臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1086號上 訴 人 丙○○
戊○○丁○○己○○甲○○庚○○共 同訴訟代理人 蔡榮德律師被 上 訴人 大曜建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 紀亙彥律師複 代 理人 鈕則慧律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月4日臺灣桃園地方法院92年度訴字第1806號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並關於上訴部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人如附表請求金額欄所示之金額，及其中新臺幣貳拾壹萬貳仟伍佰元自民國九十二年十月三十日起；其餘金額自如附表利息起算日欄所示利息起算日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審關於上訴部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○、庚○○依序以新臺幣貳拾捌萬叁仟元、貳拾壹萬柒仟元、貳拾壹萬伍仟元、貳拾萬柒仟元、貳拾捌萬叁仟元、貳拾壹萬叁仟元，分別為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如依序以新臺幣捌拾伍萬元、陸拾伍萬壹仟壹佰元、陸拾肆萬伍仟肆佰零伍元、陸拾貳萬貳仟玖佰陸拾元、捌拾伍萬元、陸拾肆萬零叁佰零伍元分別為上訴人丙○○、戊○○、丁○○、己○○、甲○○、庚○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條定有明文。本件上訴人於原審主張其向被上訴人所購買之停車位存在面積小於法定停車位面積之瑕疵，造成停車位價值減損，依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還應減少之停車位買賣價金，嗣於本院主張上開瑕疵違反法令，致停車位買賣契約無效，亦得依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還停車位買賣價金，核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，無須經被上訴人之同意，合先敘明。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款亦定有明文。上訴人在原審曾就車道寬度及停車場出入口之寬度、高度是否與核准圖說相符，陳報為鑑定事項（見原審卷㈣第119頁），兩造對該鑑定事項並不爭執（見原審卷㈣第132頁），並經台北市建築公會作成鑑定報告書，足見上訴人已就坡道高度不足瑕疵有所主張，被上訴人稱上訴人就此係提出新攻擊防禦方法，尚有誤解。遑論縱上訴人主張停車位具有坡道高度不足之瑕疵係屬新防禦方法之提出，亦係就原審所為被上訴人交付車位具瑕疵攻防方法所為補充，依上開說明，仍應准許其於本院提出，被上訴人抗辯為新攻擊防禦方法之提出，不符民事訴訟法第四百四十七條規定，應發生失權效等語，自不足取。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為「紐約客花園天廈」社區（下稱系爭社區大廈）之房屋（下稱系爭房屋）區分所有權人，及位於系爭社區大廈地下室二、三層如原判決附表三所示停車位（下稱系爭停車位）之所有權人，被上訴人於興建系爭社區大廈建築物時將地下二層申請用途為停車場；地下三層則為停車場、防空避難室，並經主管機關核發建築執照，准許地下二、三層停車位數量分別為六十四個、六十一個。詎被上訴人違反建築法規，擅自變更上開建築執照核准之停車位數量，將地下二、三層停車位數量分別劃設為一百零二個（含三個子車位）、九十四個（含一個子車位），造成售予伊之系爭停車位面積不足、地下二層雙車道寬度及坡道高度均不足之瑕疵，顯未依兩造或伊前手與被上訴人間簽訂之房屋預定買賣合約書及地下室車位預定買賣合約書（下各稱系爭房屋買賣契約、系爭停車位買賣契約）債之本旨為給付，且被上訴人係故意不告知伊或伊前手上開瑕疵情事，致系爭停車位之價值減損，使用上不方便，爾後仍有繼續發生實害之虞，並因違反建築法規恐遭行政機關課處罰鍰，依修正前民法第二百二十七條不完全給付，民法第三百五十四條、第三百五十九條瑕疵擔保責任規定，向被上訴人請求損害賠償或減少價金。伊行使減少價金請求權時，該部分當屬無法律上原因而受利益，且系爭停車位面積小於法定停車位面積，系爭停車位買賣契約因違反法令而無效，被上訴人收取價金之原因已不存在，依民法第一百七十九條規定，伊得向被上訴人請求返還不當得利。爰依上開規定，求為命被上訴人應給付上訴人各如附表一所示金額及加計法定遲延利息之判決等語（原審共同原告游楊秀玲、游賜海、楊淑芬、徐琇瓊損害賠償之訴部分，經原審判決駁回其訴後，未經上訴，不另贅述）。
