臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1000號上訴人即附 甲○○○帶被上訴人訴訟代理人 陳建維律師被上訴人即 丙○○附帶上訴人
乙○○共 同訴訟代理人 李逸文律師上列當事人間返還不當得利等事件 ，上訴人對於中華民國97年8月18日臺灣士林地方法院年96年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命附帶上訴人負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人各新台幣陸拾肆萬肆仟玖佰貳拾陸元及自民國95年10月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔（確定部分除外）部分及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付，於附帶上訴人各以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人如分別以新台幣陸拾肆萬肆仟玖佰貳拾陸元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張 ：坐落台北縣三重市○○○段○○○○號土地，及其上門牌號碼台北縣三重市○○○路○○○號（ 含同市○○路○段○○號）1、2樓之建物（下稱系爭房地）， 於民國94年12月間經執行法院拍賣前，原由丙○○及上訴人甲○○○於85年間因繼承取得所有權應有部分各6分之1，乙○○則於89年12月28日以買賣原因取得所有權應有部分6分之1。該房地曾經陳金英（即丙○○及上訴人之被繼承人）提供擔保訴外人源纖股份有限公司（下稱源纖公司）向訴外人中國農民銀行及中華商業銀行之借款新台幣（下同） 5,000,000元及6,000,000元，而設定抵押權予上開2銀行。嗣源纖公司於借款到期後不能清償，遭上開銀行實施抵押權聲請法院拍賣並分配價金完畢。因上訴人與訴外人即當時源纖公司負責人陳儒逸曾於86年 4月30日共同向中華商業銀行立具增補借據，約定上開6,000,000元借款之清償期限，由85年5月15日延展至90年11月5日， 上訴人及陳儒逸並擔任連帶保證人，嗣於86年 5月19日其二人復與中國農民銀行訂定債務承擔契約， 表示承擔源纖公司與中國農民銀行間5,000,000元借款債務，並約定延展清償期限至91年 4月30日。惟原任上開二筆借款連帶保證人之丙○○並未同意延展清償期限，故依民法第755條規定，自不再負連帶保證責任 。從而，伊等就系爭房地所有權應有部分因遭拍賣之價金分配額代償中國農民銀行及中華商業銀行借款本息及執行費部分，自得依不當得利及無因管理法則暨民法第312條、第879條規定對上訴人請求返還，其請求金額及依據均如附表1編號3及附表2編號2所示。此外，於系爭房地被拍賣前，丙○○為避免系爭房地遭拍賣，曾代源纖公司墊付對中國農民銀行及中華商業銀行之借款利息，其中代墊中國農民銀行部分業經本院92年度上易字第317號確定判決確認， 並合併審酌丙○○與上訴人間之溢收租金不當得利請求，認定丙○○得請求上訴人返還不當得利金額2,178,177元，上訴人得請求返還金額為1,837,031元， 故沖銷結果，丙○○尚得向上訴人請求341,146元。又丙○○就中華商業銀行部分則已代墊利息1,796,054元， 因上訴人為源纖公司向中華商業銀行借款之連帶保證人，且曾於86年 5月19日立具同意書表示負擔支付上開二家銀行之利息， 故丙○○亦得依無因管理及不當得利之法則暨民法第312條規定，請求上訴人返還上開代墊款 。又上訴人曾於87年4月1日起至88年 3月31日擅自出租系爭房屋1樓獲有租金之不當利益， 使乙○○之前手陳樹界受有不能使用系爭房屋1樓之損害，乙○○業已受讓前手陳樹界繼承人黃英雪、陳瑜婷、 陳瑜貞、陳瑜鳳對上訴人之不當得利債權金額210,000元，故乙○○亦得請求上訴人返還該部分款項等語，爰求為命上訴人給付丙○○4,438,523元，給付乙○○2,511,324元（計算式均見附表1及附表2），及均自支付命令送達上訴人翌日起至清償日止， 按年息百分之5計付利息之判決。並均願以現金或等值之華南商業銀行一年期無記名可轉讓定期存單供擔保，請求宣告准為假執行。
