臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1013號上 訴 人 吳旭聖兼訴訟代理人 廖彤鎔上 一 人訴訟代理人 游蕙菁律師被上訴人 王碧雲訴訟代理人 陳博馨
趙舒羚上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國97年8月27日臺灣基隆地方法院96年度訴字第466號、97年度訴字第59號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人廖彤鎔負擔百分之五十三，餘由上訴人吳旭聖負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、上訴人廖彤鎔訴請原審共同被告陳齊峰及張翼麟遷讓房屋部分，經原審判決上訴人廖彤鎔敗訴，廖彤鎔上訴後，於民國（下同）98年1月17日具狀撤回該部分之起訴，因陳齊峰及張翼麟均未於98年1月20日、22日書狀送達後10日內提出異議，依法視為同意撤回，是關於陳齊峰及張翼麟部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、上訴人廖彤鎔、吳旭聖（以下僅稱上訴人而未緊接著載明廖彤鎔或吳旭聖者，係指廖彤鎔及吳旭聖二人），於原審提起先位及備位之訴，先位之訴主張：其與被上訴人就系爭坐落基隆市○○區○○段第251地號（後經地政機關逕為分割，增加251-1地號）土地應有部分及地上第6396建號建物即門牌為基隆市○○區○○街○○○號1至4樓房屋（下稱合稱系爭房地）之買賣契約業經解除，請求被上訴人王碧雲應將系爭房屋及基地應有部分所有權登記予以塗銷。其備位之訴則主張：系爭房地因遭查封，致不能塗銷登記以回復原狀，則依給付不能之法理及不當得利之規定，請求被上訴人給付上訴人相當第一次公告拍賣底價新臺幣（以下同）1100萬元及自97年3月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人先位之訴及備位之訴均受敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴到院，惟其民事上訴狀、上訴理由狀、補陳上訴狀等之聲明及陳述不明瞭且不完足，甚至為錯誤之聲明（例如：民事上訴狀之聲明竟為：一、原判決廢棄。二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回）。嗣經本院闡明，上訴人始表明：就先位之訴部分撤回上訴，就備位之訴部分則減縮請求被上訴人應給付廖彤鎔143萬元、給付吳旭聖127萬元，及各自97年3月3日起至清償日起之法定利息。是以，上訴人原所請求先位之訴部分，因撤回上訴，故不在本院審理範圍，備位之訴部分核屬民事訴訟法第255條1項第3款「減縮應受判決事項之聲明」，依同法第446條第1項規定，應為法之所許。
三、上訴人於原審以系爭房地因被查封，致不能塗銷登記回復原狀，依給付不能之法理及不當得利之規定，備位請求被上訴人給付1100萬元本息。嗣上訴本院後，因系爭房地經以830萬元拍定，已不能回復原狀，上訴人於本院又依民法第259條第6款應返還之物不能返還之價額償還請求權之規定請求前述減縮後之金額，核與原所依據之請求權有異，前後之訴訟標的不同，上訴人主張係追加新訴，而非變更原訴。該原訴與追加之新訴共三個法律關係，經本院行使闡明權以了解其真意所在，上訴人表明請求擇一而為其勝訴判決，則應屬選擇訴之合併。上訴人所依據者，均係因系爭房地所有權已不能移轉登記予上訴人，乃請求給付金錢，且上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上有關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款，應准其追加。
乙、實體方面
一、上訴人聲明及陳述：
