臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1018號上 訴 人 台北市士林區農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴重堯律師上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 陳秀美律師
丁○○游朝義律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人分別對於中華民國97年9月4日臺灣士林地方法院97年度訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命丙○○給付部分，暨命丙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，台北市士林區農會在第一審之訴駁回。
台北市士林區農會之上訴駁回。
第一審關於命丙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用均由台北市士林區農會負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170條定有明文。查上訴即被上訴人台北市士林區農會 (以下稱士林區農會)之法定代理人已由葉文忠變更為甲○○，有士林區農會提出之台北市政府圖記證明影本附卷可稽，茲士林區農會聲明承受，揆諸首開規定，核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、士林區農會起訴主張：
（一）被上訴人即上訴人丙○○ (以下稱丙○○)於民國（下同）81年6月25日邀同被上訴人乙○○ (以下稱乙○○)為連帶保證人，向士林區農會借款新臺幣（下同）6,500,000元，清償期為96年6月25日，並約定自81年6月25日起，按月平均攤還本息，利息按士林區農會基本放款利率年息8.85％加碼年息1.625％計算（目前年息為10.475％）；其逾期在6個月以內者，按上開利率加10％，逾6個月以上者，按上開利率加20％計付之違約金。丙○○於81年間即未依約清償借款，士林區農會於82年間就乙○○所有為擔保債權所提供之抵押物向臺灣士林地方法院 (下簡稱士林地院)聲請拍賣，以資受償，經士林地院以82年度執字第3523號執行事件（下簡稱3523號執行事件）執行完畢，士林區農會於83年6月14日受償4,851,503元，尚有餘額3,179,318元未受清償，依法丙○○、乙○○ (以下稱陳二人)等自應負連帶給付責任。為此，依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求命陳二人連帶如數給付及利息、違約金之判決。原審則判命丙○○應給付士林區農會如原審附表所示之利息、違約金，並將其餘之訴駁回。士林區農會及丙○○均不服分別提起上訴。
（二）士林區農會於本院上訴聲明為：⒈原判決不利士林區農會部分廢棄。⒉上開廢棄部分，丙○○、乙○○應連帶給付士林區農會3,179,318元，其中乙○○應自83年6月15日起至清償日止，按年息10.475％計算之利息；並按年息12.57計付之違約金；丙○○應再加自83年6月15日起至92年3月11日止，按年息10.475％計算之利息；及自82年3月12日起至清償日止，按年息10.475計算之違約金。
（三）士林區農會對丙○○之上訴則以下列辯詞置辯：⒈系爭借款期間，自81年6月25日起至96年6月25日止；迨83
年6月14日前開拍賣抵押物強制執行事件拍定，執行法院並以分配表通知乙件掛號送達乙○○在案，債務人並未依法聲明異議，業已承認士林區農會本金3,179,318元之請求權存在，揆諸民法第129條第1項第2款之規定，消滅時效，因承認請求權而中斷。本件請求權已無罹於時效而消滅之問題；退一步言，本件借款期間，揆諸民法第128條明定：消滅時效，自請求權可行使時起算，本件本金3,179,318元之請求權，應至83年6月15日起始可行使，在此期間以前，本案尚在執行法院執行中，士林區農會並不知被上訴人等尚積欠本息若干，當然無從行使本金之請求權，本件截至97年3月12日起訴之日止，距83年6月15日士林區農會得行使本金3,179,318元請求權之日，尚未滿15年之消滅時效期間。然原審既詎率認定，本案本金之請求權已罹於時效而消滅，是判決違背法令；又原審既認定本案請求權罹於時效，已如上述，則利息及違約金之請求權均係附麗於本金請求權而來，原審又憑何理由可以單獨認定92年3月12日以後之利息及82年3月12日以後之違約金等請求權尚存在？⒉本件與臺灣板橋地方法院（下簡稱板橋地院）82年度促字