二、上訴人則以：伊並未簽訂上開債務承擔契約及增補借據，不負主債務人及連帶保證人之清償責任，丙○○亦不因上開債務承擔契約及增補借據而免除連帶保證人責任。故丙○○清償上開2家銀行之本息， 均係本於連帶保證人及物上保證人之地位履行保證債務之清償，並無何損害，且均係向銀行為清償，得利者為銀行非伊，故亦不得向伊請求返還不當得利。又乙○○主張溢收租金之不當得利返還部分，因係屬相當於租金之利益， 故伊得主張5年之時效抗辯，更何況乙○○係89年間始取得系爭房地所有權應有部分，無權主張權利取得前之租金不當得利。此外丙○○於94年10月間至12月間占有使用系爭房屋2至5樓，獲有相當租金之不當得利，並出租系爭房屋1樓及台北縣三重市○○路○段○○號1樓， 獲有溢收租金之利益， 伊尚得向其請求不當得利共計110,852元。而其他共有人即訴外人宋宏宇、宋正宇、宋宁宇亦因此對丙○○有上開租金不當得利返還請求權，雖均曾於系房地拍賣中聲請參與分配，惟並未全額受償，依序對丙○○尚有258,30
6、287,410、276,046元之債權，共計821,762元，並均已轉讓予伊，故伊亦得以之與丙○○主張之債權相抵銷。此外，上開宋氏3人就系爭房地亦有所有權應有部分各6分之1， 故系爭房地經拍賣後，彼等亦得就拍賣價金分配額代償上開二家銀行借款本息及執行費部分，向系爭借款之連帶保證人丙○○依民法第312條及第879條規定， 請求返還計6,903,970元，彼等亦已將該債權轉讓與伊，故伊亦得以之與丙○○本件主張之債權相抵銷。最後，被上訴人於起訴前本於本件請求，向原法院民事執行處聲請假扣押伊所有坐落台北市○○○街○段○號3樓之房地， 致伊權利受有損害，伊亦得以按相當每月租金65,000元計算約2年9月之租金本金損害，並按月息10.25%計算上開租金利息損害， 總計2,749,621元，與被上訴人之請求相抵銷云云，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付丙○○2,094,409元，乙○○1,022,412元，及均自95年10月12日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，在本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則僅就敗訴部分中關於請求返還拍賣價金分配額代償中華商業銀行債權之一部提起附帶上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄 。（二）附帶被上訴人應再給付附帶上訴人各644,926元及均自95年10月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。故本件被上訴人就原審駁回 ㈠乙○○請求返還不當得利210,000元本息部分， ㈡丙○○請求返還中華商業銀行代墊利息1,796,054元中之85年12月5日給付111,228元及86年1月7日給付51,000元，共計162,228元本息部分 ㈢丙○○及乙○○請求返還以拍賣價金分配額代償中華商業銀行債務各633,986元（ 即在原審請求1,278,912元－在本院附帶上訴請求644,926元=633,986元）本息部分；及原審准許上訴人抵銷㈠丙○○自94年10月份至94年12月份仍占有系爭房地之相當租金利益81,212元及㈡受讓前揭宋氏三人請求丙○○占有房地之相當租金利益821,762元部分，均未再上訴爭執。