（一）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二、三項部分廢棄。㈡被上訴人應給付廖彤鎔143萬元及自97年3月3日起至清償日止之法定利息。㈢被上訴人應給付吳旭聖127萬元及自97年3月3日起至清償日止之法定利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）上訴人主張：系爭房地中之房屋為廖彤鎔所有，基地應有部分為吳旭聖所有，於94年11月24日與被上訴人訂立買賣契約（吳旭聖為廖彤鎔之子，實際上由廖彤鎔處理），以總價860萬元出賣予被上訴人。嗣因系爭房地設有抵押權，原抵押債權人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行，古亭分行承辦）不同意塗銷，致被上訴人無法向銀行貸得款項以支付價金，乃於95年1月13日由廖彤鎔出面與被上訴人簽訂系爭「協議書」，約定由廖彤鎔於兩個月內負責理清，並將系爭房地移轉予被上訴人，否則廖彤鎔應「補償」被上訴人30萬元之違約金，原訂買賣契約「即告終止」，雙方各不相干。上訴人已於95年1月25日將系爭房地所有權移轉予被上訴人，惟被上訴人仍無法向銀行貸得款項以支付價金，依雙方簽訂之「協議書」約定，系爭房地買賣契約應已合意解除，廖彤鎔並已依約返還被上訴人之價金120萬元。因系爭房地之買賣契約業經合意解除，被上訴人自應將系爭房地之所有權登記予以塗銷，以回復原狀（上訴人原陳稱將所有權登記塗銷，經本院闡明後，上訴人乃稱其真意係被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記返還上訴人），詎被上訴人卻拒不提供印鑑證明而未將系爭房地之所有權移轉登記返還上訴人。嗣系爭房地由訴外人兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司）聲請原法院查封拍賣，被上訴人返還系爭房地予上訴人之事已陷於給付不能，上訴人自得請求其賠償喪失系爭房地之損害。茲系爭房屋及基地拍定價額分別為441萬元、389萬元，共830萬元。上訴人原請求1100萬元，經減去各該拍定價額，餘270萬元，故被上訴人應償還廖彤鎔143萬元，償還吳旭聖127萬元。爰依民法第226條第1項給付不能之法理及不當得利之規定，請求被上訴人賠償上訴人喪失系爭房地所受之損害143萬元、127萬元。嗣於本院另追加依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人給付上開金額及利息。
（三）上訴人吳旭聖於本院另稱：系爭房地是由廖彤鎔委託仲介公司出售，出售土地之價金也由被上訴人交付仲介公司收取，吳旭聖自始未收到分文。被上訴人業已收到返還之價金120萬元無誤，於95年4月10日所有權移轉契約書及土地增值稅申報書上蓋章，並委託代書於次日95年4月11日至基隆市稅捐稽徵處信義分處申報，並核定土地增值稅額為7314元在案。然被上訴人卻逾期未繳，並經該分局於95年8月16日函催，惟逾期仍未見處理，而遭該分局於95年9月8日逕行註銷。被上訴人又拒不提供印鑑證明辦理所有權移轉登記，以回復上訴人所有，系爭房地遭查封，致不能辦理移轉登記，最後遭拍賣而給付不能，自應依民法第259條第6款之規定，償還吳旭聖系爭土地之價額。又96年2月1日，同地號之巷內，新豐街303巷5號，同樣規格的房地，買賣價格為1250萬元，土地銀行核定的抵押權設定金額也高達1194萬元，而系爭房地係面臨新豐街，其價值應更高才是。本件土地擔保前債務人林昭銘之債務，為被上訴人所明知，今土地所有權既登記在被上訴人名下，其自有維護所有權移轉回復原狀之責。然事隔一年多遭查封拍賣於後，其之給付不能，實難謂無過失。被上訴人與廖彤鎔間，若有任何協議均與伊無關云云。
