭代理契約義務之行為。
六、就國票公司履行系爭代理契約是否未盡善良管理人之注意義務言。關於此，國票公司雖辯稱：有關王玉芬盜開李永善、范姜朝星帳戶部分，其僅有造送文件義務，並無徵信義務，至於王玉芬盜用李水善等九人帳戶為本件融資買進系爭股票部分，非在系爭代理契約範圍內，其無違反善良管理人之注意義務等語。然就王玉芬盜開李永善、范姜朝星帳戶部分，依系爭代理契約第1條本文及第2款約定，國票公司就投資人開立信用帳戶，應依系爭操作辦法檢查相關文件書表，而投資人申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經富邦公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶，為系爭操作辦法第9條所明定（原審卷㈡，85頁），可知於收受自然人之投資人開戶申請書時，檢查其是否由本人親自開戶後，轉送富邦公司審定，乃國票公司依系爭代理契約應負之義務，本件國票公司未經檢查李永善、范姜朝星開戶是否為其親自為之，即將之轉送富邦公司，難認其已盡善良管理人之注意。又王玉芬將李水善等九人名義出具之委託書，及買進系爭股票之情形交由國票公司彙送富邦公司，為輔助國票公司履行系爭代理契約義務之行為，已如前述，而此等資料卻出於王玉芬之故意所為不實製作，亦為兩造所不爭，則富邦公司主張國票公司違反系爭代理契約應盡之善良管理人之注意義務，要屬可採，國票公司所辯則無可取。又兩造簽立系爭代理契約，目的亦在委由國票公司就投資人之開戶是否本人所為為審查，以避免日後簽立之融資融券契約不生效力，則國票公司以李水善等九人與富邦公司間系爭融資契約因遭王玉芬盜開盜用而未成立，故其無可依系爭代理契約為履行之義務，不生債務不履行云云，乃倒果為因，殊非足取。
七、就富邦公司是否因國票公司之行為受有損害言。關於此，國票公司辯稱：王玉芬縱盜用李水善等九人等帳戶買進系爭股票，且富邦公司因之撥付融資款，但富邦公司亦取得等值之股票以為擔保，並未受損害，系爭股票所以無法賣出，乃因國產公司股價崩盤，停止交易所致，非因王玉芬盜開盜用李水善等九人帳戶，故王玉芬之行為與富邦公司受損害無因果關係，且富邦公司與李水善等九人間固無借貸關係，惟富邦公司與本件信用交易帳戶之實際使用者即訴外人張朝喨間則有借貸關係，富邦公司撥付融資款項，除對張朝喨取得借款返還請求權外，尚取得買進之有價證券作為借款擔保，故富邦公司於撥付款項時，實無損害可言，即使富邦公司受有損害，因其已與張朝翔、張朝喨簽訂協議書，達成和解，自不得再對國票公司請求賠償，何況富邦公司於回復交易後處分系爭股票，亦應將處分系爭股票所得款項予以扣除等語。先就富邦公司是否因國票公司之行為受有損害論之，按判斷民事損害賠償責任上之因果關係有無，應依行為與結果間有無相當因果關係以為斷，申言之，若無甲事實，即不發生乙結果，若有甲事實，通常會發生乙結果，有此關聯性時，即可認甲事實與乙結果間有相當因果關係。本件王玉芬盜用李水善等九人名義買進系爭股票並向富邦公司辦理融資借款，富邦公司信而撥款，卻因富邦公司與李水善等九人間系爭融資融券契約未發生效力，無法依系爭融資融券契約請求李水善等九人返還借款，僅得以處分擔保物即系爭股票以避免損害之發生，然系爭股票之擔保機能，以能順利交易為前提，卻因王玉芬融資買進系爭股票當時，國產公司股票已因不當人為操作，有隨時崩盤之危險，並於李水善等九人等最後付款期限屆滿後，即因崩盤無法交易（詳如後述），富邦公司無法處分系爭股票，終致富邦公司撥付之融資款未能取回。依此事件發展過程，於富邦公司撥款入李水善等九人帳戶後，客觀上已使富邦公司原依系爭融資融券契約，得向李水善等九人取回該款之權利無以存在，而觸動富邦公司撥款入李水善等九人帳戶之原因，正是國票公司未盡善良管理人之注意，以被盜開、盜用之李水善等九人所融資買進之系爭股票，轉送富邦公司辦理撥款所致。