第6779號（下簡稱6779號支付命令）確屬兩件全然不同之案件，首開「借據」所示之借款人，前者載明為丙○○，後者載明為賴玉靜，雖然連帶保證人同為乙○○，借款金額同為6,500,000元，為兩筆借款，前者設定抵押之不動產係坐落：臺北市○○區○○路○○巷○○○號3摟 (建號：30517)，後者設定抵押之不動產係坐落：同巷2-1號3樓 (建號；30507)房屋，兩者涇渭分別，判然有別，顯係貳筆不同之債務；詎原審疏未調閱6779號支付命令事件全卷參酌，即率謂：兩案應係同一案件云云，即遽為不利之判決，認事用法殊屬違誤。
⒊對丙○○上訴之答辯聲明為：上訴駁回。
二、丙○○則以下列辯詞資為抗辯：
（一）士林地院82年拍字第327號民事裁定及板橋地院82年促字第6779號支付命令，二執行名義確為同一債權。蓋士林區農會既稱上開82年度執字第3524號拍賣抵押物事件僅受償4,819,469元（其中47,042元為執行費用，故士林區農會實際受償4,819,469元－47,042元＝4,772,427元），尚不足2,822,848元，何以以板橋地方法院82年促字第6779號支付命令為執行名義之聲請參與分配卻僅以1,707,193元為聲請？縱使不計利息違約金，而僅欲受償本金，亦應以1,727,573元（即6,500,000元－4,772,427元＝1,727,573元）為聲請，殊無以1,707,193元為聲請之理，顯見兩者根本並非同一債權。士林區農會原債權為6,500,000元，至士林區農會持士林地院拍字第327號民事裁定為執行名義，並經以士林地院以82年度執字第3523號拍賣抵押物事件執行拍賣受償4,851,503元（其中58,696元為執行費用，故士林區農會實際受償4,851,503元－58,696元＝4,792,807 元）元後，若士林區農會僅欲滿足本金債權，則其債權額應為1,707,193元（即6,500,000元－4,792,807元＝1,707,193元），此一數額恰為士林區農會85年2月1日以第6779號支付命令為執行名義聲請參與分配執行之聲請金額，是故，士林區農會前以板橋地方法院82年促字第6779號支付命令為執行名義執行乙○○之薪資收入，其債權顯與本件同一，否則焉能有如此之巧合。
（二）丙○○與乙○○就士林區農會之債權為連帶債務人則其中一人所為之清償，效力應及於他債務人。本件士林區農會以板橋地院6779號支付命令為執行名義執行乙○○之薪資收入並受償715,670元，其債權與本件同一，前已述明，則按前開民法之規定，效力自應及於丙○○。
（三）士林區農會對丙○○之清償借款請求權已逾15年請求權時效。士林區農會前於82年間對乙○○聲請強制執行時，執行法院亦於82年拍字第327號民事裁定理由欄內載明：「債務人自八十一年七月二十五日起即未繳納本息，依上開規定本件借款即視為全部到期，為此聲請拍賣抵押物以資受償…」，士林區農會前經台北地院實施查封拍賣，係僅對乙○○為之，卻未向丙○○求償，嗣後再以板橋地院第6779號支付命令為執行名義執行乙○○之薪資收入，仍係未對丙○○請求，則士林區農會對丙○○之請求權顯然未因上開聲請拍賣抵押物及聲請執行薪資而中斷，從而上開士林區農會對丙○○之清償請求權應於96年7月26日罹於15年請求權時效，故丙○○主張時效抗辯自應認有理由。
（四）原審判決既認定丙○○就本金之時效抗辯有理由，而僅須就利息及違約金尚未罹於時效之部分為給付，卻又認丙○○就利息及違約金所為之給付應償還至本金清償日止，其無疑事實上剝奪了丙○○之時效抗辯權。
（五）本件違約金之約定確屬過高。本件違約金之約定係屬損害賠償預定性之違約金，是若約定之數額與實際之損害相差懸殊者，法院自得以實際所受之損害為標準，酌予核減，兩造所約定之年利率為10.475％，就違約金部分則約定逾期在六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者其超過六個月部分加放利率百分之二十計付違約金，是縱此約定為一般金融機構慣例，士林區農會就利息收益之損失已有超出法定利率兩倍有餘之年利率10.475％可資請求，士林區農會就利息收益之損失實已獲得足額之補償，為此，丙○○請求本院酌減違約金即應認有理由。
