臺灣高等法院民事判決 96年度金上更㈠字第11號上 訴 人 榮盛證券股份有限公司
司)法定代理人 甲○○訴訟代理人 周德壎律師
羅明通律師複 代理人 陳世偉律師訴訟代理人 王子文律師被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃冠豪律師複 代理人 謝文欽律師訴訟代理人 鄭涵雲律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年5月19日臺灣臺北地方法院93年度金字第50號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審後，上訴人並聲明返還因假執行所為之給付及所受之損害，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付超過新台幣壹仟伍佰叁拾捌萬肆仟貳佰捌拾陸元本息部分；㈡該部分之假執行之聲請；㈢訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾伍萬玖仟貳佰肆拾叁元，及自民國九十四年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘聲明駁回。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於87年6月1日簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），依該契約第1條、第2條約定，被上訴人委託上訴人辦理融資融券事宜，並須確實依照被上訴人公司融資融券業務操作辦法各項規定，向投資人本人詳予解說融資融券契約內容及提供書面資料，並據以確認投資人之真正身分。詎上訴人受僱人即使用人陳慶安 (原審共同被告，被上訴人已敗訴確定)於執行職務之機會，盜用客戶即訴外人陳紀雲月、吳鳳珠、姜玉蘭（以下簡稱陳紀雲月等3人）之股票買賣帳戶，自87年9月29日起陸續分批購進宏福建設股份有限公司股票（以下簡稱宏福公司股票），詳如附表所示），上訴人接受非真正投資人之委託下單製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單，並據以編製彙計表交付被上訴人，致被上訴人誤信前揭融資交易為真實而撥款。嗣宏福公司股票於87年11月20日遭臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）公告停止買賣，被上訴人雖向陳紀雲月等3人起訴求償，因陳紀雲月等3人否認曾以融資方式買進附表所示宏福公司股票，且陳慶安亦坦承盜用陳紀雲月等3人帳戶，致被上訴人受敗訴判決確定。被上訴人另就上揭融資款扣抵陳紀雲月帳戶賣出長億實業股份有限公司股票（下稱長億公司股票），尚有20,387,000元之融資款未清償。爰依民法第544條前段規定，請求上訴人與陳慶安連帶給付20,387,000元，及自87年12月25日起至清償日止，按週年利率9.75%計算之利息。原審命上訴人給付被上訴人19,698,606元，及自93年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴（暨被上訴人另依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人與陳慶安連帶給付20,387,000元本息部分），被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經本院前審判決原判決不利於上訴人部分廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回本院更為審理。對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳紀雲月等3人係提供帳戶予陳慶安使用，為人頭戶，應自負其責。縱陳紀雲月等3人帳戶係遭陳慶安盜用，亦屬陳慶安個人之犯罪行為，與其執行職務無關，上訴人無庸負連帶賠償責任。另依系爭代理契約第1條約定及融資融券業務操作辦法相關規定，被上訴人委任上訴人之事項僅向投資人解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料，暨檢查融資融券契約及相關文件是否欠缺並將之轉送予被上訴人，投資人為融資交易時，上訴人應確保投資人信用交易級數及融資融券張數不能超過限額，且於交易完成後，於成交日後第一營業日上午12時前，依法定比率向投資人收取自備款或融券保證金。上訴人已依上開規定履行，並於前揭融資交易完成後，將相關報表交付被上訴人，該報表既與證交所列印之資料相同，自無不實之可言。況宏福公司股票被公告停止買賣，並非可歸責於上訴人，依系爭代理契約第4條第2項約定，該風險不應上訴人負擔。至陳慶安使用陳紀雲月等3人之帳戶與系爭代理契約所載之委任事項無涉，亦與被上訴人所受之損害無因果關係。縱認上訴人未盡注意義務，應負賠償責任，惟被上訴人未在宏福公司股票公告停止交易前及重新上市交易後，在證券市場即時處分該股票，且未留置上開帳戶其他股票交易之款項，復未同意陳慶安之和解方案，遲至案發4年後之91年底，始對陳紀雲月等3人訴請給付低額之融資款，更未於訴訟中為切實陳述，遭敗訴後又未提起上訴，自有違誠信原則，亦就損害之發生及擴大與有過失，應依民法第217條第1項規定，免除上訴人之損害賠償責任。又被上訴人未告知上訴人，即與訴外人陳政憲簽訂併存債務承擔協議書，渠等於該協議書所約定之利率、抵充方式，其並未同意等語，資為抗辯。另被上訴人已就本件一審判決為假執行，獲得20,816,893元之清償，上訴人得就假執行所為之給付為請求返還之聲明，而勿庸被上訴人同意。上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付19,698,606元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人20,816,893元，及自94年10月13日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、兩造不爭執之事實（見本院更㈠卷第15頁反面、第16頁）：㈠陳紀雲月等3人均經上訴人之介紹，在被上訴人公司開立證