易言之，依富邦公司將款撥入李水善等九人帳戶當時之客觀環境，若無國票公司違反系爭代理契約義務，而將李水善等九人融資買進系爭股票之資料彙送富邦公司之事實，即不會發生富邦公司將融資款撥予之李水善等九人帳戶內而無法取回之結果，反之，於國票公司有違反系爭代理契約義務，而將李水善等九人融資買進系爭股票之資料彙送富邦公司之事實時，通常即會發生富邦公司依系爭代理契約將款撥入李水善等九人帳戶內，而無法取回之結果，依前開說明，應認國票公司違反系爭代理契約之義務與富邦公司所受損害間，有相當因果關係，國票公司辯稱無因果關係，並非足取。又富邦公司於撥款時雖亦同時取得系爭股票以為擔保，但因富邦公司得行使擔保權利時，客觀上已無法處分系爭股票以求償，是國票公司辯稱富邦公司已取得系爭股票為擔保，未受損害云云，亦難贊同。富邦公司與張朝翔、張朝喨間雖就包含本件融資款在內之全部融資債務簽訂協議書（原審卷㈠，161頁以下），但依其前言謂：
「為如附表一所示人之融資辦理現金償還所生債務處理事，乙方張朝翔、張朝喨（即併存之債務承擔人）」，第1條並約定：「併存之債務承擔標的：如附表一所示國產股票之信用交易融資債務本金總額為新台幣（下同）伍億肆仟伍佰壹拾壹萬元。乙方就前兩項之債務為併存之債務承擔，清償本件全部債務，甲方同意於約定之清償債務期間內暫不對如附表一所示人（按：不含國票公司）因國產公司股票衍生之融資債務為任何訴訟追償。但乙方違反本協議，不在此限」，可見富邦公司與張朝翔、張朝喨所簽訂者係約定之併存的債務承擔，亦即在富邦公司之原投資人（包含李水善等九人）外，增加張朝翔、張朝喨為債務人，與富邦公司對國票公司之損害賠償請求權無涉，且富邦公司並未於該協議書中免除張朝翔、張朝喨或投資人之債務，是國票公司抗辯富邦公司已與張朝翔、張朝喨達成和解，不得再對其請求損害賠償，仍無足採。
八、就富邦公司是否與有過失言。再分述如次：㈠國票公司抗辯：依富邦公司自訂之「融資融券業務操作辦法
」第8條第1項第2款規定，富邦公司對於投資人之徵信及融資交易後，均有最後實質審查及核對之權利與義務。惟富邦公司對於李水善、范姜朝星之融資帳戶為他人所盜開，竟仍予融資；且富邦公司與如附表所示之投資人李水善、李吳亞蓁簽訂之融資融券契約日期分別為86年11月22日及87年5月8日，富邦公司竟於簽訂融資融券契約前之86年11月19日、11月21日及87年5月7日即對李水善、李吳亞蓁進行融資，顯見其事前及事後均未盡徵信及核對之義務；再富邦公司對國票公司轉送之不實融資交易、融資彙計表等資料，亦未盡最後審查及查核之義務，故富邦公司其就本件損害之發生，與有過失等語。富邦公司則以其僅有就國票公司提供之文件為書面審查及徵信之義務，並非就是否為本人開戶為實際「對保」，國票公司已提出李水善、范姜朝星之申請書及徵信文件，其依此為書面審查而核准，並無違於慣例、系爭代理契約或法令。至於李水善、李吳亞蓁提早撥款部分，則因於申請開戶當日，國票公司已事先將其開戶文件傳真予富邦公司審核無誤，並於同日下單，因富邦公司之承辦人不知契約成立日於法律上意義，故將開戶日期押印文件正式轉送富邦公司之日，乃有開戶日較下單日提早一至二日之情形，並非於未開戶前即准予融資等語，為再抗辯。依系爭操作辦法第9條規定（原審卷㈡，84頁）：投資人於申請開立信用帳戶時，應親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用帳戶申請書」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，由國票公司初審後核轉富邦公司，而依系爭代理契約第1條第1款第2目約定（原審卷㈠，245頁），國票公司就開戶申請書有檢查義務，參諸卷附李水善、范姜朝星之「富邦公司開立證券信用交易帳戶申請表」上有一欄記載「申請人身分證影本（法人機構代表人身分證影本）請證券商（即國票公司）確實核對正本」（本院更㈠卷，第230頁、271頁），可知依系爭代理契約約定（含系爭操作辦法），就開戶是否由本人親為，應由國票公司負審核義務。蓋確定開戶者是否為本人親為，只須當面核對即可，無須經繁複程序或特別專業知識，從節省交易成本及便利客戶之考量，實無由不同單位重複為之之必要，此從銀行等金融業者，有關客戶身分及相關財產資料正確性之確認，如由分行辦理後，總行即不再重複為之，而僅就分行所提供之資料，從形式審查並為信用等評估等業務慣例，亦可推知。