四、被上訴人主張丙○○及上訴人因繼承關係、乙○○因買賣關係，各取得系爭房地所有權應有部分各6分之1之權利。系爭房地前曾由陳金英為擔保訴外人源纖公司對中國農民銀行及中華商業銀行之借款500萬元及600萬元，而設定抵押權予上開銀行。嗣源纖公司屆期未清償借款，系爭房地業經上開銀行實施抵押權聲請強制執行拍賣並於95年間分配價金完畢等事實，業據被上訴人提出借據、放款借據及臺灣金融資產服務股份有限公司函附強制執行金額計算書及分配表為證（見原審卷第1卷第12頁至第14頁及第38頁至第42頁）， 且為上訴人所不爭執。又被上訴人主張因以上開拍賣價金分配額代償銀行借款本息及執行費各如附表1編號3及附表2編號2所示，及丙○○代墊中華商業銀行利息計1.633,826元（即1,796,054－111,228－51,000=1,633,826），暨依本院92年度上易字第317號確定判決確認其對上訴人有不當得利債權2,178,177元（ 含中國農民銀行利息代墊款及溢收租金請求），上訴人對其有不當得利債權1,837,031元， 沖銷結果後其得再請求上訴人給付341,146元等事實， 亦據其等提出上開強制執行金額計算書分配表及代墊利息單據暨上開民事判決為證（見原審卷第1卷第22頁至第27頁、 第34頁至第37頁），復經原審向中華商業銀行函查明確，有該銀行回函及代墊利息明細暨憑證附卷可稽（ 見原審卷第2卷第12頁至第49頁），上訴人對被上訴人有上開各項金額之支出及陳富強依確定判決計算結果尚得請求其給付341,146元之事實， 亦不爭執。至被上訴人主張因上訴人有簽訂債務承擔契約，表示承擔中國農民銀行之借款債務，及上訴人有簽具增補借據，表示擔任中華商業銀行借款債務之連帶保證人，故伊等得依附表1編號3及如附表2編號2所示之依據，請求返還代償銀行之金額。丙○○另主張因其已非連帶保證人，且上訴人曾立具同意書承擔繳付利息義務，故亦得請求上訴人返還上開代墊中華商業銀行利息1,633,826元等語， 則均為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠上訴人是否有簽訂承擔債務契約及立具增補借據，㈡如有，被上訴人得否請求上訴人返還如附表1編號3及附表2編號2所示代償銀行債務之款項？㈢丙○○得否請求上訴人返還代墊之中華商業銀行利息1, 633,826元？㈣上訴人得抵銷之金額若干？爰分別說明於下：
㈠ 被上訴人主張上訴人有與中國農民銀行簽訂債務承擔契約，承擔借款債務及向中華商業銀行立具增補借據，擔任連帶保證人之事實，業據其等提出債務承擔契約、增補借據及法務部調查局鑑定通知書暨內政部警政署刑事警察局鑑定書為證（見原審卷第1卷第15頁、第16頁、第30頁、第87頁及第196頁）。上訴人雖否認上開契約書及增補借據上其簽名為真正。惟查上訴人曾於臺灣板橋地方法院審理90年度訴字第1411號上訴人請求丙○○清償債務事件中，自認上開債務承擔契約書簽名為其所為，復經該院將該債務承擔契約書，連同上訴人自認其上簽名為真正之中國農民銀行士林分行存款印鑑卡3紙， 匯款申請書2紙及第一商業銀行士林分行印鑑卡2紙，送請法務部調查局鑑定結果認為上開文件上有關上訴人之簽名字跡之筆劃特徵均相同（ 見原審卷第1卷第87頁該局鑑定通知書），且證人即中國農民銀行之承辦人員陳學禹亦在該院到場證稱確由上訴人親自簽名等語，該院並因此判決認定上訴人確有簽訂債務承擔契約，承擔源纖公司對中國農民銀行之5,000,000元借款債務， 該項認定並經該案之上訴審即本院94年度上字第147號判決予以維持 ；又上開增補借據亦經本院審理94年度上字第147號清償債務事件時， 連同上訴人之上開債務承擔契約書、 中國農民銀行85年6月27日、
88 年4月23日存款印鑑卡送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為上開文件上有關上訴人之簽名筆跡均相符（見原審卷第1卷第196頁），本院上開判決嗣雖經上訴人提起上訴再事爭執，惟業經最高法院96年度台上字第1272號裁定駁回，上訴人雖就該確定判決提起再審之訴，亦經本院96年度再字第48號判決及最高法院97年度台上字第1020號裁定駁回（以上裁判文書均見原審卷第1卷第84頁至第86頁及第230頁至第240頁）， 故堪認被上訴人所為此部分之主張為可取。上訴人雖在本院審理時仍爭執簽名非真正，惟經本院諭知提出平日書寫之文件以供再次送鑑定比對時（見本院卷第41頁），竟以無法提供上開文件為詞（見本院卷第46頁），致無從送件比對鑑定，益見上訴人空言否認上開契約書及借據上非其簽名，並非可取。