二、被上訴人則以：系爭停車位係由上訴人自行選定，伊均係依系爭停車位買賣契約所約定之面積、位置為交付，與使用執照上所載停車位位置及法定停車格均無關，且上訴人長達十餘年從未主張停車位不能或甚難使用，伊無未依債之本旨履行之情事。除上訴人甲○○、丙○○所屬停車位外，其餘上訴人之停車位並無面積減損之瑕疵，地下二層車道寬度雖不足，按法定最小停車位位置修正即可，車道高度已達一．九公尺，均非瑕疵，縱有高度不足之情，究違反何建築法規或契約約定，亦未見上訴人舉證。行政機關從未對上訴人課處罰鍰，上訴人自不得主張瑕疵擔保請求權或不完全給付損害賠償請求權。況上訴人怠於瑕疵之通知，依民法第三百五十六條規定視為承認其所受領之物，且已逾民法第三百六十五條所定期間，上訴人亦不得行使瑕疵擔保請求權。系爭停車位買賣契約未經撤銷或解除，亦無無效之情事，伊受領價金非無法律上原因，並無不當得利之情等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人各如附表請求金額欄所示之金額，及自利息起算日欄所示之利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實（見本院卷第176至178、198至200頁）：㈠上訴人為系爭社區大廈之區分所有權人，該大廈地下二、三
層停車場單獨登記為桃園市○○段二０四五、二０四六建號，由上訴人各按其應有部分、以小公方式登記為分別共有。被上訴人則為社區大廈之建商，並為上開二０四五、二０四六建號之共有人。上訴人己○○、庚○○先後與被上訴人訂立系爭房屋、停車位買賣契約，向被上訴人購得系爭房屋及停車位產權；上訴人丙○○、甲○○分別由訴外人田西慶、伍國材與被上訴人訂立系爭房屋、停車位買賣契約後，指定將其所有權登記於上訴人丙○○、甲○○名下；上訴人戊○○係經法院拍賣購得原訴外人呂玉梅所有之系爭房屋及停車位產權。上訴人丁○○、訴外人呂玉梅均於民國八十一年四月十五日第一次登記取得系爭房屋及停車位產權。又訴外人田西慶、伍國材、呂玉梅已分別將本件得向被上訴人主張之請求權讓與上訴人丙○○、甲○○、戊○○（見原審卷㈠第13至15、17至19、21至27、45至46頁、卷㈣第27、29、32、33頁之建物登記謄本；原審卷㈠第29至40頁之房屋預定買賣合約書；原審卷㈠第41至44頁、原審卷㈡第15至24頁之地下室車位預定買賣合約書；原審卷㈣第35、36頁之地下二、三層平面圖；原審卷㈢第177、179、180頁之債權轉讓書）。
㈡系爭社區大廈前經桃園縣政府核准之建造執照（字號：桃
縣工建執照字第其一六二號）、使用執照（字號：桃縣工建使字其００三五號）內容，地下二層用途為停車場，核准法定停車位數量為六十四個；地下三層用途為防空避難室、停車場，核准法定停車位數量為六十一個。被上訴人未經核准，變更使用執照核准之停車位數量，將地下二、三層分別劃設為一百零二個停車位（含三個子車位）、九十四個停車位（含一個子車位），並將地下二、三層停車位分別以每個八十五萬元、八十萬元之價格出售（見原審卷㈢第5頁之桃園縣政府九十四年一月五日府工使字第０九三０三三五六一九號函）。
㈢系爭停車位之面積、位置、停車場出入口位置與系爭停車位
買賣契約之附圖約定者相符（見鑑定報告第十一頁鑑定結論
【二】、【五】、原審卷㈣第156頁）。㈣系爭社區大廈地下二層測量位置二之現況車道寬度為四．四
公尺，相較法定雙車道五．五公尺之規定，減少一．一公尺（見鑑定報告第十至十一頁鑑定結論【3】及附件十二表三、原審卷㈣第184頁）。
㈤系爭社區大廈管理委員會於九十二年一月間函請桃園縣政府
