臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1075號上 訴 人 丙○○
丁○○壬○○辛○○癸○○○己○○甲○○上列共同訴訟代理人 呂秋㮀律師複代理人 陳羽筠律師
蕭珮郁律師上 訴 人 戊○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○號5樓
庚○○ 住台北市○○區○○街○○○巷○○○號被 上訴 人 乙○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○○號4樓訴訟代理人 陳國堂律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國97年8月29日臺灣士林地方法院96年度訴字第150號第一審判決提起上訴，本院於98年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人戊○○經合法通知未於言詞辯論到場，經查無民事訴訟法第386條各款所列情事之一，爰依被上訴人聲請准由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段二小段214、261、
262、265地號土地上之建號20679號門牌標示臺北市○○區○○路○○○巷○○號之建物（下稱系爭建物）係伊與第三人所共有。詎上訴人及原審共同被告潘鄭月、陳麗娟、高玉蓮、陳張美珠、陳勝賢、陳秀媛、陳勝芳、陳惠媛等未得伊及共有人同意，竟分別占有系爭建物如原判決附圖（下稱附圖）所示編號17至20、編號22至28攤位，上訴人占有系爭建物既無合法權源，伊自得請求上訴人將所占有各編號攤位遷出返還予伊及其他共有人等語。爰依民法第767條、第821條規定，求為命：㈠上訴人癸○○○應將系爭建物如附圖所示編號17號攤位遷讓，㈡上訴人庚○○應將系爭建物如附圖所示編號18號攤位遷讓，㈢上訴人丁○○應將系爭建物如附圖所示編號19、20號攤位遷讓，㈣上訴人丙○○、潘鄭月應將系爭建物如附圖所示編號22號攤位遷讓，㈤上訴人戊○○、高玉蓮應將系爭建物如附圖所示編號23號攤位遷讓，㈥上訴人己○○、陳麗娟應將系爭建物如附圖所示編號24號攤位遷讓，㈦上訴人陳張美珠、陳勝賢、陳秀媛、陳勝芳、陳惠媛應將系爭建物如附圖所示編號25號攤位遷讓，㈧上訴人辛○○應將系爭建物如附圖所示編號26號攤位遷讓，㈨上訴人壬○○應將系爭建物如附圖所示編號27號攤位遷讓，㈩上訴人甲○○應將系爭建物如附圖所示編號28號攤位遷讓；並均返還被上訴人及其他共有人，暨以供擔保為條件假執行宣告之判決。（原審為被上訴人勝訴判決。原審被告潘鄭月、陳麗娟、高玉蓮、陳張美珠、陳勝賢、陳秀媛、陳勝芳、陳惠媛等就其敗訴部分均未據聲明不服，業已確定），答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人（除戊○○外）則以：系爭建物係民國65年2月17日由訴外人關渡民生綜合市場股份有限公司（下稱關渡市場公司），依臺北市獎勵投資興建公共設施辦法（下稱系爭獎勵投資辦法）第2條第1項第3款規定所投資興建之公共市場。
依規定系爭建物第一層、地下層市場使用部分屬於都市計畫公共設施建物，其移轉或變更用途，須依系爭獎勵投資施辦法第19條規定辦理，即建築完成後非經主管機關核准，不得移轉或變更用途；違反前項規定者依都市計畫法第54條及55條規定辦理。而依都市計畫法第55條規定: 私人或團體未經呈報直轄市、縣 (市)( 局)政府核准而擅自移轉者。其移轉行為不得對抗直轄市、縣 (市)( 局)政府之優先收買權。被上訴人未經核准輾轉受讓系爭建物所有權應有部分，顯屬違法，自不得依民法第767條之規定行使權利。又上訴人庚○○、丙○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○，與訴外人陳林絹、張江淑及李興等就各人所占有之攤位，均曾於62、63年間分別與關渡市場公司簽訂租賃預約單；除均約定承租期限自市場正式開幕之日起為9年10月，並分別約定交付租金。嗣陳林絹將契約之權利讓與上訴人癸○○○；而張江淑、李興及其繼承人李世勛相繼死亡後，其契約之權利已分別由張江淑之繼承人即上訴人丁○○，李世勛之繼承人即上訴人甲○○承受。上訴人丙○○、戊○○復分別將所占有攤位分別出租予潘鄭月、高玉蓮使用；己○○則將所占有攤位出借予陳麗娟使用。是於租期屆至前及於被上訴人終止契約並返還上訴人所繳交租金前，各上訴人占用其攤位自有合法之權源。再者，上訴人與關渡市場公司所簽訂之租賃預約單雖名為租賃，然因關渡市場公司對外招募市場攤位經營者時，係以出售攤位為其招商之真意，雙方當事人之真意確為買賣，僅因上開市場之移轉須受相關法令之限制，乃以永久使用權取代所有權，並約定於投資者付清價款後，即享有永久使用權，遂將買賣改為租賃，而與各投資者簽訂租賃預約單，關渡市場公司既將該攤位出售予各上訴人或其前手使用，則上訴人自有權使用系爭攤位。