臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1052號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 魏早炳律師
魏翠亭律師陳恩民律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 李金澤律師複 代理人 陳麗玢律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月27日臺灣臺北地方法院96年度訴字第10188號第一審判決提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國94年8月間，明知由訴外人即伊胞弟林福財（已於97年5月13日死亡）接手經營之慈念堂殯儀有限公司（下稱慈念堂公司），未經核准經營骨灰（骸）存放業務，且該公司坐落臺北市○○路○段286之1號之懷念堂（下稱系爭靈堂）涉及違建，將被停止營業及強制拆除，且知悉伊遭林福財倒債新臺幣（下同）400萬元無法受償，竟利用伊冀望受償之心理，隱瞞上開重要事實，向伊誆稱慈念堂公司每月盈餘約60餘萬元，接手經營後很快能回收成本，除對林福財之債權能獲償外，尚能獲利云云，致伊誤認慈念堂公司可以永續經營且獲利甚豐，而受騙同意接手經營，並依被上訴人指示，交付如被上訴人附表一所示面額合計2,865,000元支票（下稱附表一支票），作為受讓慈念堂公司經營權之對價。但被上訴人收受上開支票後，又以系爭靈堂有小部分違建須解決，否則可能無法營業為由，要求伊付款予訴外人左萊生處理違建問題，伊聽到系爭靈堂為違建及無法營業，萬分驚惶，立即向被上訴人表示不願接手經營，並請返還伊已交付之上開支票，惟為被上訴人所拒，且保證系爭靈堂絕對不會被拆，並稱倘系爭靈堂被拆除，伊及左萊生均不會將上開支票提示，就已兌領支票亦會返還等語。伊不疑有他，遂交付如附表二所示面額各50萬元之支票共3紙（下稱系爭150萬元支票）予被上訴人。詎伊接手經營慈念堂公司後，被上訴人復要脅伊須再清償林福財積欠其利息及他人之會款，否則即不處理違建，伊曾拒絕給付，但因被上訴人一再要脅，伊擔心若不配合，慈念堂公司將無法順利營業，不得已乃再為給付。詎系爭靈堂仍於94年11月18日遭台北市政府工務局強制拆除全部，伊至此始知受騙，受有如附表三所示之損失。被上訴人依民法第184條規定，應負侵權行為損害賠償責任，倘認伊損害賠償請求權已罹於時效而消滅者，因民法第197條規定之適用，則依民法第179條規定為備位請求。爰求為判命被上訴人應給付伊2,135,000元，及自94年11月18日起算之法定利息，並願供擔保，請准為假執行之宣告等語。
二、被上訴人則以：伊與林福財熟識20餘年，又有業務往來，因林福財積欠地下錢莊債務，央求伊於94年初借予500萬元，伊即為林福財清償汽車典當、慈念堂公司（股權）典當及積欠第三人之借款。贖回慈念堂公司後，林福財因無力返還對伊之借款，遂將慈念堂公司交伊經營，伊經營期間亦續為林福財清償積欠第三人之借款及會款。嗣上訴人得悉林福財將慈念堂公司交伊經營，心有不甘質問林福財亦欠其400萬元，何以未將慈念堂公司交其經營。林福財乃於94年8月23日（原判決誤載96年8月24日）邀集兩造夫妻協商由上訴人承接慈念堂公司經營權，上訴人則開立面額合計2,285,000元支票代償林福財部分借款。而上訴人所開立之上開支票僅兌現1,925,000元，其餘均遭退票，不足額部分則由林福財自伊應付之貨款扣抵，林福財再取回退票之支票。伊並無上訴人所稱詐欺、脅迫之情事，且上訴人交付上開支票迄今已逾2年，已不得撤銷所謂受詐欺、脅迫之意思表示，其侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅，不得請求，更無不當得利可言等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人2,135,000元及自94年11月18日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、本院更正整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第46至50、65、69、70、160頁，98年1月12日、98年2月13日準備程序筆錄）：
㈠不爭執事項：
⒈上訴人之配偶為謝正猛，子為謝旻伊，弟為林福財、丙○○，林福財之配偶為張玉蘭，被上訴人之配偶為顏榮郎。
⒉台北市政府工務局於94年7月28日發函通知林晉忠略稱：
有關台端所有本市○○區○○路3段286之1號靈堂（即系爭靈堂），請於94年8月21日前自行改善拆除或完成補辦執照，逾期未改善，則訂於94年8月22日起將不另行通知會同警察局強制拆除等語。復於94年8月26日發函顏榮郎，略稱：台端未經核准經營骨灰（骸）存放設施，請即停止營運，於94年9月25日前改善，屆期仍未改善，將處30萬元之罰鍰等語。又於94年8月29日發函林晉忠，略稱：
上開靈堂違建案，請於94年9月30日前自行拆除改善，逾期未改善，則訂於94年10月3日強制拆除等語。再於94年10月25日發函略以上開違建案，請於94年11月2日前自行改善拆除，逾期未改善，則訂於94年11月3日強制拆除。
而台北市殯葬管理處亦於94年10月24日發函台北市葬儀商業同業公會，略以：慈念堂屬違法殯葬業，請所屬會員勿在該場所辦理治喪事宜等語。嗣台北市政府工務局於94年11月22日強制拆除系爭靈堂全部（見原審卷第15、89、88、87、90、109頁，台北市政府工務局94年7月28日北市工建字第09453359000號函、94年8月26日北市工建字第09430601300號函、94年8月29日北市工建字第09453763700號函、94年10月25日北市工建字第09454614100號函、94年12月5日北市工建字第09455183600號函、台北市殯葬管理處94年10月24日函）。