二、被上訴人抗辯：伊與廖彤鎔於94年11月24日訂立買賣契約，由伊以總價860萬元向上訴人購買系爭房地，伊於訂約後即向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）大安分行辦理抵押借款，該行允貸700萬元，嗣因系爭房地設有抵押權，原抵押權人土地銀行不同意塗銷，乃由廖彤鎔出面於95年1月13日與伊簽訂協議書，約定由廖彤鎔於兩個月內負責理清，並將系爭房地移轉予伊，否則廖彤鎔應「補償」伊30萬元之違約金，原訂買賣契約「即告終止」，雙方各不相干。嗣上訴人於95年1月25日將系爭房地所有權移轉予伊，伊當日即在聯邦銀行（大安分行承辦）設定抵押權，借款備供塗銷土地銀行抵押權登記，因土地銀行謂上訴人積欠本息約達1100萬元，而為土地銀行所拒，以致無法塗銷原抵押權登記，且系爭房地上尚有伊所不知之第二順位最高限額抵押債權120萬元，廖彤鎔自知理虧而退還價金120萬元。依廖彤鎔與伊簽訂之協議書約定，廖彤鎔應先給付伊30萬元之違約金，惟廖彤鎔迄未給付，伊自得拒絕將系爭房地移轉予上訴人。上訴人於系爭房地移轉登記予被上訴人之前就不清償土地銀行的抵押債務，就算系爭房地移轉登記予上訴人，因上訴人無力清償原抵押債務，以塗銷抵押權登記，最後還是會被抵押權人拍賣，系爭房地被拍賣不可歸責於被上訴人云云。併答辯聲明：請求駁回上訴及追加之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於94年11月24日與被上訴人訂立買賣契約，以總價860萬元將系爭房地賣予被上訴人，被上訴人已交付價金120萬元，因系爭房地上已設定抵押權尚未塗銷，尾款740萬元則由被上訴人以系爭房地向銀行抵押借款，供上訴人清償原來之抵押債務以塗銷土地銀行之抵押權。
（二）因系爭房地抵押權人土地銀行不同意塗銷，乃於95年1 月13日由廖彤鎔出面與被上訴人簽訂協議書，約定由廖彤鎔於自即日起至95年3月13日止，計兩個月時間負責理清，並將系爭房地移轉予被上訴人，否則廖彤鎔應補償被上訴人30萬元之違約金，原訂買賣契約即告終止（意即原訂買賣契約兩造合意自動解除），雙方各不相干。
（三）上訴人已於95年1月25日將系爭房地移轉予被上訴人，惟廖彤鎔迄95年3月13日兩個月屆滿，仍未能理清前順位之抵押債務，系爭房地上之抵押權仍舊存在，依雙方簽訂之協議書約定，系爭房地買賣契約合意解除，廖彤鎔並已依約返還被上訴人已交付之價金120萬元。被上訴人因上訴人未給付30萬元違約金，拒絕提供印鑑證明，致未將系爭房地之所有權移轉登記返還予上訴人。嗣後系爭房地原債權人即抵押權人土地銀行之受讓人兆豐公司聲請原法院查封拍賣，房屋及基地拍定價額分別為441萬元、389萬元，共830萬元。
（四）關於以系爭房地抵押借款及被拍賣之經過：㈠系爭房地原為訴外人林昭銘所有，88年間林昭銘向土地銀
行借款693萬元，週年利率為7.9%，並以系爭房地設定最高限額950萬元第一順位抵押權給土地銀行，於88年6月8日登記完竣。
㈡林昭銘將系爭房地所有權移轉登記給俞以誠，92年1月23
日俞以誠再賣給廖彤鎔，登記原因為買賣；因廖彤鎔無力負擔抵押貸款債務，92年9月4日將坐落基地所有權應有部分移轉登記給其子吳旭聖，登記原因為贈與。
㈢94年10月12日，廖彤鎔以系爭房屋設定120萬元第二順位
抵押權給王憶潔，登記債務人為廖彤鎔，而向王憶潔借款80萬元。
㈣95年1月23日，廖彤鎔單獨具名，同月26日，廖彤鎔、吳
旭聖共同具名，先後書立申請書給土地銀行，請求就積欠未還之第一順位抵押債權本金692萬0540元及89年12月25日起算之利息，擬一次清償700萬元，以塗銷第一順位抵押權登記，然土地銀行僅願以一次清償723萬元，始可塗銷抵押權登記。
㈤95年8月17日，土地銀行將該第一順位抵押權連同債權讓
與兆豐公司。並於95年9月6日登記完竣。兆豐公司嗣聲請拍賣系爭房地，經原審法院基隆簡易庭以96年度拍字第77號裁定准許拍賣。
㈥96年4月10日，兆豐公司聲請執行，執行債權金額為本金
692萬0540元及自89年12月15日起依年息7.9%計算之利息，暨自90年1月16日起至清償日止，逾期在6個月以內者按上開利率10%，逾期超過6個月者按上開利率20%計算之違約金。96年4月23日，執行法院發函囑託基隆市信義地政事務所為查封登記，翌日（24日）經基隆市信義地政事務所查封登記完畢。
㈦96年5月1日，林耿賢建築師事務所受執行法院囑託鑑定系