（六）丙○○於本院上訴聲明：⒈原判決不利於丙○○部分廢棄。⒉上廢棄部分，士林區農會第一審之訴駁回；對士林區農會之上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、乙○○則以下列辯詞置辯：乙○○為擔保丙○○向士林區農會借款，提供其所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷4之1號3樓房地為抵押物。後丙○○於81年7月25日即未依約繳納本息，士林區農會以該借款未依約繳納本息而視為全部到期，陳二人喪失期限利益，應全部清償，向士林地院聲請拍賣抵押物，而乙○○因未受通知而未能即時聲明異議，有失公平；另乙○○於81年丙○○生意失敗時即承擔士林區農會的債務，為的是希望女兒丙○○能重新出發，該項債務對丙○○來說已經超過15年的消滅時效期間，期間丙○○的通訊地址始終開放可查，也從未接獲士林區農會或法院任何相關之通知。今士林區農會竟主張本件債務尚未屆清償期云云，已有反覆矛盾，實該本金已到期而失去效用，既然沒有本金那來利息？又士林區農會聲請拍賣抵押物業已部分受償，且於83年6月至89年6月間，士林區農會就乙○○對第三人之薪津債權聲請強制執行，亦有受償，故本件債務未受償金額應僅餘90餘萬元。今乙○○已年屆74歲，尚須扶養岳母及妻子，身無恆產、生活困苦，實無能力償還債務，並於本院答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造所不爭執事項：
（一）丙○○於81年6月25日邀同乙○○為連帶保證人向士林區農會借款6,500,000元，約定借款期間為81年6月25日起至96年6月25日止，並自81年6月25日起按月平均攤還本息，利息依士林區農會基本放款利率8.85％加碼年息1.625 ％計算（目前為年息10.475％）按期付息，如任何一宗債務不依約清償本息時，即喪失期限之利益，應即全部償還，其逾期在6個月以內者，按上開利率加10％，逾6個月以上者，按上開利率加20％計付違約金。乙○○並於81年6月22日以其所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷4之1號3樓房地，丙○○向士林區農會為借款之擔保，設定7,800,000元之本金最高限額抵押權，存續期間自81年6月22日起至111年6月21日止。而丙○○自81年7月25日起即未繳納本息，喪失期限利益，士林區農會向士林地院聲請拍賣抵押物以資受償。經士林地院以82年拍字第327號民事裁定准予拍賣抵押物，士林區農會聲請執行後，以82年執字第3523號執行事件執行拍賣乙○○所提供抵押物完畢，士林區農會因此受償執行費58,696元及債權4,851,503元。
（二）士林區農會曾向板橋地院聲請對乙○○發支付命令，板橋地院於82年7月2日以82年度促字第6779號支付命令命乙○○向士林區農會給付6,484,940元，及自81年7月25日起至清償日止，按年利率10.47％計算之利息，與81年8月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20％，計算之違約金並賠償督促程序費用103元。士林區農會後執上揭支付命令及確定證明書為執行名義，向臺北地院聲請就乙○○對第三人台北市政府建設局之債權聲請強制執行，經台北地院以84年度執字第14732號執行事件受理在案，並併入台北地院81年執字第9017號執行事件執行（下簡稱9017號執行事件），執行結果因未足額受償，乃於89年11月23日核發北院文82民執執正9017字第72602號債權憑證予士林區農會，上載：「債權人陳報迄89年8月止共受償金額715,670元（其中4,548元為本件執行費用）」。
五、兩造爭執事項：
（一）本案之本金請求權是否已罹於時效而消滅？
（二）該臺北地院82年度促字第6779號支付命令案件與本案是否為相同案件？
（三）約定的違約金是否過高？
六、得心證之理由：