富邦公司主張其均委由國票公司與投資人接觸處理，其本身不直接與投資人接觸，為國票公司所不爭執，兩造間既簽立系爭代理契約，使有關投資人之開戶事宜均透過國票公司與投資人接觸，由國票公司向投資人解說系爭融資融券契約之內容，提供書面資料供投資人填載，並由國票公司檢查及初審後始送富邦公司徵信審定，其流程與銀行等金融業者之總行與分行間分工關係，甚為類似，常理上不可能約定已直接面對投資人之國票公司，只須就形式審查是否為本人開戶，反將實質審查義務，課予第二線之富邦公司，迫使客戶必須再接受富邦公司審查，是富邦公司稱其無實質審查投資人是否利用他人名義開立信用帳戶之義務，應可採信。又國票公司依系爭代理契約第1條第1款第2目檢送予富邦公司之李水善、范姜朝星文件，均包含開戶申請表、國民身分證、系爭融資融券契約等，范姜朝星部分尚檢送房屋稅繳款書、不動產價值評估表、過去交易之交割憑單，李水善部分尚包含過去交易之明細表及記載有300萬元存款之存摺，有上開文件可參（本院更㈠卷，230至234頁，271至274頁），已符合系爭操作辦法第9條之規定，則富邦公司依上開文件為審查後，准許李水善、范姜朝星開戶，難認有何過失可言，是國票公司辯稱富邦公司未為實質審查，與有過失，則非可採。次查李水善信用交易帳戶之首筆下單日為86年11月19日，簽訂融資融券契約日為86年11月22日；李吳亞蓁信用交易帳戶之首筆下單日為87年5月7日，簽訂融資融券契約日為87年5月8日，其二人之信用交易帳戶之首筆交易日雖均早於開戶日，然其首筆交易日距開戶日分別僅相差二日、一日，且各該筆交易均由富邦公司依國票公司所製作交付之融資買進彙計表將融資款核撥予李水善、李吳亞蓁之信用交易帳戶完成交割手續，此有融資融券契約及融資買進彙計表可稽（原審卷㈡，第176至179頁），而融資買進彙計表中均載有李水善、李吳亞蓁之信用交易帳號，如非國票公司在李水善、李吳亞蓁首筆下單日將其二人之開戶資料轉送富邦公司審核無誤，並同意投資人先行下單從事融資融券買賣，國票公司如何能在融資買進彙計表中載其二人之信用交易帳號？足證李水善、李吳亞蓁首筆下單日即為融資融券契約實際訂立之日。再參以前述證券金融公司就信用交易帳戶開戶程序依規定僅作書面審查，故富邦公司主張倘若投資人開戶後欲隨即下單融資融券買進股票，實務上作法為方便投資人下單，會允許證券經紀商先以傳真將投資人開戶資料及財力證明等徵信文件轉送證券金融公司先行審核無誤後，即同意投資人先行下單從事融資融券買賣，亦即此時融資融券契約已成立，證券經紀商嗣後再將相關開戶文件正本轉送予證券金融公司。而本件李水善、李吳亞蓁帳戶於開戶後隨即下單，僅因富邦公司之作業人員不清楚此法律上契約成立效力，仍押印國票公司將相關開戶文件正本轉送予富邦公司之日期，致發生首筆下單日早於開戶日狀況，富邦公司並無與有過失等語，應可採信。國票公司辯稱李水善、李吳亞蓁之信用交易帳戶之首筆交易日均早於開戶日，富邦公司事前事後均未盡徵信核對義務，均不足採。
㈡國票公司再抗辯：富邦公司未於李水善、李吳亞蓁融資期限
到期及李水善等九人擔保維持率不足時，即時處分融資擔保系爭股票，迄股價跌幅加深時才處分，亦未於系爭股票回復交易後處分，導致損失擴大，與有過失云云。查有價證券買賣融資之期限，由主管機關商經中央銀行同意後定之，為證券交易法第16條第1項所明定，而證管會於86年10月8日以（
86 )台財證 (四)字第70258號函各證券金融機構，自即日起有價證券買賣融資融券半年期限屆滿前，授信機構得斟酌客戶信用狀況，准允客戶申請展延期限六個月，並以一次為限，富邦公司等4家證券金融公司乃會商決定，如客戶不展延者再向富邦公司申請，如不申請者視同展延，有上開函文及富邦公司辦理情形附卷可稽（本院更㈠卷，170），本件李水善、李吳亞蓁與富邦公司簽立系爭融資融券契約，其期限分別自86年11月22日、87年5月8日起3年，有系爭融資融券契約可按（本院更㈠卷，236頁、272頁），而李水善於86年11月19日、20日、李吳亞蓁於87年5月7日融資買入如附表所示之股票，依財政部規定其融資之6個月期間，原應於87 