券信用交易帳戶（見原審卷㈠第11、15-18頁，本院金上字卷㈠第261-266頁，卷㈡第23、25、26頁，卷㈣第12、13、51頁，上訴人函、申請表、融資融券契約書、委託買賣證券受託契約、陳紀雲月等3人之證詞）。
㈡陳慶安為上訴人之營業員，使用陳紀雲月等3人之股票買賣
帳戶，自87年9月29日起陸續買進宏福公司股票，並以陳紀雲月等3人名義向被上訴人融資22,212,000元。嗣宏福公司股票於87年11月20日遭證交所公告停止買賣，被上訴人遂向陳紀雲月等3人起訴求償，原法院以91年度北簡字第10157號、第10150號及91年度訴字第4850號（下稱返還融資借貸款事件）判決被上訴人敗訴確定（見原審卷㈠第19-25、29-42頁，上訴人融資買進彙進表、原審宣示判決筆錄、民事判決）。
㈢兩造於87年6月1日簽訂系爭代理契約（見原審卷㈠第12頁）。
㈣陳紀雲月帳戶就前揭宏福公司股票之融資金額為7,357,000
元，嗣該帳戶賣出長億公司股票得款3,599,738元，由陳紀雲月取回1,204,390元（見原審卷㈠第147頁）。
㈤被上訴人於92年7月20日處分陳紀雲月等3人所買進之前揭宏
福公司股票，扣除交易稅與手續費後得款118,046元。另陳政憲與被上訴人於88年2月22日簽訂併存債務承擔協議書，願意承擔298,748,000元之融資債務，此係包括前揭宏福公司股票融資部分之債務及其他股票之融資債務，嗣陳政憲已償還被上訴人2,765,695元（見原審卷㈠第148-185頁，交割憑單、陳政憲還款額、併存債務承擔協議書、支票、送款單、支票存款對帳單）。
㈥宏福公司股票經證交所公告停止買賣之期間，自87年11月20
日起至88年1月19日止（見原審卷㈠第26頁，證交所公告）。
㈦依國泰世華銀行世貿分行檢送陳紀雲月等3人帳戶自87年8月
1日起至88年12月止，存入、提出及匯出之往來帳戶及原始憑證資料觀之（本院金上字卷㈢全卷），陳紀雲月等3人帳戶進出情形如下:
⒈陳紀雲月等3人買賣股票之資金存、提、匯出，均於世華聯
合商業銀行世貿分行派駐在上訴人櫃檯辦理交割，匯款人為陳慶安（同上卷第40、54、63、75、79、114、226、227頁）、訴外人即上訴人營業員李光盛（同上卷第24、25、26、
37 、38、51、67、83、92、98、107、108、137、138、139、150、151、172、173、225、251、255、259、260頁）。
⒉陳紀雲月帳戶於87年10月20日經提領之3,857,747元，同日
存入吳鳳珠之帳戶，吳鳳珠帳戶於同日經提領之3,857,747元、1,727,985元，同日依序存入訴外人陳安兒、黃王秀鳳之帳戶（同上卷第163、160、162、159、161、158頁）；陳紀雲月帳戶於87年9月1日經提領之702,350元，由陳慶安匯入聯立建設股份有限公司（下稱聯立公司，同上卷第76、75頁），陳慶安並於95年6月26日在本院結稱：「陳政憲不認識這些人頭戶，所以將錢匯到我媽媽（即陳紀雲月）的戶頭，由我提款分存到其他交割的戶頭」等語無訛（見本院金上字卷㈣第56、57頁）。
⒊陳紀雲月帳戶於87年10月27日經提領之2,972,047元、6,000
元，黃王秀鳳帳戶於同日經提領之175,670元，吳鳳珠帳戶於同日經提領之37,211元，均分別存入吳鳳珠帳戶175,6 70元、1,834,008元二次（見本院金上字卷㈢第193、192、194、191、190、188、189頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月12日經提領之638,200元，吳鳳珠帳戶於同日經提領之627,000元，陳慶安帳戶於同日經提領之10,000元，分別存入黃王秀鳳帳戶627,000元及黃美英帳戶650,840元（同上卷第131、132、128-130頁）；陳紀雲月帳戶於87年9月23日經提領之64,360元，同日將43,360元匯入訴外人紹敏娟帳戶（見本院金上字卷㈢第91、90頁）；陳紀雲月帳戶於87年9月30日經提領之650,786元，同日存入訴外人黃美英帳戶（同上卷第101、100頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月1日經提領之3,758,337元，同日存入訴外人陳慶祥帳戶（同上卷第103、104頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月2日經提領之1,250,935元，同日存入陳慶祥帳戶（同上卷第106、105頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月17日經提領之2,320,537元。同日匯入訴外人李旭豐帳戶（同上卷第153、152頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月21日經提領之3883,681元、627,542元、1,128,001元，同日依序存入訴外人吳萬煜、黃美英、黃王秀鳳帳戶（同上卷165、164、170、166、171、167頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月29日經提領之4,572,089元，同日存入姜愛蘭帳戶（同上卷第202、201頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月30日經提領之7,471,333元，於同日存入李旭豐帳戶（同上卷第212、208頁）；陳紀雲月帳戶於87年10月31日經提領之626,614元，同日存入黃美英帳戶（同上卷第220、215頁）；陳紀雲月帳戶於87年11月4日經提領之4,988,000元，於同日存入訴外人林文杉帳戶4,9 86,953元（同上卷第241、239頁）。