（一）按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。又按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。民法請求權，自為行為時起算。民法第128條、第129條分別定有明文。再按我國民法對於消滅時效之中斷係採相對的效力，即時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人之間始有效力。所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人。故連帶債務人中之一人發生時效中斷之事由，除該債務人應分擔之部分外，對他債務人並不生效力，此觀諸民法第一百三十八條及第二百七十九條之規定甚明。本件被上訴人於二年時效期間內，對上訴人起訴請求損害賠償，其對上訴人之請求權消滅時效，固因而中斷，但其對於另一連帶債務人吳某之請求權消滅時效，依上開說明並不中斷。（最高法院73年度台上字第2128號判決意旨參酌）
（二）查對於系爭借款，丙○○於81年7月25日起即未繳納本息，已如前述，依約視為全部到期，則士林區農會固自81年7月26日起即得向丙○○行使借款返還請求權。
（三）惟查除系爭借款債權外，訴外人賴玉靜於81年6月25日邀同乙○○為連帶保證人向士林區農會借款6,500,000元，約定借款期間為81年6月25日起至96年6月25日止，並自81年6月25日起按月平均攤還本息，利息依士林區農會基本放款利率8.85％加碼年息1.625％計算（目前為年息10.475％）按期付息，如任何一宗債務不依約清償本息時，即喪失期限之利益，應即全部償還，其逾期在6個月以內者，按上開利率加10％，逾6個月以上者，按上開利率加20％計付違約金。訴外人賴玉靜並於81年6月22日以其所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷2之1號3樓房地，向士林區農會為借款之擔保，設定7,800,000元之本金最高限額抵押權，存續期間自81年6月22日起至111年6月21日止。而賴玉靜自81年7月25日起即未繳納本息，喪失期限利益，士林區農會向士林地院聲請拍賣抵押物以資受償。經士林地院以82年拍字第1175民事裁定准予拍賣抵押物，士林區農會聲請執行後，以82年執字第3524號執行事件執行拍賣訴外人賴玉靜所提供抵押物完畢，士林區農會因此受償執行費47,042元及債權4,819,469元等情，有本院依士林區農會聲請調取上開執行卷及士林區農會提出之借據核閱屬實。再查板橋地院以82年度促字第6779號支付命令命乙○○向士林區農會給付6,484,940元，及自81年7月25日起至清償日止，按年利率10.47％計算之利息，與81年8月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月者，就超過部分，按上開利率20％，計算之違約金並賠償督促程序費用103元。士林區農會後執上揭支付命令及確定證明書為執行名義，向臺北地院聲請就乙○○對第三人臺北市政府建設局之債權聲請強制執行，經台北地院以84年度執字第14732號執行事件受理在案，並併入台北地院81年執字第9017號執行事件執行，執行結果因未足額受償，乃於89年11月23日核發北院文82民執執正9017字第72602號債權憑證予士林區農會，上載：「債權人陳報迄89年8月止共受償金額715,670元（其中4,548元為本件執行費用）」等情，亦有本院依士林區農會聲請調取台北地院84年度執字第14732號、81年執字第9017號執行卷核閱無訛，是以就丙○○部分，士林區農會無論對系爭借款之3523號執行事件或上開3524號、9017號執行事件，均未對丙○○聲請強制執行，揆諸首開規定及判決意旨，士林區農會對連帶保證人之乙○○聲請強制執行所生時效中斷效力不及於丙○○，且上開9017號執行事件之執行名義即6779支付命令（見本院卷第51頁）之當事人亦僅係乙○○，不包括丙○○，是以系爭借款債權就丙○○部分，不論係屬上開任何執行事件之債權，時效均自81年7月26日繼續進行，並無任何民法第129條時效中斷之事由，故依民法第125條規定，借款返還請求權之十五年時效期間至96年7月25日屆至，而查士林區農會係於97年3月12日始起訴請求丙○○清償系爭借款債權，有原審民事起訴狀及士林地院收狀章附卷可憑，早逾時效期間，是丙○○主張時效抗辯應有理由，且本金拒絕給付，則其所生之利息及違約金，亦應認於丙○○主張時效抗辯而拒絕給付本金時，亦有拒絕給付之意思，蓋利息及違約金係本於本金未為償還所產之金額，故無論士林區農會主張丙○○應清償之系爭借款之本金、利息、違約金之請求權均已罹於時效，丙○○得拒絕給付，士林區農會主張其一直聲請強制執行，時效中斷，沒有時效完成之問題云云，應不可採。