至上訴人在原審曾請求訊問證人陳阿玉及江昌玲以資證明上訴人於上開契約書及增補借據簽定時間並不在台北，而係在宜蘭協助陳阿玉整修房子，故不可能在文件上簽名。惟在本院並未再作傳訊請求，且查上開證人在臺灣板橋地方法院審理96年度訴字第1456號誣告案件時到場，均證稱：不記得上訴人於86年間何時至宜蘭居住，及不記得86年間有整修宜蘭房子等語（ 見原審卷第2卷第73頁所附該院刑事判決），故亦無再傳訊上開證人之必要。上訴人雖另提出入出境資料（見原審卷第1卷第205頁至第206頁）， 指稱在上開債務承擔契約及增補借據上簽名之另一債務人陳儒逸，於86年4月20日出境至同年5月14日始入境台灣，故不可能於86年 4月30日簽立增補借據，而增補借據與債務承擔契約上陳儒逸之簽名又係相同，則系爭二份文書上之簽名顯非陳儒逸所為云云。惟查上開入出境資料僅能證明陳儒逸有於系爭增補借據上所記載之日期出國，但並不足以否定證人陳學禹前述證詞，亦不足證明上開文書上陳儒逸之簽名及印文即非真正，況縱認陳儒逸簽名有上訴人所云之情形，惟查上訴人在上開文書上之簽名均為真正，已經歷審法院為終局確定判決確認，詳如前述，故上訴人此部分所云，仍不足據為對其有利之認定（本院96年度再字第48號確定判決亦同此見解─見原審卷第1卷第236頁至238頁）。附此敘明。
㈡ 上訴人既有簽訂系爭債務承擔契約及增補借據，則源纖公司向中國農民銀行之借款債務，即自86年 5月19日起移轉於上訴人（民法第300條規定參照）；並自86年4月30日起成為源纖公司向中華商業銀行借款債務之連帶保證人。又上訴人於簽訂上開債務承擔契約及增補借據之同時，均有與中國農民銀行及中華商業銀行合意延展借款清償期限，有被上訴人提出之債務承擔契約書、增補借據及展延清償期限申請書為證（見原審卷第1卷第15頁及第30頁至第32頁）， 而本為上開二筆借款債務連帶保證人之被上訴人丙○○主張其並未同意上開延展清償期限， 故不再負保證責任等語，與民法第755條規定相符，自屬有據。上訴人雖另云：增補借據本文最後一行載明：「連帶保證人未完成本增補借據簽章前，同意貴行保留依原借據對借保人之權利」，而系爭增補借據未經連帶保證人簽章，故自不發生清償期限延展之效力，此由中華商業銀行猶於87年1月19日催請丙○○清償借款（ 見原審卷第1卷第151頁），可見丙○○並未解免保證責任。惟查上訴人已在上開增補借據連帶保證人欄位簽章之事實，均如前述，故依增補借據之約定，中華商業銀行系爭借款期限確已展延，中華商業銀行即不得對丙○○再依原借據請求其負保證責任，故縱中華商業銀行有對丙○○催討借款，惟亦與民法第755條規定有違，自不得拘束丙○○（ 本院94年度上字第147號確定判決亦同此見解─見原審卷第1卷第233頁）， 故上訴人此部分所云，仍非可取。至被上訴人主張因此得向上訴人請求返還如附表1編號3及附表2編號2之代償銀行債款，是否有據，爰說明於下：
1. 關於代償中國農民銀行借款本息及執行費部分：
按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利；又為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行扺押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權，民法第312條前段及96年修正前第879條分別定有明文 [按本件被上訴人以抵押物拍賣價金分配額代償銀行借款債務完成之時間係在95年間，其等清償之法效（即清償後所得主張權利，如代位清償請求等），為維持法秩序之安定，仍應適用96年修正前民法第879條規定， 尚無民法物權編施行法第15條規定之適用]。 經查被上訴人就系爭房地所有權應有部分權利因上開二家銀行實施抵押權聲請法院強制執行拍賣結果，以其價金分配額代償上訴人所承擔之中國農民銀行借款債務，分別為陳富強1,022,411元，乙○○1,022,412元（包括借款本息及執行費），有前揭金台灣金融資產服務股份有限公司函附之計算書及分配表可憑，且上訴人亦不爭執上開金額。依前所述，上訴人既與中國農民銀行訂定債務承擔契約，承擔系爭借款債務，則被上訴人依上開法條之規定，於以系爭房地拍賣價金分配額代上訴人清償中國農民銀行之債務後，承受中國農民銀行之權利，請求上訴人給付彼等上開款項，即屬有據，應予准許。