⒋陳紀雲月帳戶於87年10月7日經提領之12,000元，吳鳳珠帳
戶於同日經提領之1,586,000元，李光盛帳戶於同日經提領之27,200元，合計1,602,180元，全數匯入訴外人黃大猷之帳戶（同上卷第122、121、119、120頁）；吳鳳珠帳戶於87年10月2日經提領之559,900元，其中370,000元匯入黃美靜帳戶，其餘189,900元匯入李光盛帳戶（同上卷第108、107頁）；吳鳳珠帳戶於87年10月3日經提領之190,000元，同日存入訴外人李旭豐帳戶（同上卷第111、110頁）；吳鳳珠帳戶於87年10月9日經提領之78,703元，同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第124、123頁）；吳鳳珠帳戶於87年10月14日經提領之2,215,000元，同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第136、135頁）；吳鳳珠帳戶於87年10月21日經提領之402,500元，同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第169、165頁）；吳鳳珠帳戶於87年10月23日經提領之204,055元，同日存入吳萬煜帳戶192,681元（同上卷第177、176頁）；吳鳳珠帳戶於87年10月28日經提領之1,269,000元，於同日存入黃王秀鳳帳戶（同上卷第199、196頁）；黃王秀鳳帳戶於87年9月3日經提領之243,000元，同日存入陳紀雲月帳戶；陳紀雲月帳戶於87年10月29日經提領之4,572,089元，於同日存入姜玉蘭帳戶（同上卷第74、73、202、201頁）。
⒌陳慶安於87年9月5日自訴外人徐樂珍帳戶提領6,544,544元
，匯款6,500,000元入訴外人宋文凱帳戶，匯款43,360元入陳紀雲月帳戶，匯款1,184元入黃美英帳戶（同上卷第66、63-65頁）；於97年9月7日由其帳戶提領55,900元，存入吳鳳珠帳戶（同上卷第60、61頁）；於87年9月8日由其帳戶提領120,000元，連同4,100元存入陳紀雲月帳戶（同上卷第58、59頁）；於87年9月9日自陳紀雲月帳戶提領38,806元，辦理交割匯款入其帳戶（同上卷第55、54頁）。
⒍吳鳳珠帳戶於87年9月28日經提領之923,000元，由李光盛匯
入自己帳戶（同上卷第99、98頁）；吳鳳珠帳戶於87年11月6日經提領之177,830元，及黃王秀鳳於同日經提領之1,553,470元，由李光盛於同日存入姜愛蘭帳戶1,228,440元、匯入自己帳戶502,830元（加計手續費30元為502,860元，同上卷第252-255頁）；吳鳳珠帳戶於87年11月10日經提領之2,940,350 元，由李光盛於同日匯予訴外人蔡風蓮250,000元、250,000元（同上卷第258、259、251頁）。
四、被上訴人主張上訴人依系爭代理契約第1條約定，受託執行製造與事務相關之文件、書類、報表業務時，因上訴人受僱人即營業員陳慶安盜用客戶陳紀雲月等3人帳戶買受附表所示之宏福公司股票，而違反證券商管理規則第37條第3款、第13 款，及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第8款、第19款情事，致上訴人陳報與被上訴人之彙報表有誤，依民法544條前段規定，對被上訴人因此所受之損害應負賠償責任云云。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
查：
㈠系爭代理契約之性質為何？
依系爭代理契約序文及第1條約定：「立契約人…為有價證券融資融券相關事項之處理，甲方（按係指被上訴人）委任乙方（按係指上訴人）並授與代理權乙事，特約定條款共同遵守如后：一、委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：…㈣與委任事務相關文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送」 (見原審卷㈠第12頁）。是雙方簽訂系爭代理契約內容係被上訴人委任上訴人處理與有價證券之融資融券相關即第1條約定範圍之事務，且系爭代理契約條文文字亦明確記載由被上訴人委任上訴人並授與代理權事，故系爭代理契約之性質應係委任，則委任人因受任人處理委任事務有過失所生損害賠償請求權消滅時效為15年。被上訴人主張兩造簽訂系爭代理契約為委任關係，應可採信。上訴人抗辯其為承攬契約，依民法第514條規定其損害賠償請求權之消滅時效為1年，本件被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，無足可取。
㈡陳慶安是否盜用陳紀雲月等3人帳戶買受如附表之宏福公司
股票？⒈證人姜玉蘭於95年5月9日在本院前審結證稱：其經朋友黃美