工務局至社區大廈停車場進行勘查，桃園縣政府工務局人員李彥慧乃於九十二年一月八日至現場會勘，結論認系爭社區大廈地下二、三層停車位增設，造成原雙車道寬度不足等情，並於九十二年一月十三日、九十二年三月二十七日分別以桃縣工使字第092E000213、092E001993號函覆上訴人上情，另通知被上訴人限期改善。經被上訴人提出異議，桃園縣政府工務局於九十二年五月二十一日以府工使字第０九二００九二九七二號函覆稱：本案地下二層用途為停車場、地下三層用途為防空避難室、停車場，私自增設停車位業已改變原有檢討防空避難室空間，故仍限期命被上訴人改善。嗣因被上訴人未依限改善，桃園縣政府於九十二年七月十日以府工使字第０九二０一五七五三七號處分書，認被上訴人違反建築法第七十三條規定，命被上訴人應於文到三十日內回復原狀或補辦手續，逾期未辦理得連續處罰，並限期停止使用。又經被上訴人向內政部提起訴願後，內政部以原處分引用之建築法第九十條業於九十二年六月五日刪除，並修改同法第七十三條二項、第九十一條，原處分引用之法條有誤，且建築法中規定所有權人所負之責任為狀態責任，即建築物違反建築法規，不論是否為其所造成，其時之建築物所有權人應負責任，原處分未查明被上訴人是否為本件增設停車位之所有權人或唯一所有權人，故撤銷原處分，並命原處分機關於二個月內另為適法之處分等語。桃園縣政府又於九十三年五月三十一日以府工使字第０九三００五四九三七一號發函予社區大廈管理委員會稱：為被上訴人擅自增設地下二、三層停車位出售，造成原雙車道之車道寬度不足，阻礙樓梯間出入口並占用建築物共用部分，請提供停車位所有權人及使用人名冊以憑處等語。嗣原法院函詢桃園縣政府本案處理情形，桃園縣政府於九十四年一月五日以府工使字第０九三０二二五六一九號函回覆稱：因尚未接到相關人員陳情或函請協助查核，故無法回覆本案處理情形等語。上訴人又於九十七年三月二十四日向桃園縣政府提出陳情書，經桃園縣政府回函稱：本府於九十七年三月二十六日派員現場勘查，擅自變更停車位，經查未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，已違反建築法第七十三條第二項、第七十七條第一項規定，所有權人應速恢復原狀或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰等語（上開各函見原審卷㈠第114至126頁、原審卷㈡第72至94、110頁、原審卷㈢第5、22至44頁、原審卷㈣第176至177頁）。
五、上訴人主張因被上訴人擅自增設停車位數量，造成渠等所購得之停車位不足使用執照所載停車位面積、地下二層雙車道寬度不足、高度不足等瑕疵，致停車位價值減損，且被上訴人身為建商，係故意不告知上開瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保責任等語，被上訴人則否認系爭停車位有瑕疵，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，八十八年修正前民法（下稱民法）第三百五十四條定有明文。又按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。違反上開規定者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於限期內自行拆除，恢復原狀或制拆除，建築法第七十三條第二項、第七十七條第一項、第九十一條第一項分別定有明文。
㈡查系爭社區大廈地下二、三層核准法定停車位數量為六十四
個、六十一個，被上訴人未經核准，變更使用執照核准之停車位數量，將地下二、三層分別劃設為一百零二個停車位（含三個子車位）、九十四個停車位（含一個子車位）之事實為兩造所不爭執。依台北市建築師公會鑑定結果為⒈地下二層車道測量位置二之寬度：使用執照圖尺寸5.5米，現狀只有4.4米，少1.1米。⒉地下二層坡道高度：建造執照尺寸為200㎝，但現狀只有190㎝，不足10㎝。⒊上訴人丁○○、戊○○、庚○○、劉素枚四人之停車位，使用執照之面積均為15㎡，現狀面積分別只有13.21㎡、13.15㎡、13.48㎡、13.15㎡；且屬於使用執照圖之停車位面積分別僅有3.61㎡、3.51㎡、3.70㎡、3.32㎡。⒋上訴人甲○○、丙○○二人之停車位，使用執照之面積均為15㎡，但現狀面積分別只有11.91㎡、11.98㎡；且屬於使用執照圖之停車位面積者均為0（全部面積均為增設）。
㈢依系爭房屋契約附件建材設備關於停車場部分約定地下二、
三層依標準設計雙車道停車場等語；系爭停車位買賣契約第五條約定雙方同意本停車位之產權處理，公共管理事項，違約罰則及解約事項悉依買主訂購本大樓房屋預定買賣契約之約定處理等語。可見兩造就停車位所在之停車場有應依標準設計之雙車道之約定，而其所謂依標準設計之雙車道，即應指符合法定雙車道寬度者。又按法定雙車道規格之寬度應達