年5月19日、20日及87年11月7日屆滿，然因延長融資期限，為延長投資人清償借款之時間，對借款人而言，未必不利，此與擔保維持率低於120%時，顯示股價已有下跌趨勢，若富邦公司未及時處分，可能因股價繼續下跌致借款人受到更大損失，情形有所不同，因此，富邦公司依證管會前開函示意旨，將李水善、李吳亞蓁融資清償期限延長6月，未於原清償期屆至，即要求李水善、李吳亞蓁清償融資借款以為結算，尚無不合，與附表所示李水善、李吳亞蓁名義買入之股票，嗣因崩盤致富邦公司受到損害間，難認有因果關係，國票公司抗辯富邦公司就此與有過失等語，未能贊同。又雖因國票公司違反系爭代理契約之約定，致其撥款入李水善等九人帳戶，而有受到損失該款之危險，但因於其撥款同時亦取得系爭股票以為擔保，故於系爭股票可經由市場交易為處分之價值尚高於該款時，其損害尚未具體形成，必也系爭股票可經由市場交易為處分，但其市價已低於融資款，甚至不能經由市場交易而為處分時，富邦公司之損害始具體發生。因此，若富邦公司經由市場處分系爭股票之時機有所遲延，致系爭股票之價值低於融資款，則其遲延處分之行為，即為所受損害之一原因。富邦公司主張於其撥款時，即生損害，至於事後是否處分系爭股票，乃其權利，非損害發生或擴大之原因，尚難贊同。查證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人融資，應依證管會規定之比率收取融資自備價款，並以融資買進之全部證券作為擔保品，並應逐日計算每一信用帳戶內之擔保品價值與委託人債務之比率，其低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額，融資人未能補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，87年12月27日修正公布前之證券金融事業管理規則第12條、第13條及第15條分別定有明文（原審卷㈠，180頁），因此，富邦公司於李水善等九人之擔保維持不足時，應及時處分擔保物即系爭股票，以避免損害擴大，如未為之，自屬與有過失，至於判斷富邦公司是否已及時為處分，應以富邦公司得處分系爭股票時，有可透過交易市場為處分之可能性為前提，乃屬當然之理，觀諸系爭融資融券契約第6條第2項亦約明如因市場漲跌異常或其他特殊事故，乙方（即富邦公司）未能處分時，甲方（即李水善等九人）不得因此拒絕清償債務，亦可知之。就系爭股票停止交易前之情形言，依系爭融資融券契約第5條，其融資擔保維持率雖約定為140%，但依第1條及第14條約定，有關系爭融資融券契約之內容，應依法令辦理，於法令有變更時，應依變更後之法令，而證管會於87年6月5日以為配合證券市場發展需要，自87年6月5日起，將擔保維持率調整為120%，有證管會87年6月5日（87）台財證㈣字第01435號函可參（本院更㈠卷，169頁），依系爭融資融券契約前開約定，自應認為擔保維持率應調整為120%，國票公司抗辯應依系爭融資融券契約於擔保維持率低於140%時，即應處分系爭股票，尚非可採。依上開120%之擔保維持率及富邦公司信用交易應補差價明細表所示，李水善等九人應補繳差額之補繳期限分別為87年11月13日（星期五）、16日、17日（原審卷㈢，第222至225頁，原證25號），富邦公司因前開融資戶未依規定於期限內結清，隨即於同年月16日通知並委託國票公司（代號8610）於富邦公司在證券交易所開設之違約專戶（帳號為0000000）賣出系爭股票，惟因斯時市場買單不足，致無法成交，有富邦公司提出之交易明細資料附卷可參（原審卷㈢，第231至233頁），翌日即同年月17日系爭股票即經證券交易所公告停止於集中交易市場買賣，有台灣證券交易所股份有限公司公告可按（原審卷㈢，55-1頁），富邦公司亦無法為處分，故富邦公司再抗辯其於系爭股票停止交易前，未遲延處分系爭股票，即非無據。