2. 關於代償中華商業銀行借款本息及執行費部分：
① 被上訴人就系爭房地所有權應有部分權利因上開二家銀行聲
請法院強制執行拍賣結果，以其價金分配額代償源纖公司就中華商業銀行之借款債務 ，各為1,278,912元（包括借款本息及執行費），有前揭金台灣金融資產服務股份有限公司函附之計算書及分配表可憑，且上訴人亦不爭執上開金額。惟被上訴人依民法第312條及第879條規定，請求擔任上開借款債務連帶保證人之上訴人給付上開代償款，則為上訴人所否認，並抗辯：被上訴人之被繼承人陳金英亦為系爭中華商業銀行借款之債務人，被上訴人應繼承上開債務，不得再向上訴人代位請求清償；且上開民法規定並無關於物上保證人得向連帶保證人代位求償之內涵，被上訴人依上開規定請求，洵屬無據。況物上保證人之責任本優先於連帶保證人，物上保證人以物之拍賣清償後，不得再向連帶保證人求償云云。查被上訴人之被繼承人陳金英於84年5月5日至85年5月5日系爭借款期間，係擔任連帶保證人，並非主債務人（見原審卷第1卷第14頁背面及第80頁背面所附之放款借據）。 而上訴人於86年 4月30日立具增補借據，延展清償期限時，陳金英已死亡，已非上開增補借據所列之連帶保證人，故上訴人所辯陳金英為主債務人，被上訴人應繼承主債務云云，殊非可取。至物上保證人與連帶保證人之間並無優先性，得由債權人任意擇一行使，無分先後，連帶保證人亦不得以債權人未先向物上保證人求償而拒絕履行連帶保證責任（最高法院69年台上1924號判例參照）。故上訴人所云因物上保證具優先性，故被上訴人不得向連帶保證人求償，並非可取。至上訴人所引最高法院80年台上字第2508號判決，則僅係個案，尚不能拘束本案之認定，故自難逕據該判決為有利於上訴人之認定。本件被上訴人既因中華商業銀行實施抵押權，而以拍賣價分配額清償源纖公司之借款債務，則其等主張得依民法第312條及修正前民法第879條關於保證之規定，承受中華商業銀行權利，向系爭借款之連帶保證人請求清償，亦非無據。惟因物上保證人與連帶保證人之責任基礎及責任範圍並不完全相同，故關於彼等之責任分擔比例自無從逕依民法第748條及第280條規定認定，而應依連帶保證人應負之履行責任與抵押物拍賣時之價值或限定之金額比例定之，又擔保物之價值高於所擔保之債權時，應以該債權額為準計算，始為公平，96年修正後之現行民法第879條第2項即採此規定。本件雖屬修正前已發生代償效果，惟於求償責任之認定，亦應採相同解釋，方為公允。
② 系爭房地之拍賣價金總額為49,239,900元，而中華商業銀行
係第一順位抵押權人，擔保之債權額為7,607,836元（ 含本金、 利息及違約金─見原審卷第1卷第39頁背面之計算書分配表），及實行抵押權之費用65,634元（ 民法第861條前段規定參照），且均為兩造所不爭執。故系爭房地之價值顯高於擔保之債權額，是依前開說明，上訴人就本件中華商業銀行債務之連帶保證責任，與提供系爭房地作為扺押物之物上保證人之保證責任比例應為1:1，即各負1/2之清償責任。據此上訴人應負擔之清償額為3,803,918元， 而提供系爭房地擔保債權之物上保證人亦為3,803,918元。 茲中華商業銀行業已就系爭房地取得全部債權之清償，則提供系爭房地供擔保之物上保證人，自得就超過其責任範圍之代償部分，請求上訴人在上開3,803,91 8元責任範圍，負清償責任。惟查系爭房地於拍賣時共有人有6人，每人所有權應有部分各為1/6，則其就系爭房地作為抵押物之擔保責任範圍即各為633,986元（計算式：3,803,918元÷6＝633,986元，未滿元者四捨五入）。據此，被上訴人就系爭房地之物上擔保責任額各為633,986元， 而彼等已就系爭房地拍賣價金分配額中各清償中華商業銀行1,278,91 2元（計算式為：【借款總債權額之1/6】1,267, 973元+【執行程序費用1/6】10,939元=1,278,912元），則其等請求上訴人就其應分擔之上開3,803,918元範圍內返還其等各644,926元（計算式 ：1,278,912元-633,986元=644,926元），即屬有據，應予准許。上訴人雖抗辯本件連帶保證責任與物上保證責任之比例分擔，應以總債權額與被上訴人之所有權應有部分之價金分配額為基準作比較，而非抵押物即系爭房地整體拍賣價金為基準云云，惟查被上訴人並非以其等個人所有權應有部分作為系爭借款債權之擔保，而係原所有權人陳金英以系爭房地全部設定抵押權供擔保系爭借款債權（參本院卷第62頁至第64頁所附之土地登記謄本)， 故關於物上保證責任與連帶保證責任之比例分擔，比較基準自應以全部抵押物價值與擔保債權額為標的。上訴人此部分所云，殊難採取。