況被上訴人及其他共有人係於95年9月11日以買賣原因登記取得系爭建物，旋於4個月後以所有人身分起訴請求上訴人返還攤位，顯係以轉手第三人之方式，藉以解免上訴人原得對抗原所有人主張有權占有之權利，除有違民法第148條之誠信原則外，亦屬權利濫用。被上訴人既明知所買受建物為公共市場攤位，其上已有攤位買受人合法占用，竟故意買受並行使物上請求權，於情於理均有不當。是依後手權利不大於前手之法律原則，被上訴人仍應繼受前手就系爭建物所有權使用上之限制，而由上訴人永久使用系爭攤位，始符合公平正義原則等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上揭廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
四、被上訴人主張伊所共有系爭建物遭上訴人分別占有系爭建物如附圖所示編號17至28攤位（編號21、25除外），為兩造所不爭，並據提出土地及建物登記謄本（原審卷㈠第12-22頁）、附圖所示編號第17、19、20、22、26、27、24、28、23號租賃預約單、收據等件（見原審卷㈠第78-91頁、第262、347頁，原審卷㈡第232頁）為證，復經原審會同兩造及地政人員至現場勘測明確，有勘驗筆錄、現場照片數幀，及土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷㈡第39-52頁），編號18號攤位雖未提出租賃預約單，但庚○○於履勘時已自認占有不諱，均堪信為真實。
五、查上訴人提出其與關渡市場公司所簽訂「租賃預約單」雖載明：雙方同意承租期限自市場開幕其9年10月，共計若干元，分五期付清等語，然上訴人均主張此係「買賣」關係，（見原審卷㈡第9頁，原審卷㈠第70頁反訴狀），係以總價金買斷攤位，故無每月租金之約定；且上開五期付清之時間，除第1期即簽約款外，第2期款於建物訂妥一樓模型板時，第3期於裝妥門窗時，第4期於訂妥二樓模型板時，第五期市場核定正式開幕前10日正式簽約時（見原審卷㈠第78頁），均與一般租賃租金分期約定、分期繳納之慣例有間。又雙方約定於付清價款後，即由關渡市場公司出具永久使用權證明文件，亦據上訴人提出關渡市場公司出具之「永久使用權證明」相符可佐（見原審卷㈠第79、85、91、262頁）；參以關渡市場公司兩位股東即訴外人潘錦端與楊吳龍為興建系爭建物以經營關渡民生綜合市場所共同簽具之「合資興建關渡民生綜合市場及住宅契約書」第7條亦約定「前項建築物由甲乙雙方合組之公司負責統一出售」等語（見原審卷㈠第216-218頁），足見雙方締約之真意係由上訴人取得各該攤位之永久使用權至明，核屬「買賣」行為，上訴人主張係「買賣」關係，洵屬可採。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條定有明文，上訴人雖與關渡市場公司就各該攤位成立買賣行為，但並未完成登記，依法自不生效力，尚難認已依買賣行為取得各該攤位之所有權。上訴人與關渡市場公司間就各攤位所簽訂之契約既非租賃，自無民法第425條第1項所規定買賣不破租賃原則之適用，即無足以對嗣後自關渡市場公司取得所有權者主張租賃權繼續存在之權利。且按，買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人，亦經最高法院83年度台上字第3243號著有判例可資參照。從而，上訴人或其前手與關渡市場公司雖曾簽訂契約並據以占有各該攤位，仍不得執該買賣契約對抗系爭建物共有人之被上訴人，即難謂非無權占有。
六、次查，系爭建物原係關渡市場公司於59年7月4日由前陽明山管理局核准投資興建之私有市場，於65年2月間建造完成，有建築物登記謄本可考（見原審卷㈠第182-190頁，141-143頁），惟該市場自始未開業。而系爭獎勵投資辦法係於69年2月21日始由臺北市政府頒訂，最初之系爭獎勵投資辦法第10條雖規定：興建完成之公共設施非經主管機核准，不得移轉、變更用途、停止全部或部分之營業。然原投資人關渡市場公司因自公司設立後從未有營業事實，早於68年6月25日即由臺北市政府報請經濟部命令解散，並撤銷登記在案（見原審卷㈠第222-244頁）；是系爭建物原屬私有市場，並非依系爭獎勵投資辦法而興建之市場；而不動產物權，除法令有限制外，其所有權人原得自由處分之。且關於人民之權利、義務應以法律定之。應以法律規定之事項，不得以命令定之。中央法規標準法第5條第2項、第6條分別定有明文。臺北市政府是否有權得依系爭獎勵投資辦法（授權依據為都市計畫法第30條）第10條規定限制私有市場建物所有權之移轉，尚非無疑。遑論陸續修正之系爭獎勵投資辦法第19條第2項規定：違反前項規定（第1項規定未修正）者依都市計畫法第54條及第55條規定處理。