至於系爭股票回復交易後之情形，富邦公司再抗辯先則稱：依其與投資人之約定，僅於融資買進之股票於停止買賣或下市前，始依前開處分股票，復稱：於系爭股票回復交易後，因每日成交量至小甚至無成交紀錄者，故其於89年12月18日至21日間始委託國票公司之前身協和證券股份有限公司出賣系爭股票，所得款項為114,885元，扣除手續費及交易稅後實得114,379元等語，查富邦公司嗣將股票處分如上，雖為兩造所不爭，然依前開證券金融事業管理規則第12條、第13條及第15條規定，擔保維持率低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額，融資人未能補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品，上開規定並未限於股票停止交易或下市前，始有適用，富邦公司再抗辯稱依其與投資人之約定，僅於融資買進之股票於停止買賣或下市前，始有前開規定適用，並未舉證以實其說，徵詢富邦公司於事後已處分系爭股票，可知其所為再抗辯，並非實在，難予採信，國票公司抗辯富邦公司於系爭股票回復交易後，仍應繼續處分至成交為止，當非無據。按國產公司股票自88年6月22日回復交易起至88年9月17日止，共成交1,096張，金額為2,74 4,000元，88年9月18日成交655張，成交金額為744,000元（每股均價約1.135元，744,000/655,000＝1.135），有富邦公司所提出之成效資料可按（本院更㈠卷，175頁至178頁），上開成交量及成交金額，顯示有人應買之成交量及金額，因此，富邦公司若於上開期間內處分系爭股票，即有機會以上開成交量及金額成交，然富邦公司卻未處分系爭股票，延至同年12月始為處分，致每股均價跌至0.069元（14,88 5/1,662,000＝0.069），國票公司抗辯因富邦公司遲延處分而與有過失至其損失擴大，為有理由。
九、就富邦公司得請求損害之金額言。富邦公司因國票公司違反系爭代理契約之行為，致其撥55,759,000元入李水善等九人帳戶無法向李水善等九人取回之事實，已如前述，是富邦公司主張其受有55,759,000元之損失，應屬有據。惟損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。系爭股票共1,662 張，於88年6月22日回復交易起至88年9月17日止，有機會成交1,096張，金額為2,744,000元，已如前述，扣除該1,096張後，尚有566張，而如前述，於88年9月18日國產公司股票總成交量為655張，因此，富邦公司亦有機會於88年9月18日將該566張全部出賣，以該日每股平均交易價格計算，富邦公司可取得642,906元（744,000/655*566＝642,906）。易言之，若富邦公司於系爭股票回復交易起即持續處分之，則有機會取得3,386,906元之價金（2,744,000+642,906＝3,386,906），扣除手續費0.14%及交易稅0.3%後，可實得3,372,003元（3,386,906*99.56%＝3,372,003，元以下捨去），卻因其未規定及時處分，致不能避免此一損害，則國票公司抗辯應依前開過失相抵規定，減輕此部分金額之賠償責任，自屬有據，應予准許，富邦公司再抗辯僅能扣除處分實際所得114,379元，為不可採。又上開金額乃依過失相抵減少損害之金額，亦即國票公司就此金額本無給付義務，因此，應由富邦公司所撥之融資款中扣除，富邦公司再抗辯稱應由該融資款之利息扣除，為無可取。從而，依前開過失相抵規定扣除國票公司應減輕之金額後，富邦公司得請求國票公司賠償之金額，當為52,386,997元（55,759,000-3,372,003＝52,386,997），扣除原判決准許之26,862,000元後，富邦公司請求國票公司再給付25,524,997元（52,386,997-26,862, 000＝25,524,997），自有理由。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項定有明文，本件國票公司應給付富邦公司前開金額，經富邦公司以起訴狀催告後仍未給付，已陷於遲延，則富邦公司請求自起訴狀送達之翌日（91年12月11日）起，給付依法定利率計算之遲延利息，亦屬有據。