靜介紹到上訴人公司開戶，其未用過股票買賣交易帳戶，由黃美靜交予營業員使用，其不知營業員的名字，且存摺、印章均交由營業員保管，為將來買賣股票方便，其知證券公司有公告不可將印章、存摺交予營業員，其因為信任始交出等語（見本院金上字卷㈣第11、12頁）；證人吳鳳珠並於同日結證稱：其有在上訴人公司開戶，開戶時有拿出印章、身分證，開戶後，其印章、存摺交他人保管，其並未使用等語（見同上卷第13、14頁）; 證人陳紀雲月（即陳慶安之母）亦證稱：其有在上訴人公司開戶，並未更改信用帳戶之通訊地址，但87年11月24日信用帳戶變更申請書記載其通訊地址改為「臺北縣新莊市○○○路○○○號4樓」，有蓋用其印章，其已多年未買賣股票，不知被上訴人對其發催繳通知書，亦不知其帳戶於87年9月1日、10月20日、10月26日提款之事，其未住在台北市○○街，而係住在木柵，陳慶安未去木柵找其等語（見同上卷第51-53、65頁），且陳紀雲月在其被訴返還融資款事件中自陳有開戶但是沒有交易，該帳戶是放在被上訴人營業員處，有本院調閱91年度北簡字第10157卷可憑（見97年7月18日言詞辯論筆錄)。而證人陳慶安亦於本院前審證稱：李光盛提供吳鳳珠、姜玉蘭戶頭予其使用，陳紀雲月有在上訴人公司開戶，有時其買賣股票亦會使用陳紀雲月之戶頭，倘其有需用陳紀雲月之存摺、印章，經其告知陳紀雲月，陳紀雲月會借其使用，姜玉蘭通訊地址改由其收受，便於與宏福公司對帳等語（見本院金上字卷㈠第146、147頁、卷㈣第54-57頁）。參酌吳鳳珠帳戶於87年9月23日、87年10月30日之取款憑條，出現「存戶簽章」欄均誤蓋「黃王秀鳳」印章，另訴外人吳萬煜帳戶於87年10月26日之取款憑條，亦出現在「存戶簽章」欄誤蓋「陳紀雲月」印章等情（同上卷第87、209、179頁），倘吳鳳珠自為股票交易行為，絕無蓋用他人印章於其取款憑條之情形，又倘陳紀雲月係自行保管印章，亦無任由他人將其印章誤蓋在吳萬煜取款憑條。足見陳紀雲月等3人在上訴人公司開戶後，將印章交營業員保管持有，並授權營業員借用該帳戶買賣股票至明。證人姜玉蘭雖另證稱：「印章交給營業員是為了將來買賣股票方便，我不知道營業員用我的存摺、印章去買賣股票，我不同意他這樣做」（見本院金上字卷㈣第12頁)；證人陳紀雲月雖另證稱：「買賣股票的印章、存摺沒有交給別人保管，我不知陳慶安有無用我的戶頭去買賣股票」等語 (見本院金上字卷㈣第51頁)。惟本件被上訴人於宏福公司股票停止交易後，曾訴請陳紀雲月等3人返還融資借貸款，斯時陳紀雲月等3人為避就其責任，均抗辯稱未向被上訴人融資購買宏福公司股票，是上訴人公司營業員未經陳紀雲月等3人同意擅自下單購買，且陳慶安於該事件中亦陳證帳戶存摺印章都是陳紀雲月等3人保管，原法院乃據以認定陳紀雲月等3人未融資買受宏福公司股票而判決被上訴人敗訴確定，有本院調閱原法院91年度北簡字第10157號卷、91年度訴字第4850號卷、91年度北簡字第10150號卷查明屬實。是姜玉蘭、陳紀雲月前揭陳述，僅係為附合其等原在融資借貸款事件之陳述而規避責任而已。參酌姜玉蘭另證稱其係為捧場而開立上開戶頭，其未曾使用該帳戶買賣股票等語（見本院金上字卷㈣第11、12頁)，則姜玉蘭倘僅係為捧場而開立戶頭，核姜玉蘭實無須將存摺、印章交營業員之必要，故姜玉蘭、陳紀雲月證稱其不同意營業員用其帳戶買賣股票云云，核與事實不符，不足採信。至陳紀雲月等3人將帳戶交由營業員使用，營業員買賣股票之情形，自非陳紀雲月等3人所得置喙，則陳紀雲月等3人於返還融資借貸款事件中抗辯其未買受宏福股票，乃就事實陳述其主觀上之認知，要難據此推論陳紀雲月等3人未將帳戶交營業員使用，附此敘明。
⒉又宏福公司股票於87年11月20日遭證交所公告停止買賣後，
兩造曾協調處理本件股票融資貸款事宜，其經過情形，依證人即上訴人前總經理張傳芳於94年1月4日在原審證稱：「證金公司要我們向客戶催繳，客戶向我們表示並不知悉買賣股票的情事，所以我問當時營業員陳慶安是何回事，陳慶安表示自己私下未經客戶同意，提供戶頭給宏福建設及長億公司買賣，我出面向證金公司（即被上訴人）說明這些長億賣出的股票款雖然是利用人頭戶買賣，……我當時是告知謝榮賜（即被上訴人協理）該帳戶（指陳紀雲月帳戶）是由陳慶安私下提供給別人使用的。我當時沒有說是盜用，是說戶頭由陳慶安借給別人使用，……（問：這次會談〈指90年間與謝榮賜會談〉有無提及陳紀雲月、姜玉蘭、吳鳳珠的戶頭均是由陳慶安盜用？）沒有說是盜用，只是說陳慶安要負責，因為這些戶頭也是陳慶安私下借給別人使用，因為若不是如此，陳慶安就不用負責。……（問：這次會談有無提及陳紀雲月、吳鳳珠、姜玉蘭的戶頭均是由陳慶安盜用？）沒有說是盜用，只是說陳慶安要負責，因為這些戶頭也是陳慶安私下借給別人使用」等語（見原審卷㈠第242、244、245頁）。
而證人謝榮賜亦於同日結稱：「（問：87年11月、12月時，張傳芳有無代表華碩〈即上訴人原名〉出面與你談陳紀雲月帳戶的問題？）有。……（問：當時有無提到陳紀雲月的帳戶是陳慶安所盜用？）沒有」等語（同上卷第245、246頁），可知張傳芳與謝榮賜會談時，既未曾提及陳紀雲月等3人之帳戶係遭陳慶安盜用，足徵本件並非盜用帳戶之事實，而係陳紀雲月等3人提供渠等信用交易帳戶予陳慶安使用，陳慶安再借予他人使用，至為明確。
⒊另被上訴人早於87年12月22日即發函陳紀雲月等3人催繳融