⒊左萊生訴請謝正猛給付系爭150萬元支票之票款，經原法
院台北簡易庭以96年度北簡字第20130號、97年度北簡更㈠字第3號判決左萊生勝訴，謝正猛對之提起上訴，業經原法院合議庭駁回其上訴確定（見原審卷第16-19頁，宣示判決筆錄及原法院簡易庭96年11月5日函；本院卷第165至172、265至269頁，原法院簡易庭民事判決、民事判決網路書類）。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人有無詐欺或脅迫上訴人接手經營慈念堂公司？⒉倘被上訴人有詐欺或脅迫上訴人接手經營慈念堂公司，上
訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權有無罹於時效而消滅？⒊倘上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時
效而消滅，被上訴人有無因此受有利益？倘被上訴人因此受有利益，上訴人可否再依不當得利之規定請求被上訴人返還所受利益？茲分述如下。
五、上訴人主張被上訴人隱瞞系爭靈堂為違建及慈念堂公司不能經營骨灰（骸）存放業務，將被停止營業及強制拆除之重要事實，並誆稱慈念堂公司每月盈餘約60餘萬元，其乃交付附表一支票為對價，接手經營慈念堂公司；惟被上訴人又以解決系爭靈堂部分違建為由，脅迫其再交付系爭150萬元支票予左萊生處理違建問題，並保證系爭靈堂不會被拆，俟其接手經營後，再藉詞處理違建等問題，要脅其給付如附表三㈡所示林福財積欠之利息及他人之會款堂不會被拆，嗣系爭靈堂於94年11月18日被拆除，其始知受騙等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應
就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。最高法院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照。本件上訴人主張其受被上訴人詐欺、脅迫而接手經營慈念堂公司、交付系爭150萬元支票、給付如附表三㈡所示款項等語，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就其接手經營慈念堂公司、交付系爭150萬元支票及給付如附表三所示款項之意思表示係被詐欺或脅迫之事實，負舉證之責任。
㈡上訴人所稱其於94年8月23日接手經營慈念堂公司前，不
知系爭靈堂為違建，被上訴人故予隱瞞一節，非惟為被上訴人所否認，且查事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證，民事訴訟法第278條第1項定有明文。所謂事實於法院已顯著者，係指某事實為一般所周知，且法院現時亦知之（最高法院28年上字第2379號判例參照）。而系爭靈堂於94年8月23日上訴人接手經營慈念堂公司後，至94年11月22日遭台北市政府工務局建築管理處違建處理科派工代拆結案前，其僅為貨櫃、鐵架、浪板等材料構成之一層建物，有台北市政府工務局建築管理處94年11月14日違建查報案件明細表記載系爭靈堂面積310平方公尺、高4.5公尺一層、材料為金屬等字，同處違建處理科94年11月22日違章建築強制拆除收費報告單並記載其構造為貨櫃、鐵架、浪板、代拆除面積220平方公尺等字，同科94年11月22日拆除違章建築結案報告單亦記載違建材料為貨櫃、鐵架、浪板、乙層高4.5至6.0公尺、面積310平方公尺等字，及拆除現場照片、拆後照片影本暨彩印等件可稽（見本院卷第108、111至114、137、138頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第160頁正面），應堪信實。依系爭靈堂之建築材料而言，既祇有貨櫃、鐵架、浪板，高度僅有一層，外觀甚為簡陋，一般人均會認係違章建築，自屬眾所周知，且於法院已顯著之事實。參以證人即上訴人之弟丙○○於98年3月30日在本院所述：慈念堂（指系爭靈堂）本來就是違章，一開始林福財經營的時候就是違章，其在慈念堂附近開花店20多年了，謝旻伊在被上訴人接手經營時，就已經在慈念堂工作，換上訴人接手後，仍在那裡做，慈念堂是鐵皮屋，只有一層樓，有加蓋半樓等語（見本院卷第184頁反面），堪認上訴人明知系爭靈堂屬違建，仍願接手經營。依前揭顯著事實之說明，被上訴人就上訴人已知系爭靈堂為違建之事實，即無庸負舉證之責。㈢上訴人復主張其因被上訴人故意隱瞞，致不知慈念堂公司
不能經營骨灰（骸）存放業務等語，亦為被上訴人所否認，且查：
⒈慈念堂公司登記所營事業項目為「殯葬服務業、其他零售