十、綜上所述，上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付55,759,000元，及自民國91年12月11日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於52,386,997元及自91年12月11日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命國票公司給付26,862,000元及自91年12月11日起計付法定利息，駁回富邦公司其餘請求，兩造就其不利部分各自上訴。就上開應准許部分，富邦公司上訴請求國票公司再給付25,524,997 元及自91年12月11日起計付法定利息，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。至於國票公司之上訴，則為無理由，應予駁回。又上開不應准許部分，原判決為富邦公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，富邦公司上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、據上論結，本件富邦公司上訴一部為有理由，一部為無理由，國票公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 7 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：融資買賣交易金額┌─┬────┬──────┬────┬─────┬─────┐│ │戶名 │買入日期 │買入股數│ 買入價金 │ 融資金額 │├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│一│李水善 │86年11月19日│20萬股 │每股62元 │ 6,200,000││ │ ├──────┼────┼─────┼─────┤│ │ │86年11月21日│4萬股 │每股62.5元│ 1,250,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│二│李吳亞蓁│87年5月7日 │20萬股 │每股70.5元│ 705,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│三│陳泙霓 │87年8月18日 │10萬股 │每股60元 │ 3,000,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│四│蔡家龍 │87年9月4日 │20萬股 │每股60元 │ 7,200,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│五│陳國富 │87年10月7日 │213000股│每股58.5元│ 7,476,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│六│王玉蘭 │87年10月7日 │213000股│每股58.5元│ 7,476,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│七│林雪芳 │87年10月7日 │213000股│每股58.5元│ 7,476,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│八│王玉玲 │87年10月7日 │213000股│每股58.5元│ 7,476,000│├─┼────┼──────┼────┼─────┼─────┤│九│范姜朝星│87年8月13日 │250000股│每股60元 │ 7,500,000│└─┴────┴──────┴────┴─────┴─────┘