㈢ 丙○○主張其於89年8月間起至91年1月間止，有代上訴人墊付上開中華商業銀行借款利息計1,633,826元 ，上訴人亦不爭執丙○○有墊付上開利息及金額，僅抗辯丙○○亦為上開借款之連帶保證人及物上保證人，墊付利息乃清償其自己之保證債務，不得再向其請求， 亦不得依民法第312條規定為請求云云。惟查丙○○於86年 4月30日上訴人向中華商業銀行立具增補借據並延展清償期限時，即因未同意延展清償期限而依民法第755條規定解免保證責任，業如前述。 次查丙○○與上訴人嗣復於86年 5月19日簽訂同意書，約定由上訴人收租系爭房屋整棟租金利益4/6 ，並應按期繳納前開兩家銀行之借款本金利息（ 見原審卷第1卷第17頁所附之同意書），故丙○○依上開同意書之約定，並無代上訴人按期繳交利息予中華商業銀行之義務，而係上訴人應負繳納本息之義務。茲丙○○代上訴人繳納上開中華商業銀行利息，受有損害，使上訴人獲有不當得利，則丙○○依不當得利之法則及民法第312條規定， 請求上訴人返還上開利息代墊款，自屬有據，應予准許。上訴人雖另辯稱：被上訴人丙○○有與伊簽訂合約書，約定承擔系爭銀行債務云云，且上開同意書非伊所簽署云云。 惟查上訴人所指之合約書係於85年11月1日簽訂（見本院卷第100頁）， 係在系爭同意書簽訂之前，且上訴人並非契約當事人，上訴人復在另案否認其效力，並經本院92年度上易字第317號確定判決認定該合約書對上訴人不生效力，有本院上開確定判決可憑（ 見原審卷第1卷第89頁背面），故自難據上開合約書為有利於上訴人之認定。又如以肉眼比對觀察，上開同意書上之上訴人簽名字跡筆劃特徵與其前揭債務承擔契約及增補借據暨申請延展借款期限文件（ 見原審卷第1卷第16頁至第17頁及第30頁至第32頁）之簽名字跡筆劃大致相符， 而本院92年度上易字第317號確定判決亦採用系爭同意書為證，認定上訴人有承擔二家銀行之借款本息債務，上訴人並曾就此部分提起上訴爭執，惟仍經最高法院95年度台上491號判決予以維持（見原審卷第1卷第92頁至第95頁），是上訴人此部分所辯，亦非可取。
㈣ 上訴人得抵銷之金額若干？上訴人抗辯丙○○自94年10月份起占有系爭中央北路房屋1至5樓及三和路房屋1樓受有相當於租金之利益，故伊得請求丙○○給付算至系爭房地拍賣時即94年12月份止之相當於租金之不當得利110,852元， 及系爭房地之其他共有人宋宏宇、宋正宇、 宋宁宇亦得請求相當租金之不當得利計821,762元，此部分債權已讓與上訴人，故上訴人得以之抵銷丙○○之債權等語，被上訴人就原審判命抵銷上訴人主張之相當租金之不當得利81,212元部分及宋氏3人821,762元部分並不爭執，故此部分上訴人抵銷之主張應為可取。至上訴人雖指稱原審核定丙○○占有使用系爭房屋2樓至5樓而受有相當於租金之利益部分，未依財團法人臺灣經濟發展研究院工業發展研究所鑑定研究報告書之鑑定結果計算，而僅依該研究所鑑定研究報告書所列之法定租金額計算，顯與市場實際價值有違，主張應改依該所之研究報告書之鑑定結果計算，故上開2樓至5樓之每月租金金額依序應為25,179元、241,82元、22,166元、20,177元，而非7,562元、8,636元、11,414元、4,811元，是被上訴人應再返還上訴人不當得利29,640元（計算式：【25,179+24,182+22,166+20,177】×3÷6＝45,852元，45,852-【7,562+8,636+11,414+4,811】×3÷6＝29,640 元）云云。