業（各種花籃花圈聯幛香紙棺木大理石工藝品之禮儀用品）」，並無「骨灰（骸）存放業務」，有慈念堂公司執照及公司登記卷可稽（見外放慈念堂公司登記卷影本）。又臺北市政府於98年1月8日北市都規字第0973673010 0號函並說明：「……經查本市○○區○○段5小段128地號（即系爭靈堂之基地，下稱系爭土地）為『保護區』，係本府61年11月18日府工二字第59350號公告『擬修改本市原轄區已公布之土地使用分區名稱一部分俾符合新訂都市計劃法台北市施行細則規定土地使用分區名稱案』內劃設迄今，……次查依本市土地使用分區管制規則規定，保護區得附條件允許設置第48組『容易妨礙衛生之設施乙組㈠靈骨（灰）塔（堂）』（其核准條件為：⒈設置地點應臨接寬度8公尺以上之道路，基地外緣與住宅、公務機關、名勝古蹟、醫院、各級公私立學校、文教設施之距離應在300公尺以上。⒉基地範圍平均坡度不得超過30%。⒊須距離水源500公尺以上，並以上原地貌為原則。但經臺北市都市設地及土地使用開發許可審議委員會審議通過者即酌予放寬。⒌基地周圍應設置高度2公尺以上之實體耐火圍牆。……⒐靈骨（灰）塔（堂）限於合法寺廟或宗祠內設置，並須經臺北市都市設地及土地使用開發許可審議委員會審議通過。且靈骨（灰）塔（堂）基地面積5公頃以上應做環境影響評估。），旨揭土地應符合前開條件始得設置。」等語（見本院卷第78、79頁），均為兩造所不爭執（見本院卷第160頁正面），且有上訴人所提系爭土地登記謄本足憑（見本院卷第16、22至25頁），應認上訴人已知慈念堂公司依法不得經營「骨灰（骸）存放業務」，系爭土地亦不得設置靈骨（灰）塔（堂）。
⒉不論林福財將該公司交由被上訴人經營，或被上訴人將該
公司經營權讓與上訴人，慈念堂公司之負責人仍登記為林福財，而上訴人為林福財之姊，彼此手足情誼尚佳，始會出借400萬元予林福財，有借據足憑（見原審卷第10頁）。再參以上訴人之子謝旻伊現年31歲（00年0月00日生，見原審卷第130頁正面），曾於94年2月10日至94年5月底在慈念堂公司工作，於94年7月中旬又回去該公司工作（見原審卷第130頁反面），當知慈念堂公司不能經營骨灰（骸）存放業務及系爭靈堂為違建事實。而上訴人於94年8月23日交付被上訴人附表一支票以作為接手經營慈念堂公司之對價，該支票既以謝正猛名義簽發，其票面額合計達2,865,000元，投資金額不少，顯見上訴人於接手經營慈念堂公司前，必已與謝正猛討論，否則不會交付前揭謝正猛名義之支票予被上訴人，而身為上訴人家庭成員且同住一起之謝旻伊而言，更會將該公司營業狀況告知上訴人，上訴人經評估後，仍認有利可圖，始願接手經營慈念堂公司。則上訴人所稱被上訴人隱瞞慈念堂公司不能經營骨灰（骸）存放業務乙節，不足以採。
⒊至謝旻伊所稱其不知上訴人欲接手經營慈念堂公司，其看
見上訴人在慈念堂出現，覺得很奇怪，詢問後始知上訴人已接手經營云云（見原審卷第130頁反面、131頁正面），非惟為被上訴人所否認，且謝旻伊既在慈念堂公司工作，又與上訴人夫婦同住，對於慈念堂公司是否不能經營骨灰（骸）存放業務及系爭靈堂是否為違建等情，應知之甚稔，更遑論系爭靈堂為眾所周知之違建，上訴人欲接手經營慈念堂公司，衡情應會與在該公司任職之謝旻伊討論，斷無貿然接手經營之理，是謝旻伊此部分之證詞，殊難採信。
㈣上訴人另主張被上訴人早已知悉系爭靈堂即將被強制拆除
及停止營業，竟故予隱匿未告知，而讓與慈念堂公司經營權等語，並提出台北市政府工務局於94年7月28日北市工建字第09453359000號函為證（見原審卷第15頁），但為被上訴人所否認，且該函內容略稱：有關台端所有本市○○區○○路3段286之1號靈堂（即系爭靈堂）請於94年8月21日前自行改善拆除或完成補辦執照，逾期未改善，則訂於94年8月22日起將不另行通知會同警察局強制拆除等語，因該函文之受文者均為林晉忠（曾以「違建人，房東」身分書立自行拆除系爭靈堂之切結書，見本院卷第118頁），而非被上訴人或其配偶顏榮郎，尚難認被上訴人有受該函文之通知。雖臺北市殯葬管理處於94年8月26日以北市宇二字第09430601300號發函顏榮郎，略稱：台端未經核准經營骨灰（骸）存放設施，請即停止營運，於94年9月25日前改善，屆期仍未改善，將處30萬元之罰鍰等語（見原審卷第89頁），因該函發文日期為94年8月26日，已在94年8月23日上訴人接手經營慈念堂公司以後，均難認被上訴人於轉讓慈念堂公司經營權前已知悉系爭靈堂即將被強制拆除及停止營業。此外，上訴人復未再舉證以實其說，此部分之主張，亦不可採。
㈤上訴人又稱被上訴人向其誆稱慈念堂公司每月盈餘約60餘
萬元，誘騙其接手經營慈念堂公司乙節，無非以被上訴人所寫字據（見原審卷第11頁）為其論據。但為被上訴人所否認，並辯以該字據為其所做6月下半個月之結算，與上訴人無關等語（見本院卷第236頁反面）。而觀之該字據內容，僅有「6/15到6/30收支……485,600……173,227」、「485,600－173,227＝312,373」、「花店透支42,000」、「42,000－312,373＝107,627」、「6月15日－6月30日大安墊款107,627」等數字，非惟無從認定上訴人前揭所述事實，且該字據上鉛筆字跡部分（1個月盈餘約60萬元），亦係上訴人自行解釋數字之含義（見本院卷第249頁），既為被上訴人所否認，洵屬無據。況上訴人係於94年8月23日接手經營慈念堂公司，倘被上訴人欲以該公司每月盈餘約60萬餘元誘騙上訴人接手者，衡情應出示每個月結算明細，或至少提出7月份結算明細，不可能只以6月下半個月收支為憑，又在該字據上記載與該公司無關之花店透支款。尤以上訴人之子謝旻伊既任職慈念堂公司，應知該公司營運狀況，亦經證人即被上訴人之弟丁○○證述明確，並證稱94年8月23日協議當天未談到慈念堂公司營運之情形等語（見本院卷第191頁正面）。此外，上訴人復未舉證以實其說，其上開主張，自難採信。
㈥證人丙○○已於98年3月30日在本院證稱：94年8月23日在