資餘額，在未獲置理之情形下，被上訴人未立即對陳紀雲月等3人起訴求償，亦未與陳紀雲月等3人以陳慶安盜用帳戶等情請求民事賠償及提起刑事追訴，反而逕向訴外人陳政憲索賠，更在未知會上訴人之情形下，於88年2月22日與陳政憲簽訂併存債務承擔協議書，約定由陳政憲承擔包含前揭宏福公司股票融資餘額在內之298,748,000元融資債務，有該協議書在卷可憑（見原審卷㈠第259至第265頁）。參以被上訴人副理陳立群於88年7月14日與上訴人前財務經理楊麗蓉電話聯繫時，承認陳紀雲月等3人、吳萬煜及訴外人劉文斌之戶頭，係營業員提供予宏福公司，其當初已與宏福公司達成協議，倘其於同月15日未要求上訴人處理者，上訴人不可以掛違約處理宏福公司股票等語，有被上訴人不爭執之雙方對談錄音譯文可稽（見原審卷㈠第66-69頁）。足證被上訴人顯已知悉陳慶安自己並提供他人使用陳紀雲月等3人帳戶融資買受宏福公司股票至明。而本件被上訴人迨陳政憲未依約履行前揭協議後，明知附表所示宏福公司之股票，係陳慶安自己或提供他人使用陳紀雲月等3人帳戶所買受，仍於91年6月、9月訴請陳紀雲月等3人返還融資借貸款各200,000元、550,000元、200,000元本息及違約金，且其求償金額顯與本件附表所示融資餘額相差甚遠，甚至被上訴人於受敗訴判決後，亦未提起上訴，任令該判決確定，有本院調閱各該返還融資借款卷查明屬實。核陳慶安是否盜用陳紀雲月等3人帳戶及印章融資買受宏福公司股票，陳紀雲月等3人是否實際融資買受宏福公司股票，被上訴人於宏福公司遭公告停止交易時，知之甚明，詎被上訴人竟於該事件爆發後，未立即向上訴人、陳慶安甚或陳紀雲月等3人求償，反而與訴外人陳政憲簽訂債務承擔契約，迨陳政憲無法償還該融資款後，始向陳紀雲月等3人求償，其過程顯與一般常情有違。另被上訴人遲至前揭返還融資借貸事件敗訴確定後，再以陳慶安盜用陳紀雲月等3人帳戶買受附表所示宏福公司股票為由，改向上訴人、陳慶安求償，置令侵權行為損害賠償請求權之消滅時效罹於2年之時效而消滅（被上訴人於原審請求上訴人與陳慶安負連帶侵權行為損害賠償責任，已經原審以其請求權已罹於2年時效消滅為由，判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，此部分已告確定)。是以被上訴人顯然知悉陳慶安係借用陳紀雲月等3人帳戶融資買受宏福股票。被上訴人嗣以陳慶安盗用陳紀雲月等3人帳戶融資買受宏福公司股票，據以請求債務不履行之損害賠償，顯屬無據。
⒋再者，陳紀雲月等3人買賣股票之資金存提、匯出，均於世
華聯合商業銀行世貿分行派駐在上訴人櫃檯辦理交割，匯款人有陳慶安、李光盛；宏福公司股票經公告停止交易後，李光盛、陳慶安並共同出具切結書，表明渠等於任職上訴人公司期間，私自協議由李光盛提供吳鳳珠、姜玉蘭及訴外人姜愛蘭3個戶頭予陳慶安買賣宏福公司及長億公司股票（本院金上卷㈡第24頁），參以陳紀雲月等3人、陳慶安、張傳芳、謝榮賜之上開證詞，及被上訴人副理陳立群與上訴人前財務經理楊麗蓉電話對談內容（見前揭㈢、㈣所述），益證陳紀雲月等3人之信用交易帳戶存摺及印章係由陳慶安、李光盛二人保管使用中，並授權陳慶安、李光盛使用該帳戶交易股票。
⒌至陳慶安另證述其有告知陳紀雲月變更信用帳戶變更通訊地
址之事，並請陳紀雲月用印，其僅使用陳紀雲月帳戶買入宏福公司股票一次，該帳戶其他股票之買賣均係陳紀雲月所為，陳紀雲月帳戶於87年9月1日、10月20日、10月26日提款之取款條上國字金額均係其所寫，由陳紀雲月用印，每次需陳紀雲月用印之文件，其均會告知，並請陳紀雲月用印，及陳紀雲月帳戶交易284次，均係由其填妥取款條，請陳紀雲月用印，其與陳紀雲月均一直住在台北市○○街等語（見本院金上卷㈣第54-57頁）。非惟與陳紀雲月前揭陳述不符，亦與陳紀雲月於91年7月18日在原審91年度北簡字第10157 號事件審理時所自認其有開戶，但未交易，其帳戶係放在上訴人營業員處等語相左（本院金上字卷㈠第215頁）。參酌陳慶安先稱其僅使用陳紀雲月帳戶買入宏福公司股票一次，又稱陳紀雲月帳戶有284次交易所需用之取款條係由其填寫，顯相互矛盾，況陳紀雲月前已證稱多年未使用該帳戶買賣股票，而陳慶安又係受理陳紀雲月在上訴人公司開戶為櫃檯買賣之營業員（本院卷㈡第36頁），則陳紀雲月帳戶之上開多筆交易，應係陳慶安所為，陳慶安此部分所述，要無可採。⒍按買賣股票以自己開戶買賣為常態，而依社會經驗，固有借
用他人帳戶買賣股票之情形，然盜用他人帳戶買賣股票者，因無該帳戶之存摺及印章，不僅無法領取結餘款，甚至被盜用者可能隨時賣出股票領取金錢，故苟未經帳戶名義人之同意，至愚亦不致盜用他人帳戶買進股票，是陳慶安於本件及原法院91年度北簡字第10157號、第10150號、91年度訴字第4850號返還融資借貸款事件審理時結稱：其未經陳紀雲月等3人之同意，即借用渠等信用交易帳號下單買進前揭宏福公司股票，渠等均不知情云云（本院卷㈠第145、146、128、
129、131、134頁），實係證稱其盜用陳紀雲月等3人之信用交易帳戶買進前揭宏福公司股票。惟陳慶安此舉，將因無陳紀雲月等3人帳戶之存摺及印章，致無法領取結餘款，亦有遭陳紀雲月等3人隨時賣出股票領取金錢之風險。依前揭說明，陳慶安上開所述，顯與常情不符，要難採信。陳慶安雖另稱倘前揭宏福公司股票有售出，其只要向陳紀雲月等3人說弄錯帳號，會有一筆錢匯到渠等戶頭，請渠等領出來還其一節（本院卷㈠第146頁），非惟為上訴人所否認，且陳慶安多次使用陳紀雲月等3人帳戶買賣股票，如每次均以錯帳為由請陳紀雲月等3人自帳戶領出款項，不僅啟人疑竇，且吳鳳珠、姜玉蘭未曾使用其在上訴人公司帳戶買賣股票，則其錯帳可能性極低，陳慶安前揭證述顯係為陳紀雲月等3人卸責之詞，不足為採。
⒎綜上所述，陳紀雲月將其信用交易帳戶及印章交由陳慶安使
用，吳鳳珠、姜玉蘭之信用交易帳戶及印章則均由李光盛使用，李光盛再將之提供予陳慶安使用，陳慶安再將陳紀雲月等3人之帳戶借予他人買進前揭宏福公司股票（本院卷㈡第
128、131、134頁），陳慶安自非盜用陳紀雲月等3人之信用交易帳戶買入前揭宏福公司股票。被上訴人前揭主張，要難採信。至被上訴人於原法院請求陳紀雲月等3人返還融資借貸款事件，雖認定陳慶安係盜用陳紀雲月等3人帳戶等情，乃其個案認定，並無拘束本院及上訴人之效力，附此敘明。㈢上訴人就被上訴人所受之損害應否負損害賠償責任？⒈按證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行
為：「…三：提供帳戶供客戶申購、買賣有價證券。…一