爭房地之價格，經鑑定結果，系爭土地價值為325萬3110元、系爭房屋價值為490萬6982元，共816萬0092元。執行法院原訂拍賣底價為822萬4000元（系爭251地號土地325萬2000元、251-1地號土地1000元、系爭房屋本體部分490萬7000元、增建部分6萬4000元），因廖彤鎔具狀聲明異議表示價格過低，執行法院乃訂定第一次拍賣底價為1010萬1000元（系爭251地號土地400萬元、251-1地號土地1000元、系爭房屋本體部分600萬元、增建部分10萬元）。第二次拍賣底價訂為858萬6000元，均無人應買，於97年11月26日第三次拍賣，始由訴外人許秉傳以830萬元得標拍定。經分配結果，兆豐公司抵押債權總金額1210萬7215元，僅獲分配819萬1596元，不足391萬5619元；第二順位抵押債權人王憶潔及基隆市稅捐稽徵處之稅款受分配金額均為零。
（五）上開事實並有上訴人提出之不動產買賣契約書、協議書、系爭房地登記謄本等附原審96年度重訴字第23號卷第38-4
0、52-55、63、64頁、原審96年度訴字第466號卷㈠第100頁、卷㈡第47頁，及原審法院基隆簡易庭96年度拍字第77號裁定正本附原審96年度訴字第466號卷㈠第78、79頁可憑，復經本院調取原審法院96年度執字第4241號拍賣抵押物執行卷宗查核屬實（影本附本院卷㈡第153-194頁）。
四、兩造爭點及本院得心證理由：
（一）上訴人主張依民法第226條第1項給付不能之法理請求被上訴人給付，有無理由（包括系爭房地之抵押權未能塗銷，致被兆豐公司聲請拍賣，應歸責何人）？㈠按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，
致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」故債權人因債務人給付不能而得請求賠償損害者，以有可歸責於債務人之事由，始得為之。又損害賠償之目的在填補被害人之損害，有損害，斯有賠償，無損害，即無賠償可言。
㈡查兩造訂立系爭房地買賣契約，總價金860萬元，除被上
訴人交付120萬元現金及支票以外，因系爭房地上有抵押權尚未塗銷，尾款740萬元則由被上訴人以系爭房地向銀行抵押借款，供上訴人清償原來之抵押債務以塗銷原來之抵押權，此為兩造所是認。被上訴人於兩造簽訂系爭房地買賣契約後即向聯邦銀行申請抵押貸款，經聯邦銀行於94年12月9日核准貸款700萬元。上訴人於95年1月25日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人當天即設定最高限額840萬元抵押權予聯邦銀行，俾便撥款至土地銀行以塗銷原抵押權登記，以上各情，為兩造所是認，並有聯邦銀行大安分行100年3月1日聯大安字第3號函附本院卷㈢第62頁可憑，足見被上訴人於訂約後，確已積極履行給付價金之義務。
㈢買賣當時之系爭房地上，除原有之土地銀行最高限額650
萬元第一順位抵押權外，另有廖彤鎔以系爭房屋設定給王憶潔之最高限額120萬元第二順位抵押權，未償債權金額為80萬元，有系爭房地之登記簿謄本在卷可稽，並為上訴人所自認。被上訴人向上訴人買受系爭房地，目的在取得完整而無負擔之所有權，並不希望所取得之系爭房地仍帶有原來之抵押權，以免付清價金後，仍遭原抵押權人追償而所費不貲，故兩造始有以價金尾款供上訴人清償抵押債務，俾塗銷其上之抵押權登記之合意，否則，兩造約定系爭房地上之原抵押權隨同所有權一併移轉予被上訴人，由被上訴人自行處理，豈不更直截了當？是塗銷系爭房地上原有之抵押權登記，應屬上訴人之給付義務，此即95年1月13日系爭協議書約定：「今因乙方與原貸銀行間債務清償問題，經雙方協議同意，自即日起至95年3月13日止兩個月時間，由乙方負責理清。」之精義所在，亦為廖彤鎔及吳旭聖何以會於95年1月23日、26日具名書立申請書給土地銀行，請求一次清償700萬元以塗銷土地銀行第一順位抵押權之原因。至於土地銀行之抵押權登記何以未塗銷？