其臥龍街427巷5弄3號花店裡簽切結書（見原審卷第82頁），上訴人要接手被上訴人之慈念堂（即慈念堂公司，下同），所以找其見證，在場的人尚有兩造、林福財、丁○○、顏榮郎；其有參與兩造與林福財間轉讓慈念堂經營權之協議，該協議是林福財所召集，即其簽名見證的那一次，協議內容即上訴人要接手被上訴人之慈念堂，但不記得協議內容，只記得上訴人開很多張支票給被上訴人，金額不記得，上訴人開票是要接手經營慈念堂，上訴人開立上開支票沒有經過被上訴人之威脅、恐嚇或詐欺；，後來其有幫被上訴人處理很多張退票，合起來面額是67萬元，被上訴人欠其花店貨款錢跟退款錢相抵銷，其有簽立領回收據（見本院卷第157頁），其再將退票交給上訴人；被上訴人沒有威脅恐嚇詐欺上訴人接手慈念堂，是林福財慫恿上訴人去頂下來。上證3（見本院卷第158頁）為林福財的債務，其未參與該債務之會算，而吳麗貞手上的票快退票，亦是其跟她拿回來的，這都是林福財的債務；上訴人接手經營慈念堂後，不知被上訴人、丁○○或顏榮郎有向上訴人說違建部分打點好，即不會被拆等語（見本院卷第183頁反面至185頁正面）。另證人即被上訴人之弟丁○○亦於98年4月24日在本院證稱：其有幫上訴人寫一份切結書（見本院卷第82頁），其上日期（94年8月23日）即為兩造協議承接慈念堂經營權之日期，當時在場的尚有兩造、丙○○、林福財、顏榮郎，是林福財把上訴人帶來的，是談上訴人承受慈念堂之經營權，林福財在外面積欠的錢由他完全負責清償，原來慈念堂不是被上訴人經營，是林福財約在94年5、6月左右「委託」（此乃證人自行解讀認定）被上訴人經營，被上訴人開支票給林福財的債權人，以慈念堂的收入來清償被上訴人支付的票款，被上訴人開出去的票有些還沒有到期，所以還沒有到期的票由上訴人承接，由上訴人交付他先生謝正猛的支票給被上訴人，其不知道開幾張票、金額多少，上訴人開票過程係經過林福財確認，因為債務是林福財欠的，無人對她威脅、恐嚇；當天有提出會算單（見原審卷第11頁，本院卷第158頁）予上訴人看，這是要對帳的，均經過林福財確認；因為上訴人願意承接慈念堂就是林福財的關係，林福財在外面欠很多錢，怕人家來對慈念堂討債，所以其才在切結書（見原審卷第82頁）上寫懷念堂一切經營事宜與林福財無關，林福財無權干涉等字，以保障上訴人，其還跟上訴人講說林福財叫你再開票，你要慎重；從林福財經營慈念堂開始，就在處理違建的事情等語（見本院卷第190頁反面至191頁反面）。因丙○○與上訴人有至親關係，彼此又無怨隙，丙○○甚至幫上訴人處理部分退票之事，衡情應無結合外人之被上訴人而為不利於上訴人證述之必要，其上開證詞，堪予採信。而丁○○之證詞，亦與丙○○所述，大致相同，亦屬可採。應認上訴人於94年8月23日與被上訴人協議接手經營慈念堂公司之過程中，被上訴人或其他人並無對上訴人施用詐術或脅迫其簽發交付支票予被上訴人以接手經營慈念堂公司。是上訴人所稱其受被上訴人詐欺、脅迫而接手經營慈念堂公司云云，洵乏所據。
㈦上訴人又主張被上訴人以為解決系爭靈堂部分違建為由，
脅迫其簽發交付系爭150萬元支票予左萊生，並陸續要脅其給付如附表三㈡所示林福財積欠之利息及他人之會款合計21萬元，並保證系爭靈堂不會被拆等語，均為被上訴人所否認，且查：
⒈證人丙○○已於98年3月30日在本院證稱：林福財欠左萊
生150萬元，上訴人要接手慈念堂時，林福財要上訴人開票還左萊生錢，上訴人有開立謝正猛名義，面額共150萬元支票，經由林福財交付左萊生等語（見本院卷第184頁反面）。核與左萊生訴請謝正猛給付系爭150萬元支票票款之訴所主張林福財為清償積欠其債務，乃轉交由上訴人於94年8月間所開立之系爭150萬元支票等情相符。而上開給付票款訴訟業經原法院台北簡易庭96年度北簡字第20130號、97年度北簡更㈠字第3號、原法院合議庭96年度簡上字第48號判決左萊生勝訴確定。依該確定判決理由觀之，亦係認定林福財為清償欠款，乃轉交系爭150萬元支票予左萊生，左萊生有權請求謝正猛給付票款150萬元本息，有宣示判決筆錄、民事判決及網路書類可稽（見原審卷第16-19頁，本院卷第165至172、265至269頁），自屬信而有徵。則上訴人所稱被上訴人以處理系爭靈堂違建為由，脅迫其交付系爭150萬元支票予左萊生云云，殊乏所據。
⒉謝旻伊雖證稱其聽上訴人說，被上訴人要上訴人開立系爭
150萬元支票，保證可以經營到95年以後，否則慈念堂很容易結束經營乙節（見原審卷第131頁），既係聽自上訴人所轉述，無其他事證可佐，即屬傳聞證據，而無證據力，自無足取。另上訴人所提顏榮郎署名陳情人或通知人之陳情手稿及打字稿（見原審卷第83至86頁），僅能證明顏榮郎請求議員代為表達暫緩遷移骨灰（骸）乙事，並無法證明被上訴人保證慈念堂公司可以永續經營或系爭靈堂不會被拆除，前開陳情函尚難為有利於上訴人之認定。
⒊至上訴人所稱台北市殯葬管理處於94年8月底在慈念堂張
貼公告，略載慈念堂公司未經核准經營骨灰（骸）存放設施，請即停止營運，並於94年9月25日前改善等語，經詢問被上訴人，被上訴人乃稱已提出經營骨灰（骸）存放申請，及左萊生已在處理，繼而藉詞處理系爭靈堂違建及經營骨灰（骸）存放申請事宜，要脅其陸續給付如附表三㈡所示林福財積欠之利息及他人之會款，嗣台北市政府工務局於94年10月底又通知須於94年11月2日前自行改善拆除違建，逾期即於94年11月3日強制拆除，並於94年11月3日強制拆除系爭靈堂一部分等節（見原審卷第5、6、73、74頁），無非以4紙轉帳傳票、被上訴人於94年11月18日簽收「現金3萬元及面額455,000元支票之換票」字據、前揭陳情函、台北市政府工務局94年8月29日北市工建字第09453763700號函、94年10月25日北市工建字第09454614100號函（現場張貼並拍照）為其論據（見原審卷13、14、81、87、88頁）。但查附表三㈡編號1所示給付洪鍏琦會錢6萬元之日期為94年8月25日，當時台北市殯葬管理處尚未在現場張貼通知慈念堂停止經營骨灰（骸）存放業務，及限期於94年9月25日前改善，被上訴人自無藉詞脅迫上訴人給付林福財積欠會款之可能。另台北市政府工務局既於94年94年10月25日發函並在現場張貼拆除公告（見本院卷第131頁），且確實於94年11月3日拆除部分違建，並由林福財、林晉忠出具切結書承諾於94年11月13日前自行拆除系爭靈堂完畢，應知台北市政府工務局拆除系爭靈堂已勢在必行，上訴人自無可能受被上訴人所脅迫，而於附表三㈡編號5所示之94年11月18日給付利息3萬元予被上訴人，並以現金換回其於94年8月23日協議接手經營慈念堂公司時所交付附表一支票編號③面額455,000元支票之可能。