三、受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券」。證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：「八、以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券。…一七、受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券」，行為時證券商管理規則第36條 (條正為37條)第3款、第13款、證券商負責人與業務人員管理規則第16條 (修正為18條)第2項第8款、第17款 (修正為19款)定有明文。
⒉本件被上訴人委任上訴人處理事務，依系爭代理契約第1條
約定，上訴人應依被上訴人報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為被上訴人辦理：㈠投資人向被上訴人申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約。⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款、並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資、融券、清償融資融券，經被上訴人通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與被上訴人間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體，以及為投資人辦理變更股東名薄之名冊等造送等 (見原審卷㈠第12頁）。是上訴人依上開約定受託處理㈣有關投資人融資融券之事務，自應以善良管理人之注意義務，提供正確之融資買進彙計表予被上訴人，以供被上訴人審核徵信該投資人之信用後供作撥付融資款項（為金錢消費借貸之承諾）之依據。而上訴人為證券商，其負責人及業務人員當遵循上開「證券商負責人與業務人員管理規則」所列規定，作為其盡善良管理人注意義務之規範。陳慶安受僱上訴人公司之營業員，對上開規則知之甚稔，詎陳慶安明知陳紀雲月等3人實際未下單買受如附表之宏福公司股票，而係借用陳紀雲月等3人帳戶自行下單買受該股票，已如前述，則陳慶安受理非陳紀雲月等3人本人買賣宏福公司股票，顯已違反行為時證券商負責人與業務人員管理規則第16條 (修正為18條)第17款 (修正為19款)規定至明。嗣陳慶安並據以將陳紀雲月等3人不實申請融資之資料陳報上訴人公司彙計送被上訴人，致被上訴人誤以為陳紀雲月等3人申請而准予融資辦理交割，就陳慶安彙送融資資料之債務履行部分，陳慶安自係上訴人之使用人，則陳慶安關於彙計不實報表之故意行為，依民法第224條規定，上訴人應與自己之故意負同一責任。
⒊上訴人雖抗辯稱依系爭代理契約第1條約定，上訴人僅就被
上訴人報經財政部證券管理委員會核定之融資融券辦法之規定，以善良管理人之注意義務負責即可，上揭證券商負責人與業務人員管理規則不在上訴人注意義務範圍內云云。惟依被上訴人報經財政部證券管理委員會核定之富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法第18條規定（見原審卷㈠第79頁），各代理證券商，每營業日應按融資融券成交情形，編製被上訴人公司規定各項表報及電腦媒體資料，在證券交易所、櫃檯中心規定有關交易報表輸入其電腦主機時間前送被上訴人，憑以彙編「信用交易清單」向證券交易所、櫃檯中心辦理交割。是兩造約定上訴人履行系爭代理契約第1條第㈣款委任事務之內容，既已在前揭富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法第18條記載其操作流程規定，則上訴人於操作該流程時自應依系爭代理契約第1條約定盡良管理人之義務。詎上訴人於操作編製融資成交資料彙送被上訴人時，上訴人之履行輔助人陳慶安明知陳紀雲月等3人未交易申請融資買受如附表之宏福公司股票，竟違反行為時證券商責人與業務人員管理規則第16條第17款規定，借用陳紀雲月等3人帳戶買受該股票而製作不實資料彙送予被上訴人評核，陳慶安之故意為不實資料行為應視同上訴人所為。因此，上揭證券商責人與業務人員管理規則雖未列載於系爭代理契約第1條上訴人應遵守之規範內，但前揭操作辦法既僅係流程規範，則上訴人是否盡該流程規範之善良管理人之注意義務，仍有賴證券商負責人與業務人員管理規則之標準定之。況依系爭代理契約第5條約定違約條款，除本契約之約定外，雙方之法律關係適用民法規定等語，故系爭代理契約就兩造是否違約，並未排除民法之適用，則於判斷是否有可歸責於上訴人之債務不履行事由，亦非僅以系爭契約第1條列載操作辦法定之，上訴人抗辯其毋庸就證券商負責人與業務人員管理規則之約束云云，無足可取。
⒋按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責任，民法第544條定有明文。本件上訴人處理被上訴人委任融資資料彙送時，因履行輔助人陳慶安故意為不實之陳報，依民法第224條規定，上訴人應與自己之故意行為負同一責任，則被上訴人因據以融資陳紀雲月等3人如附表所示金額20,387,000元，嗣受有19,698,606元之損害，被上訴人依民法第544條前段規定請求被上訴人如數賠償，應屬有據。
⒌至本件陳紀雲月等3人雖將其在上訴人公司開立之帳戶概括
授權上訴人之營業員陳慶安使用，就陳慶安借用該帳戶而匯報不實資訊予被上訴人據以核准融資而受有之損害，陳紀雲月等3人是否應負授權或表見代理之責任，乃被上訴人得否向陳紀雲月等3人請求損害賠償之問題，要與上訴人就本件委任契約是否應負債務不履行之損害賠償責任無涉，上訴人以被上訴人應向陳紀雲月等3人求償，據為本件上訴人免責事由，要屬無據，不足為採。
㈤被上訴人就損害之發生或擴大是否與有過失?