上訴人稱：係因伊已將系爭房地移轉登記給被上訴人，銀行謂應由系爭房地之現所有權人即被上訴人清償抵押債務，始願塗銷抵押權登記，故未能塗銷云云；被上訴人則稱：伊借款備供塗銷土地銀行抵押權登記，因土地銀行謂上訴人積欠本息約達1100萬元，而為土地銀行所拒，以致無法塗銷原抵押權登記云云，雙方各執一詞。經本院向土地銀行古亭分行查詢，據該分行以99年12月30日亭放字第0990002522號函復稱：「廖君於94年9月29日洽本行協議清償，申請於94年11月16日一次清償732萬元，本行同意於清償後塗銷該房地抵押權，惟屆期廖君並未履約。廖君嗣於94年11月25日再次申請於94年12月31日前一次清償690萬元，惟因清償金額低於當時未還本金，本行礙難同意。復經於95年1月17日及95年1月20日，廖君兩度洽商清償事宜，償還金額卻是一再降低，僅願以650萬元清償，惟因本案貸款截至95年1月20日止積欠之本金尚有6,920,540元、利息2,479,691元、違約金673,588元、墊付訴訟費用62,934元，合計共10,136,753元；本行同意減免部分之利息、違約金以一次清償723萬元後塗銷抵押權，惟廖君並未依約還款，旋即於95年1月25日買賣過戶與王碧雲。本案本行實已盡最大誠意與廖君數度協商，並提供優惠之減免償還方式，惟均未獲廖君所接受。」（函文附本院卷㈢第21頁）。該分行復以100年3月14日亭逾字第1000000673號函復稱：「嗣於95年1月間廖君兩度洽商清償事宜，惟要求償還金額再降低，僅願以650萬元清償，本行同意以優惠減免一次清償金額723萬元整後塗銷抵押權，惟廖君仍未依約償還款項，故本行無從同意塗銷該房地抵押權登記。」（函文附本院卷㈢第74頁）。依上所述，可見土地銀行願以上訴人一次清償723萬元之方式，塗銷原抵押權登記，而被上訴人確於95年1月25日以系爭房地設定抵押權，可向聯邦銀行借款700萬元，以備塗銷原抵押權之用，終因土地銀行認為上訴人未能依雙方所定之優惠方式償還，反而出賣並過戶與王碧雲，因此取消優惠之減價償還方式。聯邦銀行則發現抵押權設定後，因無法取得第一順位，故未撥款，亦據聯邦銀行大安分行以前述100年3月1日聯大安字第3號函復本院屬實。查系爭房地上除有土地銀行之第一順位抵押權，系爭房屋上另有王憶潔之最高限額120萬元之第二順位抵押權，按諸銀行業承做抵押貸款之慣例，必然要求設定第一順位抵押權，取得充足擔保，始願出貸款項，此乃眾所週知且為本院職務上所已知之事實，聯邦銀行既因無法取得第一順位抵押權，自不願撥出該700萬元。系爭房地上所設定之抵押權登記，因土地銀行以所有權人已非上訴人為由，拒絕以723萬元優惠價格接受清償，復因聯邦銀行以不能取得第一順位抵押權為由而拒絕撥款，以致未能塗銷，此種結果實可歸責應「負責理清」之上訴人，不能歸責於不負塗銷義務之被上訴人。上訴人辯稱係可歸責被上訴人未與土地銀行另行協商清償，致無法塗銷第一順位抵押權云云，自不可採。從而，被上訴人主張上訴人因無法塗銷抵押權登記，自知違約才退還訂金120萬元予被上訴人一節，即非無據。
㈣廖彤鎔出面於95年1月13日與被上訴人簽訂之系爭協議書
約定：由廖彤鎔於兩個月內負責理清其與原貸銀行間債務清償問題，並將系爭房地移轉予被上訴人，否則廖彤鎔應補償被上訴人30萬元之違約金，原訂買賣契約「即告終止」（真義為合意解除），雙方各不相干。此為兩造所不爭，並有該協議書影本附原審96年度重訴字第23號卷第52、53頁可憑。上訴人既不能於協議書約定之期限內理清其與原貸銀行間債務清償問題，又依土地銀行古亭分行前揭函所示，系爭房地貸款截至95年1月20日止，積欠之本息等，合計達10,136,753元之巨，何況尚有本金80萬元之第二順位抵押債務未償，總債務遠逾系爭房地買賣尾款740萬元，衡情被上訴人自無意願取得抵押債務超過實際價值甚鉅之系爭房地。從而依雙方簽訂之協議書約定，系爭房地買賣契約應已合意解除，此亦為兩造所不爭。
㈤按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦
異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。而民法第259條關於契約解除後之雙方回復原狀義務，規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：……。」查系爭協議書既訂定乙方未依限履行時，「願補償甲方（含付予永慶房屋佣金8萬6千元在內）30萬元之違約金，上開契約即告終止（按其真義為契約即告解除）」，此應解為該30萬元違約金之給付即為「契約另有訂定」。又依系爭房地買賣契約第12條約定：「解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。」上訴人既未能清償系爭房地之抵押債務，縱被上訴人交付全額買賣價金，所取得之系爭房地，因其上有龐大之抵押債務存在，不但毫無實益，反有血本無歸之虞，當非其購買系爭房地之本意。是以，上訴人未能清償債務以塗銷系爭房地之抵押權登記，致不能使被上訴人取得其上無負擔之系爭房地所有權，自屬違約。系爭房地買賣契約解除後，上訴人固依約返還被上訴人已交付之價金120萬元，然因上訴人為違約之一方，即應負擔所有稅費，此亦為民法第259條關於契約解除後回復原狀義務規定中，應優先適用之「契約另有訂定」之回復原狀義務。更何況95年4月6日兩造於系爭契約書第17條下方空白處載明：「95/4/6乙方退還新台幣壹佰貳拾萬元整給予甲方，另乙方約定稅款下來，5日內支付甲方違約金新台幣參拾萬元整（含永慶佣金），並同時甲方須交予代書印鑑證明，作為過戶之用。」緊接其後則依序蓋有吳旭聖、被上訴人、廖彤鎔之印文，在吳旭聖之印文下方並由其代理人廖彤鎔簽名，有該契約書在卷足憑（原審96年度訴字第466號卷㈠第73頁），益證兩造就契約解除後之回復原狀義務，已經再次約明如上，亦即被上訴人提供印鑑證明以辦理系爭房地所有權移轉登記之給付義務，與上訴人支付30萬元違約金之給付義務，係基於同一雙務契約而生，其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係，兩造均可主張同時履行抗辯。被上訴人以上訴人尚未依約給付違約金及稅費等（含稅捐、及付予永慶房屋佣金8萬6千元在內之費用）30萬元，因而依民法第264條第1項之規定行使同時履行抗辯權，拒絕提供印鑑證明，亦即拒絕將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，尚非無據。上訴人主張該30萬元違約金之給付義務與被上訴人返還系爭房地所有權登記義務間，非基於雙務契約而發生，被上訴人無同時履行抗辯權云云，要非可採。上訴人又主張伊已返還價金120萬元，被上訴人以伊未給付30萬元違約金而拒絕移轉系爭房地之所有權予伊，有違民法第264條第2項之誠實及信用方法云云，惟查系爭房地既有龐大之抵押債務，上訴人並無資力償還，而該抵押債務又遠逾其實際價值，上訴人未取回系爭房地所有權，並不致因此受有損害（詳如後述），被上訴人反而有30萬元違約金追償無門之虞，被上訴人拒絕自己之給付，衡情並不違反誠實及信用方法。況依95年4月6日兩造於系爭契約書第17條下方之另行約定之內容以觀，上訴人之30萬元違約金給付義務與被上訴人之返還系爭房地所有權登記義務間，係立於互為對待給付之關係，上訴人應給付之30萬元違約金分文未付，亦無已為部分給付之可言。被上訴人以上訴人未給付該30萬元為由而拒絕移轉系爭房地所有權登記予上訴人，亦無違誠信原則，是以，上訴人上開抗辯亦無可取。
㈥上訴人因未能依協議書之約定負責理清其與原貸款銀行間