惟查系爭房屋2樓至5樓缺乏獨立存在而可達經濟上使用價值之構造屬性，且大部分均由丙○○居住使用，並非出租牟利，自難以遽以鄰近建物租賃市場上價格為計算相當於租金之利益之基準，而上開研究報告書之鑑定結果係以鄰近建物租賃市場上價格為主要依據為其比較基準，故有所偏，尚非可採，業經本院92年度上易字第317號確定判決說明綦詳（見原審卷第1卷第25頁所附該判決理由），而上訴人在本院並不能舉證說明系爭房屋於94年10月間至12月間有何客觀結構或使用價值重大變動，得以改變上開判決之認定基準，則其請求應改按上開研究報告書之鑑定結果計算相當租金利益，亦難憑取。至上訴人另抗辯因丙○○為中華商業銀行、中國農民銀行借款之連帶保證人，而宋宏宇、宋正宇、宋宁宇3人就系爭房地有所有權應有部分各1/6，因源纖公司未清償上開二銀行借款而遭拍賣，拍賣所得之價金償還上述借款及執行費用合計為6,903,970元（償還中華商銀借款部分本利為3,803,917元，執行費為32,818元；償還農民銀行借款部分本利為3,047,635元，執行費為19,600元，合計為6,903,970元）。故彼等亦得向任連帶保證人之丙○○，依民法第312條及第879條之規定為主張，彼等並業將對於丙○○之債權讓與上訴人，是上訴人自得對以之主張抵銷。經查丙○○雖曾為源纖公司向中華商業銀行及中國農民銀行借款之連帶保證人，惟其就該二銀行允許源纖公司延期清償一事並未同意，已如前述，依民法第755條規定，自不再負保證責任，上開二銀行對丙○○並無何請求權可言。故朱宏宇、朱正宇、朱宁宇亦無得依民法第312條、879條規定承受上開二銀行對丙○○之債權。是上訴人以受讓該筆債權，主張抵銷丙○○之債權云云，核屬無據，不應准許。上訴人再抗辯被上訴人於提起本件訴訟前，向原審民事執行處聲請假扣押其所有坐落台北市○○○街○段○號3樓房地（見本院卷第106頁至第109頁上訴人提出之土地及建物登記謄本），致其受有相當租金及租金利息之損害計2,749,621元，故其得以之抵銷被上訴人之債權云云。惟查被上訴人向原審聲請取得准許假扣押裁定，並由原審民事執行處為假扣押程序之查封，均屬依法所為之正當權利行使，且僅係在限制上訴人就上開房地為處分，並未限制其使用及收益，自難認上訴人有何權利受損，故上訴人此部分抵銷之主張，亦非有據。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人返還丙○○2,739,335元（即2,094,409+644,926=2,739,335）、乙○○1,667,338元（即1,022,412+644,926=1,667,338）， 及均自95年10月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 均屬有據，應予准許；超過此範圍本息之請求，則屬無據，不應准許。從而， 原審就丙○○請求上訴人返還2,094,409元本息部分，及乙○○請求上訴人返還1,022,412元本息部分， 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍指前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就被上訴人即附帶上訴人請求上訴人即附帶被上訴人應返還各644,926元本息部分，所為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽。附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。另兩造就附帶上訴部分，均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保額，予以宣告之。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項及第2項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項及第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 湯美玉法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。