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文.⒉本件上訴人主張被上訴人有下列免除或減輕賠償事由，應否准許，分述如后：
⑴上訴人主張被上訴人對陳紀雲月等3人原應得要求其負清償
之責，卻因自己之故意或重大過失導致敗訴確定，其損害顯係自己之行為所致，亦可認對於損害之發生與有過失云云。惟被上訴人訴請陳紀雲月等3人給付融資借貸款已經原法院判決敗訴確定，已如前述，而被上訴人雖於各該事件中請求陳紀雲月等3人給付之金額與本件差距甚大，亦僅係被上訴人對陳紀雲月等3人評估訴訟勝敗、將來滿足執行之機率為何而為訴訟處分權之行使範疇，亦即各該訴訟結果，法院亦認定被上訴人請求陳紀雲月等3人給付融資借貸款無理由而判決被上訴人敗訴確定。則上訴人以被上訴人對陳紀雲月等3人求償權之行使不遂，遽謂被上訴人就損害之發生與有過失，尚乏所據。況本件被上訴人對上訴人債務不履行之損害賠償請求權，與被上訴人是否對陳紀雲月等3人有融資借貸款請求權之行使無涉，已如前述，上訴人以被上訴人應向陳紀雲月等3人求償為無由，遽謂被上訴人就本件損害之發生與有過失云云，不足為採。
⑵又上訴人抗辯被上訴人一面怠於對陳慶安主張權利，一面拒
絕其賠償2,250,000元（陳紀雲月3人每戶750,000元）之和解請求，以致擴大損害2,250,000元云云。惟陳慶安與李光盛私下簽署之協議書與被上訴人無涉，對被上訴人並無拘束力，且由該協議書亦無法看出陳慶安有與被上訴人和解願賠償被上訴人之意思。況當時被上訴人並不知悉陳慶安與陳紀雲月三人間或陳慶安與李光盛間關係實情為何，核無輕易同意陳慶安以低額賠償，致陷被上訴人將來向其他債務人求償不利之地位。上訴人僅以被上訴人拒絕陳慶安清償遽認被上訴人就損害之擴大與有過失云云，顯無理由。
⑶另上訴人抗辯被上訴人於宏福公司股票停止交易後，未依融
資契約處分系爭帳戶之股票，事後卻以極低價格賣出，擴大3,109,930元之損害部分：
宏福公司股票自87年11月20日至88年1月19日雖停止交易，惟其於恢復交易時並無不能處分股票以取回融資款項之情事。而宏福公司股票於88年8月18日交易19,780張（每張1,000股）、88年8月19日交易23,634張，當時開盤價2.62元，曾漲到2.82元，有上訴人提出宏福公司股票87年11月18日、19日收盤價格表可憑（見原審卷㈠第199頁），上訴人抗辯當時宏福公司股票買盤有優於賣盤之情形，被上訴人可於88年8月19日出脫所有宏福公司股票，應可採信。又股票交易如賣出價相當時，其交易成功與否係隨機搓合，故計算被上訴人得賣出宏福公司股票之賣出價格，依宏福公司恢復交易之88年8月2日至88年8月19日股票每日全部成交金額除以總成交張數計算平均價格為2.72441元（7+6+6+5+5+49+4+51+68+3+28+69+151+55, 582+62,557千元）/43,529千股=118,591/43,529=2.7 2441，被上訴人對該價格不爭執)，則被上訴人處分宏福公司股票可得回收之金額為=3,228,430元（2.72441X1,185(千股)=3,228,430)。詎被上訴人處分宏福公司股票之價格為每股0.1元，處分金額為118,500元，其擴大損害之金額即為3,109,930元 (3,228,430-118,500=3,109,930)。上訴人主張被上訴人處分宏福公司股票有疏失，其因此而擴大之損害，上訴人自得請求減輕同額之損害賠償。
⑷被上訴人容認由訴外人自陳紀雲月帳戶取回1,204,390元部分：
①上訴人主張陳紀雲月帳戶於87年11月23日賣出長億公司股票
，賣出款項原經被上訴人留置，竟至87年12月1日退還陳紀雲月1,204,390元，此為被上訴人所不爭執，並有被上訴人提出計算說明書在卷可考 (見原審卷㈡第12頁)，堪認為真。
②上訴人主張依被上訴人與陳紀雲月簽訂融資融券契約書第5
條約定，陳紀雲月信用帳戶內各種融資融券，依該約定公式併計其整戶擔保維持率，倘因股市變動，致前項擔保維持率低於百分之一百四十時，陳紀雲月等3人應於被上訴人通知送達三個營業日內補繳差額。而依被上訴人於87年12月1日返還陳紀雲月1,204,390元時，依財政部證券期貨管理委員會已公告擔保品維持率變更為120%，有上訴人提出融資融券契約書在卷可考（見本院更㈠卷第197頁)，且為被上訴人所不爭（見本院更㈠卷第136頁反面)。則被上訴人於87年12月
1 日返還陳紀雲月前揭款款項時，宏福公司股票猶停止交易無市場交易價額，其股票價額應計算為0，此觀被上訴人提出陳紀雲月帳上股票整戶擔保維持率暨價格變化表（以下簡稱陳紀雲月變化表）記載宏福公司股票於87年11月20日停止交易之價格為0至明（見本院金上卷㈣162頁)，則依此標準計算，陳紀雲月於87年11月20日整戶維持率僅73.10%，亦有陳紀雲月變化表在卷可考，則被上訴人嗣於87年12月1日計算陳紀雲月帳上維持率竟以宏福公司在停止交易前89年11月19日之價額15.14元據以計算陳紀雲月帳上維持率超過120%，並據以返還陳紀雲月1,204,390元，則被上訴人本可就該款項依融資融券契約第3條約定均作為陳紀雲月提供之擔保，詎被上訴人竟將擔保返還而未能抵償本件融資借貸款，上訴人主張被上訴人就此損害擴大與有過失，應可採信。