五．五公尺以上，建築技術規則建築設計施工編第六十一條第一項定有明文，系爭社區大廈地下二層測量位置二之現況車道寬度僅有四．四公尺，相較法定雙車道五．五公尺之規定，減少一．一公尺。又上訴人甲○○、丙○○之停車位全係未經建築主管機關核准設置者，其餘上訴人之停車位僅少部分面積為使用執照核准者，顯係被上訴人擅自變更使用，違法增加劃設停車位所致，依前開建築法規定，上訴人均有被課處罰鍰並勒令停止使用，甚至遭停止供水、供電或封閉、強制拆除之虞，縱因行政機關裁罰權消滅，於上訴人轉讓停車位時，其價值將較符合規範之停車位低，是系爭停車位之通常效用有所減損，其經濟上之價值亦減低，顯有瑕疵。被上訴人抗辯：增設停車位未必構成瑕疵，行政機關喪失裁罰權，上訴人無遭裁罰之危險，系爭停車位無瑕疵云云，尚不足取。至上訴人主張地下二層坡道高度不足部分，因建造執照核准圖高度二百公分係含粉刷層鋪面厚度，本件鑑定機關丈量結果則不含該鋪面之厚度，尚難謂系爭停車位高度與建造執照不符，上訴人亦未證明坡道高度違反系爭停車位建造當時之法令，上訴人主張此部分瑕疵，即不足採。
㈣再按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條定有明文。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，同法第三百六十五條亦定有明文。系爭停車位存有上訴人所主張之地下二層車道寬度不足、全屬違法增設或部分違法增設之瑕疵，乃被上訴人身為建商擅自變更主管機關核准使用執照之內容而增設停車位，以致違反建築法規，復未告知上訴人上情，即約定以使用執照核准之停車位出售予上訴人，自屬依通常檢查不能發見之瑕疵，難認上訴人已承認所受領之停車位，且應屬被上訴人故意不告知瑕疵，亦無民法第三百六十五條期間規定之適用，上訴人仍得對於被上訴人主張瑕疵擔保請求權，被上訴人抗辯不得行使不足採。
六、又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條亦定有明文。本件被上訴人交付之系爭停車位既有如前所述之瑕疵，上訴人依前開規定，請求減少價金，即屬有據。又查，地下二層之車道寬度不足係位於地下三層通往地下二層之處，系爭停車位屬於使用執照圖之面積與原使用執照圖上應有面積比對，上訴人丁○○、戊○○、庚○○、劉素枚四人之停車位減損比例為75.93％、76.60％、75.33％、77.87％；上訴人甲○○、丙○○二人則為100％，經台北市建築師公會鑑定在案，有鑑定報告書可稽。換言之，被上訴人違法增加劃設停車位，雖未變更使用執照所載之用途，仍供停車使用，然因與申領使用執照時所附竣工圖所規劃者不符，有違建築法之規定，上訴人之停車位屬於違法增設部分，均有遭課處罰鍰、勒令停止使用、強制拆除之虞，就上訴人甲○○、丙○○二人之停車位而言等於全部違法不存在者，其餘上訴人之停車位在使用執照外之部分亦屬違法者，上訴人以系爭停車位實際屬於使用執照圖之面積占使用執照圖上應有之面積比例計算應減少之價金，尚無不合。被上訴人抗辯上訴人未證明其停車位減損程度及價值，亦非可採。是則上訴人行使瑕疵擔保責任減少價金請求權，依系爭停車位之價金按上開減損比例，得請求減少如附表請求金額欄所示之價金。又系爭停車位買賣價金因之減少，被上訴人受領上訴人該部分之給付，即為無法律上原因，致上訴人受有損害，上訴人依不當得利之法律關係請求返還，為有理由。又系爭停車位買賣契約並未約定停車位如小於法定停車位面積，契約即屬無效，上訴人主張其停車位小於法定停車位面積，系爭停車位買賣契約即屬無效，其得依不當得利之法律關係，請求返還價金則非有據。
七、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人分別給付上訴人如附表請求金額欄所示之金額，及其中二十一萬二千五百元自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月三十日起，其餘金額分別自如附表利息起算日欄所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
八、本件上訴人得行使瑕疵擔保價金減少請求權，並依不當得利之法律關係請求被上訴人返還減少價金之事證已臻明確，上訴人另依不完全給付之法律關係請求部分，因屬選擇合併，無庸論述。另兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。