又系爭獎勵投資辦法於82年10月22日第一次修正時雖增訂第29條規定：本辦法修正施行前，經本府依本辦法核准投資之案件，於本辦法修正後亦適用之。然其溯及適用之前提，亦需前經臺北市政府依系爭獎勵投資辦法已核准投資之案件，方有適用。而系爭建物並非依系爭獎勵投資辦法所核准之投資案，臺北市政府是否得依都市計畫法第55條規定對系爭建物享有優先收買權，容非無疑。臺北市政府雖以：該市場自始未開業，依內政部營建署93年12月14日台內營字第0930088212號函釋略謂，興建完成之公共設施用地如荒廢已久經勘查屬實，如認有重新獎投興辦或由政府取得興闢之必要者，得解除原投資核准，回復為公共設施保留地等旨；因而以95年7月14日府建字第09584432400號函將其回復為公共設施保留地，並認應受系爭獎勵投資辦法第19條第1項規定限制，乃囑託地政事務所於登記謄本加註「本棟建物第1層、地下層市場使用部分係都市計畫公共設施建物，其移轉、變更用途須依臺北市勵投資興建公共設施辦法第19條第1項規定辦理」等文字，此固有臺北市政府96年4月20日府建市字第09601515300號函在卷可稽（原審卷㈡第14-15頁）。微論上開加註文字業經臺北市政府囑託士林地政事務所塗銷該登記，有士林地政事務所函、系爭建物登記謄本及臺北市政府訴願委員會訴願決定書可參（見本院卷第129-137頁）。且被上訴人係於臺北市政府95年11月3日北市市一字第09531603200號函囑託加註該登記前之95年9月11日已完成所有權移轉登記，（見本院卷第134頁、原審卷㈠第12頁）自不受該加註登記之影響。況都市計畫法第55條僅規定: 直轄市、縣 (市)( 局)政府代為收買之土地，如有移轉或違背原核准之使用計畫者，直轄市、縣 (市)( 局)政府有按原價額優先收買之權。私人或團體未經呈報直轄市、縣 (市)( 局)政府核准而擅自移轉者。其移轉行為不得對抗直轄市、縣 (市)( 局)政府之優先收買權。並非謂其買賣行為即屬無效。抑且被上訴人向臺北市市場處提出徵詢補予核准或對該地徵收開發之申請，臺北市市場處回函表示市府已受理審查元霖建設股份有限公司BOO投資開發該市場計畫書中，本處無規劃徵收該市場用地及開發需求等語（見本院卷第103-105頁）。臺北市市場處既已明知並未具體表示行使優先收買權，則被上訴人就其共有之系爭建物主張依民法第767條、第821條之規定行使權利，自非無據。上訴人辯稱：被上訴人之移轉行為不得對抗臺北市政府之優先收買權，自不得依民法第767條、第821條之規定行使權利云云，亦非可採。
七、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟所謂誠實信用原則，係於具體之權利義務關係，依公平正義之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己；而以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即非屬權利濫用至明。本件被上訴人取得系爭建物應有部分而為共有人之一，即以系爭建物參與元霖建設股份有限公司所擬定都市更新事業計畫案之開發計畫，該計畫業經幹事會議審查完竣（見本院卷第81-90頁），臺北市市○○○市○○○段335-1、-2等2筆土地亦參與上揭開發計畫（見本院卷第90頁）；而上訴人占用各攤位因該市場自始未開業，或荒廢或老舊不堪，其利用價值甚低，均詳如原審勘驗現場照片；倘因系爭建物如附圖所示各攤位遭上訴人占用致被上訴人無法使用，上揭開發計畫實施勢必受阻，被上訴人行使權利原難謂不當；權衡雙方利益，被上訴人請求上訴人遷讓攤位返還系爭建物予己及其他共有人，即難謂以損害他人為主要目的，亦與權利之濫用有別，亦難認其行使權利有何違反誠實及信用方法之情事。上訴人抗辯：被上訴人已明知所買受系爭建物為公共市場攤位，其上業有攤位買受人合法占有使用，竟故意買受並行使物上請求權，已違反民法第148條之誠信原則，且屬權利濫用，自不應准許云云，亦無足取。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦規定甚明，上訴人既無權占有上揭各攤位，則被上訴人基於民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將其占用如附圖所示上揭各攤位遷讓返還予被上訴人及其他共有人，即屬正當有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並各酌定相當擔保金額分別為假執行、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 25 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。