③被上訴人雖主張陳紀雲月於87年11月23日處分長億公司股票
得款8,586,000元，故其維持率提高云云。惟依陳紀雲月變化表87年11月20日長億公司股票270張估價為8,964,000元，被上訴人並據以計算陳紀雲月之維持率僅73.10%，已如前述，嗣陳紀雲月於87年11月23日處分長億公司股票270張得款僅8,586,000元，有被上訴人提出陳紀雲月帳上融資股票說明在卷可證（見原審卷㈡第10頁)，較之於陳紀雲月變化表記載長億公司股票87年11月20日價額為低，倘依陳紀雲月變化表計算其維持率理應低於73.10%為是，詎被上訴人嗣後竟計算其維持率超過120%，並據以返還陳紀雲月1,204,390元，被上訴人既未說明其何以有此謬誤，其據以主張返還陳紀雲月前揭款項無誤云云，顯屬無據。
⒊綜上，上訴人抗辯被上訴人就本件損害擴大於4,314,320元
(3,109,930+1,204,390=4,314,320)部分與有過失，應可採信。則被上訴人請求19,698,606元之損害賠償，經減少前揭與有過失之金額後，被上訴人請求上訴人賠償15,384,286元，為有理由，應予准許，逾此部分請求，不應准許。
⒋至上訴人抗辯稱被上訴人於本件權利行使從未徵詢上訴人意
見或要求上訴人參與，而自行決定對帳戶本人部分起訴，並為錯誤之訴訟主張，自行與陳政憲簽署協議書且承諾不處分擔保物，其行為已有默示不對上訴人主張權利之外觀，以致上訴人不及參與其權利之行使，被上訴人事後卻要求上訴人就其錯誤行為被上訴人就本件權利之行使違反誠信原則，應構成失權效云云。惟被上訴人如就本件之損害如何求償，核無須經上訴人同意，亦無須上訴人之參與，且陳政憲簽署協議書承擔宏福公司股票融資債務乃併存承擔，已如前述，被上訴人並未拋棄對其他債務人求償權行使，且就債務之履行多一層保障，被上訴人要無拒絕之理，上訴人據以指陳被上訴人已默示不對上訴人主張權利，或被上訴人行使權利違反誠信原則云云，乃上訴人臆測之詞，不足為採。至被上訴人對陳紀雲月等3人請求返還融資借貸款，雖遭敗訴判決確定，乃因原法院認定陳紀雲月等3人未實際買受如附表宏福公司股票所致，核與上訴人是否於該訴訟中為參加無涉。上訴人以被上訴人於各該陳紀雲月等3人之訴訟進行中未告知俾其參加訴訟，致受敗訴判決確定，被上訴人已喪失對上訴人求償權云云，殊難採信。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人之受僱人陳慶安借用陳紀雲月等3人帳戶買受附表所示宏福公司股票，陳慶安已違反行為時證券商負責人與業務人員管理規則第16條 (修正為18條)第17款 (修正為19款)規定，即陳慶安並據以陳報陳紀雲月等3人買受宏福公司股票申請融資之不實交易資訊予上訴人，致被上訴人據以融資而受有損害19,698,606元，上訴人應與自己之故意負同一責任。茲扣減被上訴人就損害之擴大損害賠償責任4,314,320元後，被上訴人依民法第544條前段規定請求上訴人給付15,384,286元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年8月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保准、免假執行之宣告，核無不合，爰為准、免假執行宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，其理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，仍應認為無理由，應駁回上訴。
七、另法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。本件被上訴人持原審判命上訴人給付19,698,606元本息假執行判決，聲請對上訴人強制執行，已於94年10月13日具領20,816,893元 (連同執行費157,819元)，有上訴人提出原法院執行函、收據可憑 (見本院金上更㈠卷第72-75頁)，並為被上訴人所不爭，茲原審假執行判決，已經本院廢棄其中4,314,320元本息部分，已如前述，則上訴人因執行原審假執行判決受有4,559,243元損害 (4,314,320X20,816,839/19,698,606=4,559,243，元以下四捨五入），上訴人依前揭規定請求被上訴人返還4,559,243元，及自94年10月13日起至清償日率百分之五計算法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，上訴人聲明返還因假執行所為之給付及所受之損害，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。