債務清償問題，經受讓土地銀行抵押債權之兆豐公司聲請裁定准許拍賣，並聲請執行，執行債權總金額1210萬7215元，執行法院囑託鑑定系爭房地之價格，系爭土地價值為325萬3110元、系爭房屋價值為490萬6982元，共816萬0092元，嗣以830萬元拍定。經分配結果，兆豐公司僅獲分配819萬1596元，不足391萬5619元，第二順位抵押債權人王憶潔及基隆市稅捐稽徵處之稅款受分配金額均為零，以上事實為兩造所不爭，並經本院調取原審法院96年度執字第4241號拍賣抵押物執行卷宗查核屬實。被上訴人固未將系爭房地所有權返還登記予上訴人，惟系爭房地之價值遠不及上訴人積欠之第一順位抵押權之債務，且系爭房地雖被拍賣，然拍賣所得悉數清償上訴人所欠之債務，上訴人之財產固有所減少，然債務亦因之等量減少，其並未受有損害，利益亦無所失。上訴人主張執行法院訂定第一次拍賣底價為1100萬元（實為1010萬1000元），認為即係系爭房地之價值，被以830萬元拍定，上訴人共損失270萬元云云，惟系爭房地經林耿賢建築師事務所受執行法院囑託鑑定結果，認土地價值為325萬3110元、房屋價值為490萬6982元，共816萬0092元。執行法院原訂拍賣底價為822萬4000元，因廖彤鎔具狀聲明異議表示價格過低，執行法院乃訂定第一次拍賣底價為1010萬1000元，第一、二拍均無人應買，於97年11月26日第三次拍賣，始由訴外人許秉傳以830萬元得標拍定，已如上述而為兩造所不爭。又執行法院訂定第一次拍賣之底價，恆較拍賣物之實際價格高出許多，冀能以高價拍賣，俾有利於債權人及債務人，此為眾所週知且為本院職務上所已知之事實，當不能以執行法院訂定之第一次拍賣底價，認定係拍賣物之實際價格，何況第一次拍賣底價係經廖彤鎔異議而大幅提高，以致於經兩次減價始拍定，是故上訴人主張系爭房地價值為1100萬元，尚非可採。至於上訴人另主張系爭房地鄰近之房地如新豐街403號房屋，其面積較系爭房屋為小，98年9月間以1800萬元價格成交（以設定1200萬元抵押權計算，抵押債權常為成交價七成），又如新豐街303巷5號，其位置不如系爭房地優越，面積亦較小，96年2月間以1700萬元以上之價格成交（以設定1194萬元抵押權計算），足證系爭房地於95年時之市價為1300萬元左右，上訴人之損失不止所請求之270萬元云云，並提出該二房屋之建物登記謄本及附圖為證（附本院卷㈡第120-123頁）。然查不動產買賣之價格因物件之新舊、結構之優劣、通風採光之良窳、買受人之喜好程度等，自然有所不同，難有一定之標準，且整體房地產之價格可能有升有降，同一不動產之交易價格，亦因買賣之時間不同而有高低。上訴人只是依據鄰近房地所設定之最高限額抵押權之金額，即推論鄰近房地之買賣價額，自屬乏據，蓋最高限額抵押權所擔保之實際債權金額恆少於登記之債權總金額，況且該二房地之成交價額如何？能否以所登記之最高限額抵押權之金額來推論房地價額？上訴人均不能舉證以實其說，憑空臆測，不足憑採。系爭房地鑑定價格816萬0092元，終以830萬元拍定，可見系爭房地之價格在830萬元之譜，上訴人徒以鄰近房地之最高限額抵押權登記金額以推論其交易價格，並將系爭房地與之相比較，即謂系爭房地必有1100萬元以上，甚至有1300萬元之價值，自乏實據，尚非可採。
㈦吳旭聖另辯稱廖彤鎔與被上訴人簽訂之系爭協議書效力不
及於伊，被上訴人不返還系爭土地予伊，應無理由云云。廖彤鎔則附合其說，辯稱伊未代理吳旭聖簽協議書。惟查系爭房地買賣契約係由廖彤鎔與被上訴人簽訂，廖彤鎔就自己所有之房屋與代理吳旭聖就吳旭聖所有之土地一併出賣予被上訴人，可見就系爭房地中土地部分之買賣事宜，廖彤鎔係有權代理。再者，95年1月13日由廖彤鎔與被上訴人簽訂之協議書上雖無吳旭聖之簽章，然由系爭房地不動產買賣契約書第17條特別約定事項之下，兩造就上訴人支付違約金30萬元，同時被上訴人須交付代書印鑑證明作為過戶之用，緊接其後則依序蓋有吳旭聖、被上訴人、廖彤鎔之印文，在吳旭聖之印文下方並有其代理人廖彤鎔之簽名，業如上述，參以廖彤鎔代理吳旭聖簽訂系爭契約，自委託仲介公司銷售、訂立系爭買賣契約、辦理過戶、與被上訴人協商處理原設定之土地銀行抵押權，迄處理本件糾紛，吳旭聖始終未出面，而均由廖彤鎔出面為之，可證廖彤鎔出面簽訂系爭協議書，係有權代理，對吳旭聖亦生效力，吳旭聖焉能以系爭協議書效力不及於伊置辯？㈧民法第867條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將