（四）續查上開3524號執行事件，士林區農會僅受償4,819,469元，尚不足2,822,848元（7,642,317＜含本息之債權總額＞－4,819,469＝2,822,848），有上開執行卷所附分配表可證（亦見本院卷第49頁），是以若如士林區農會所主張上開3524號執行事件之執行債權與上開6779號支付命令係同一債權云云，又何以士林區農會持上開6779號支付命令為執行名義，向法院聲請參與分配時（上開9017號執行事件併臺北地院84年度執字第14732號執行事件），卻僅以1,707,193元債權金額聲請，此有臺北地院執行命令在卷可查（見本院卷第52、54頁），顯然二者求償金額不符，應非同一債權，雖士林區農會復主張伊係在不超過確定債權總額範圍內陳報債權云云，然查上開6779號支付命令民事卷宗雖因逾保存期限，已銷燬，無法調卷，有板橋地院函在卷可參，惟士林區農會以系爭借款債權取得之執行名義（即士林地院82年度拍字327號裁定）聲請上開3523號執行事件中，士林區農會受償4,792,807元，若士林區農會僅以本金債權6,500,000元計算，則本金未受償金額為1,707,193元（6,500,000-4,792,8 07=1,707,193），有上開3523號執行卷所附分配表可稽（亦見本院卷第40頁），恰為士林區農會聲請上開84年度執字第14732號執行事件（即士林區農會執6779號支付命令為執行名義參與分配之受併案執行事件）參與分配之本金債權金額，且士林區農會於上開執行事件聲請分配之利息起算日為83年6月14日，亦恰為上開3523號執行分配表中之士林區農會利息求償末日，此外約定利率10.32%亦與上開3523號執行事件分配表之士林區農會聲請之利率相同，可見上開6779號支付命令所載之債權應係與士林區農會於上開3523號執行事件所陳報之債權相同，而系爭借款債權金額亦即上開3523號執行事件中所陳報之債權之餘額，已如前述，亦即上開6779號支付命令與系爭借款債權係同一筆債權，換言之，係士林區農會就同一債權，已對乙○○聲請核發支付命令，且已確定，有士林區農會提出之確定證明書附卷可參（見本院卷第50頁），依民事訴訟法第521條第1項規定，即與確定判決有同一效力，士林區農會不得另行起訴，故士林區農會復對乙○○為提起本件訴訟，依民事訴訟法第249條第1項第7款後段規定，應予駁回。
（五）士林區農會之系爭借款債權之違約金請求權，就丙○○部分已因罹於時效而消滅，就乙○○部分已有上開6779號之與確定判決同一效力之支付命令，是約定違約金是否過高，已無審酌之必要，併此敘明。
（六）綜上所述，士林區農會依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求丙○○、乙○○應連帶給付士林區農會3,179,318元，並自83年6月15日起至清償日止，按年息10.475％計算之利息；其逾期在六個月以內者，按上開利率加百分之十，逾六個月以上者，按上開利率加百分之二十計付之違約金，為無理由，應不准許。從而原審就士林區農會上開請求之其中3,179,318元及自83年6月15日起至92年3月11日止，按年息百10.475％計算之利息，暨逾期在六個月以內者，按上開利率加計10％，逾六個月按上開利率加20％計付之違約金部分，為士林區農會敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，士林區農會上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另其中關於命丙○○給付自92年3月12日起至本金清償日止按年息10.475％計算之利息暨自82年3月12日起至本金清償日止，按年息2.095％計算之違約金部分，原審為士林區農會勝訴判決，即有未合，丙○○就此部分上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。由本院廢棄改判如主文第2項所示。
（七）因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件士林區農會之上訴無理由，丙○○之上訴有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。