更何況上訴人於94年8月23日經林福財協議而接手經營慈念堂公司時，林福財尚簽名出具切結書，內載：「懷念堂（指慈念堂公司）一切經營事宜（誼），與本人林福財無關，本人亦無權干涉」等字（見原審卷第82頁），並經丙○○、丁○○見證無誤，以為保障，倘被上訴人嗣再要求上訴人清償林福財積欠之利息及會錢者，上訴人大可持該切結書拒絕給付，乃上訴人竟未為之，益證其給付上開款項，並無受被上訴人脅迫之可言；又倘被上訴人於94年8月23日協議時，有脅迫上訴人交付系爭150萬元支票予左萊生處理違建部分，並保證系爭靈堂不會被拆除者，自應依其保證約定解決系爭靈堂違建問題，而無再要脅上訴人給付如附表三㈡所示款項之餘地。再者，上訴人給付林福財積欠洪鍏琦、左萊生之會錢，被上訴人並無獲利可言，殊無要脅上訴人給付之必要。此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人如何向其保證系爭靈堂不會被拆，亦未能證明被上訴人要脅其給付如附表三㈡所示款項以清償林福財積欠之利息及會錢等情，其上開主張，要無可採。
㈧再者，上訴人於原審係主張其交付面額合計250餘萬元支
票予被上訴人以作為接手經營慈念堂公司之對價（見原審卷第5頁），嗣於本院改稱前開對價應為附表一支票、面額合計2,865,000元，原審所稱250萬元僅為估算云云（見本院卷第147、155頁、160頁反面），惟上訴人與林福財、被上訴人協議由其接手經營慈念堂公司，應知承接之代價，竟發生前後不一之數額，尤其附表一編號①所示面額22萬元支票之發票日為94年8月20日，又在94年8月23日兩造及林福財協議由上訴人接手該公司以前，上訴人不可能事先開票，上訴人所稱附表一支票均為接手經營慈念堂公司之對價乙節，已非無疑。況證人即被上訴人手寫收據記載收票人之一甲○○於98年4月24日在本院結稱：被上訴人有幫林福財還6萬元予伊，每月各3萬元，嗣上訴人說要接手慈念堂，因伊不認識上訴人，只認識被上訴人，伊原本不肯，林福財就叫上訴人開6張如附表一編號⑯至㉑所示支票，交付支票地點在被上訴人店裡，林福財、被上訴人亦在場，但只有編號⑯至⑱之支票有兌現，其餘均退票，退票後其找林福財還，他用分期付款，一部分現金，一部分客票清償等語（見本院卷第192頁），並提出支票明細及存摺交易明細為佐（見本院卷第194至198頁），核與丙○○所述其有處理甲○○拿來上訴人之退票等情相符（見本院卷第185頁正面），而甲○○與上訴人素無怨隙，衡情殊無甘冒偽證罪責為不利於上訴人證述之必要，其證詞堪予採信。應認附表一編號⑯至㉑所示支票非屬上訴人交付被上訴人作為接收經營慈念堂公司之對價，上訴人此部分之主張，要無可取。被上訴人所辯其因轉讓慈念堂公司經營權而收取附表一編號②至⑮所示支票、面額合計2,285,000元等語，尚屬可信。
㈨綜上所述，上訴人於94年8月23日接手經營慈念堂公司時
，已知系爭靈堂為違建及慈念堂公司不能經營骨灰（骸）存放業務，被上訴人並無故為隱瞞，或已知系爭靈堂即將被強制拆除及慈念堂公司將遭停止營業之情形，亦無向上訴人誆稱慈念堂公司每月盈餘約60餘萬元，而誘騙上訴人交付附表一支票以接手經營該公司，更無脅迫上訴人交付系爭150萬元支票予左萊生以處理系爭靈堂違建問題，及保證系爭靈堂不會被拆除，復無再要脅上訴人給付如附表三㈡所示款項以清償林福財積欠之利息及會錢等事實。此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人施用何種詐術，以不實之事，使其陷於錯誤，或遭被上訴人或其他人以不法危害之言語或舉動所脅迫致心生恐懼，而交付附表一支票對價為接手經營慈念堂公司之意思表示，或嗣又遭被上訴人脅迫而交付系爭150萬元、給付如附表三㈡所示款項，依首揭說明，上訴人既不能舉證證實自己主張受詐欺或脅迫之事實為真實者，縱令被上訴人就所抗辯之事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人之請求（最高法院院17年上字第917號、20年上字第2466號判例參照）。
六、退步言之，上訴人所稱其遭被上訴人之詐欺而交付附表一支票為接手經營慈念堂公司之意思表示，及受被上訴人之脅迫而給付如附表三㈡所示款項之意思表示，致受有如附表三所示合計2,135,000元之損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償之責等語，縱令屬實。惟查：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第197條第1項前段定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付。同法第144條第1項亦有明文。
⒈縱認被上訴人詐欺或脅迫上訴人接手經營慈念堂公司，有
不法侵害上訴人權利之行為，但上訴人自認其於98年8月23日於接手經營慈念堂公司後，即知慈念堂為違章建築，94年8月底即知不能存放骨灰（骸）等語（見原審卷第72、73頁，本院卷第254頁反面），應認上訴人自94年8月底即知有侵權之事實。
⒉即使上訴人於94年8月底僅知系爭靈堂為違建及慈念堂公