不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」系爭房地之原所有權人林昭銘以系爭房地設定抵押權與土地銀行（嗣後債權連同抵押權由兆豐公司）後，將系爭房地輾轉讓與，由上訴人取得系爭房地所有權，但是土地銀行（含嗣後受讓債權及抵押權之兆豐公司）之抵押權並不受影響，該抵押債務應由上訴人承擔，上訴人自有清償之義務，被上訴人並無清償之義務；另積欠王憶潔抵押債務者為廖彤鎔，應由廖彤鎔自負清償之責，被上訴人亦無清償之義務。茲上訴人均不清償債務，致系爭房地被查封拍賣，所有權無從移轉登記回復為上訴人所有，係可歸責於不盡清償義務之上訴人，而不可歸責於被上訴人。系爭房地所有權移轉登記回復為上訴人所有，雖已給付不能，惟既非可歸責於被上訴人，且上訴人復不能證明其受有損害，上訴人援引民法第226條第1項之法理，請求被上訴人賠償損害，為無理由，不應准許。
（二）上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付，有無理由？按民法第179條明定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」是以負返還不當得利者，須其受有利益係無法律上之原因，且致他人受有損害，損害與得利間有因果關係，始足當之，若其根本未受利益，何來不當得利可言。查系爭房地當時雖仍登記為被上訴人所有，惟嗣後既遭拍賣，所得尚不足全數清償原抵押債務，被上訴人並不能從中獲取任何利益，上訴人亦未能證明被上訴人究受有何不當之利益，是以上訴人主張依不當得利之規定請求被上訴人賠償（返還所受利益）共270萬元，要無理由，不應准許。
（三）上訴人追加依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人給付前開金額及利息，有無理由？㈠民法第259條第6款關於契約解除後之回復原狀固規定：「
契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：……。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」惟此係就契約解除當時有上開有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還之情事者而言，此乃契約解除之回復原狀係因解除而新發生之義務，其內容並於解除效力發生時確定之故，若契約解除之效力發生以後，始有不能返還之情事者，即不可再援引解除契約回復原狀規定，請求償還其價額，最高法院87年度台上字第1898號、89年度台上字第539號判決可資參照。
㈡查兩造間之買賣契約因上訴人於95年3月13日二個月期間
屆滿時，未能理清原抵押債務，雙方已合意解除，上訴人並已於95年4月6日依約返還被上訴人已交付之價金120萬元，為兩造所不爭，並有用以返還價金之面額為66萬元、54萬元之支票影本附本院卷㈡第87頁可憑。上訴人主張被上訴人於契約解除後卻未將系爭房地之所有權移轉登記返還上訴人，致被查封拍賣而不能返還，應償還其價額云云。惟兆豐公司於96年4月10日始聲請執行，系爭房地於同月24日始經基隆市信義地政事務所查封登記完畢，於97年11月26日第三次拍賣拍定，系爭房地確定不能返還上訴人，業如前述。可見系爭房地之不能返還，並非於系爭房地買賣契約解除效力發生時即已確定，而是契約解除效力發生以後，始被查封拍賣以致不能返還，揆諸前項說明，上訴人自不可再援引民法第259條第6款解除契約回復原狀規定，請求償還其價額。
五、綜上所述，上訴人主張依民法第226條第1項給付不能之法理及不當得利之規定，請求被上訴人給付上開金額及利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另追加依民法第259條第6款之規定，請求被上訴人給付上開金額及利息，亦無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
上訴人合併上訴利益金額如逾新台幣150萬元以上，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。