司不能經營存放骨灰（骸）業務，而不知即將遭強制拆除及停止營運，但台北市政府工務局既於94年10月25日以北市工建字第09454614100號發函，略稱：系爭靈堂違建案，請於94年11月2日前自行改善拆除，逾期未改善，則訂於94年11月3日強制拆除等語（見原審卷第87頁），並於94年11月3日拆除系爭靈堂一小部分，復要求切結於94年11月13日自行拆除等情，均為上訴人所是認（見原審卷第74頁）。嗣臺北市殯葬管理處於94年11月7日至現場查察，仍有部分牌位未遷移（見本院卷第96、117、118頁），即於94年11月11日發函林晉忠促其於94年11月13日前自行拆除報驗（見本院卷第97頁），但仍未自行改善拆除，台北市政府工務局乃發函林晉忠訂於94年11月17日強制拆除前未拆除完畢部分、及函請台北市政府警察局大安分局、臺灣電力股份有限公司台北南區營業處配合拆除作業（見本院卷第103至107頁），又發函訂於94年11月22日強制拆除未改善部分（見本院卷第99至102頁），終於94年11月22日雇工代拆至不堪使用等情（見本院卷第109至114頁），亦為上訴人所不爭執（見本院卷第160頁正面）。應認上訴人至遲於94年11月3日台北市政府工務局開始進行系爭靈堂之拆除工作時，即確知系爭靈堂必遭拆除而無法營業，並非於94年11月22日系爭靈堂未改善拆除部分遭強制拆除完畢時始知情。
⒊不論上訴人係於94年8月底知悉侵權事實，或於94年11月3
日確知系爭靈堂必遭拆除而無法營業，即明知有損害，及賠償義務人為被上訴人，乃竟遲至96年11月19日始依民法第184條規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，依前揭說明，是項請求權已罹於時效而消滅，被上訴人並為時效抗辯（見原審卷第33頁正面），上訴人自不得請求被上訴人負侵權行為損害賠償之責。
㈡次按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人
受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」，民法第197條第2項固定有明文。如前所述，上訴人依民法第184條規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，因其請求權罹於時效而消滅，且被上訴人為時效抗辯，而不得請求，依上開規定，上訴人雖得改依不當得利之規定請求被上訴人返還所受利益，惟尚須符合民法第179條規定之要件，始得主張。而民法第179條係規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，必以被上訴人取得附表三㈠所示支票及附表三㈡所示款項，均係無法律上之原因，而受有利益，致上訴人受損害為要件。但查被上訴人受領附表三㈠所示支票（屬於附表一支票已兌現部分）係本於94年8月23日兩造及林福財間協議，由上訴人接手經營慈念堂公司所交付之對價，另附表三㈡所示款項係屬清償林福財積欠之利息與會款，縱認上訴人因受詐欺、脅迫而為接手經營慈念堂公司、交付上開支票、款項之意思表示，惟上開意思表示之時間如附表三所示，最後發生時間為94年11月18日，上訴人迄未撤銷該被詐欺或被脅迫所為之意思表示，依民法第93條規定，已逾1年除斥期間，上訴人不得撤銷該意思表示，則上訴人所為前揭意思表示仍屬有效，被上訴人受領附表三所示支票及款項，均非屬「無法律上之原因」，核與前揭不當得利要件不符。是上訴人所稱倘其損害賠償請求權已罹於時效而消滅者，因民法第197條規定之適用，被上訴人亦應依不當得利之規定返還附表三所示票款及款項2,135,000元云云，亦無可採。被上訴人所辯其不負返還不當得利之責等語，為可採信。
七、從而，上訴人先位依民法第184條規定，備位依民法第179條規定，請求被上訴人給付其2,135,000元，及自94年11月18日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────┐│附表一：上訴人主張接手經營慈念堂公司所交付之對價支票，票面金額合計2,865,000元 │├──┬────────┬───┬──────┬────┬─────┬──────┤│編號│付 款 人 │發票人│發 票 日 │支票號碼│金 額│備 註 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│① │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年8月20日 │A0000000│220,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│② │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年8月30日 │A0000000│200,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│③ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年9月17日 │A0000000│455,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│④ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年10月17日│A0000000│455,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑤ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年10月27日│A0000000│50,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑥ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年11月17日│A0000000│455,000元 │被上訴人另以││ │ │ │ │ │ │現金換回支票│├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑦ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年11月27日│A0000000│50,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑧ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年12月17日│A0000000│250,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑨ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年12月27日│A0000000│70,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑩ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年1月17日 │A0000000│50,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑪ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年2月17日 │A0000000│50,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑫ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年3月17日 │A0000000│50,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑬ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年4月17日 │A0000000│50,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑭ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年5月17日 │A0000000│50,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑮ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年6月17日 │A0000000│50,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑯ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年9月10日 │A0000000│30,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑰ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年10月10日│A0000000│30,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑱ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年11月10日│A0000000│30,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑲ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年12月10日│A0000000│20,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑳ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年1月20日 │A0000000│150,000元 │ │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│㉑ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年2月20日 │A0000000│100,000元 │ │├──┴────────┴───┴──────┴────┴─────┴──────┤│備註：被上訴人承認受讓慈念堂公司經營權而收取編號②至⑮所示支票，金額合計 ││2,285,000元。至編號⑯至㉑所示支票乃上訴人交付甲○○之支票。 │└────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二：系爭150萬元支票 │├──┬────────┬───┬──────┬─────┬────┬──────┤│編號│付 款 人 │發票人│發 票 日 │支票號碼 │金 額│提 示 日 │├──┼────────┼───┼──────┼─────┼────┼──────┤│① │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年1月30日 │A0000000 │50萬元 │95年2月14日 │├──┼────────┼───┼──────┼─────┼────┼──────┤│② │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年4月30日 │A0000000 │50萬元 │95年5月24日 │├──┼────────┼───┼──────┼─────┼────┼──────┤│③ │建華銀行敦北分行│謝正猛│95年7月30日 │A0000000 │50萬元 │95年8月1日 │├──┴────────┴───┴──────┴─────┴────┴──────┤│備註：左萊生持系爭150萬元支票訴請謝正猛給付票款，獲勝訴判決確定。 │└────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表三：上訴人主張受損金額明細表（見原審卷第9頁） │├────────────────────────────────────────┤│㈠被上訴人已兌領之支票或上訴人以現金換回支票（編號①至⑥同附表一編號①至⑥，編號││ ⑦至⑨同附表一編號⑯至⑱）： │├──┬────────┬───┬──────┬────┬─────┬──────┤│編號│付 款 人 │發票人│發 票 日 │支票號碼│金 額│備 註 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│① │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年8月20日 │A0000000│220,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│② │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年8月30日 │A0000000│200,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│③ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年9月17日 │A0000000│455,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│④ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年10月17日│A0000000│455,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑤ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年10月27日│A0000000│50,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑥ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年11月17日│A0000000│455,000元 │被上訴人另以││ │ │ │ │ │ │現金換回支票│├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑦ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年9月10日 │A0000000│30,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑧ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年10月10日│A0000000│30,000元 │已兌現 │├──┼────────┼───┼──────┼────┼─────┼──────┤│⑨ │建華銀行敦北分行│謝正猛│94年11月10日│A0000000│30,000元 │已兌現 │├──┴────────┴───┴──────┴────┴─────┴──────┤│㈡被上訴人脅迫上訴人另外給付林福財積欠之被上訴人利息及他人會款部分： │├──┬──────┬────┬─────────────────────────┤│編號│給 付 日 期 │給付金額│被上訴人交求上訴人給付支票之名目 │├──┼──────┼────┼─────────────────────────┤│① │94年8月25日 │60,000元│洪鍏琦會錢 │├──┼──────┼────┼─────────────────────────┤│② │94年9月1日 │60,000元│左萊生會錢 │├──┼──────┼────┼─────────────────────────┤│③ │94年9月15日 │30,000元│被上訴人利息 │├──┼──────┼────┼─────────────────────────┤│④ │94年10月15日│30,000元│被上訴人利息 │├──┼──────┼────┼─────────────────────────┤│⑤ │94年11月18日│30,000元│被上訴人利息，與上開編號⑥，合計支付485,000元 │├──┴──────┴────┴─────────────────────────┤│㈠、㈡合計2,135,000元。 │└────────────────────────────────────────┘