臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1024號上 訴 人 甲○○
之5訴訟代理人 侯傑中律師複 代理人 張漢榮律師被 上訴人 國亦賓建設股份有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 林廷隆律師上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國97年9月26日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2359號第一審判決提起上訴，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾叁萬叁仟捌佰元，及自民國97年2月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意
，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人就備位之訴部分，於原審聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）577,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國97年2月28日（見原審卷第62頁）起算之法定利息；嗣提起上訴，聲明廢棄原判決，仍請求被上訴人給付577,800元本息；迨於98年1月6日言詞辯論期日，未變更訴訟標的，而聲明請求被上訴人給付433,800元本息（見本院卷第79頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，無庸經被上訴人之同意，即得為之。㈡次按「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為
適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」、「依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。」，民事訴訟法第199條第1、2項、第199條之1第1項分別定有明文。查上訴人就其備位之訴，係主張倘被上訴人解約合法，因被上訴人沒收其已付價金充作違約賠償之數額過高，應依民法第252條規定予以酌減，而請求被上訴人返還超收之價金等語，於原審並未言明其訴訟關係之法律規定即請求權基礎，縱令被上訴人曾於97年6月25日答辯㈡狀請求上訴人陳明其備位之訴之請求權依據（見原審卷第80頁），上訴人仍未為之，惟依前揭規定，原審本應依職權就此向上訴人發問或曉諭，令其為法律上之陳述或補充敘明其法律關係，乃原審並未為之，即為上訴人敗訴之判決，自有未當。嗣上訴人提起上訴後，經本院令其陳明備位之訴之訴訟標的法律關係，上訴人始陳明係依民法第179條規定為請求（見本院卷第23頁反面），因是項請求為酌減違約金後之效果，其主張之事實並無變動，核係補充法律上之陳述，依民事訴訟法第463條準用第256條規定，非屬訴之追加，自無庸經被上訴人之同意，被上訴人所辯其不同意上訴人於備位之訴追加依民法第179條規定為請求云云，容有誤解。
二、上訴人主張：伊前向被上訴人購買門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號4樓之5房屋與其基地（下稱系爭房地），約定買賣總價486萬元，兩造訂有買賣契約（下稱系爭買賣契約），伊已給付價金120萬元，惟兩造並未依系爭買賣契約第4條約定，做成所有權移轉書類及相關文件，詎被上訴人竟於93年5月10日發函催告伊應於10日內通知辦理貸款之金融機構，或於10日內給付買賣價金餘款366萬元，因伊自認並無遲延責任，乃未予置理，被上訴人旋於93年5月24日來函解除系爭買賣契約。實則依系爭買賣契約第14條第2項約定，伊僅於被上訴人就系爭房地辦理增值稅完稅時，仍未通知承貸金融機構，並辦妥必要之申貸及對保手續，始負遲延責任，而兩造既未做成系爭房地所有權移轉書類及有關文件，尚未發生土地增值稅完稅之情事，伊自無遲延責任可言，被上訴人竟予解約，即非合法。伊已於97年1月4日委請律師函請被上訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記事宜，然被上訴人以系爭買賣契約業經解除而拒絕。為此以起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，爰先位依系爭買賣契約第10條第2項約定及民法第259條規定，請求被上訴人按已給付價金加倍給付240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。又縱認被上訴人前揭解約合法，因被上訴人將伊已付價金全部充作違約金賠償，該違約金占買賣總價25.9%，顯屬過高，依民法第252條規定，應予酌減，則被上訴人就所沒收價金超過酌減後違約金部分即433,800元，自屬不當得利，爰備位依民法第179條規定，減縮請求被上訴人給付433,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保准為假執行等語（上訴人備位請求被上訴人給付144,000元本息敗訴部分，已告確定）。
三、被上訴人則以：伊曾於91年10月14日催告上訴人依約給付買賣價金366萬元，因上訴人未依約履行，伊乃解除契約，並訴請其遷讓系爭房屋（案列原法院92年度訴字第1470號、本院93年度上易字第20號，下稱另案遷讓房屋事件），惟經法院判決伊敗訴確定。伊即依上開確定判決內容，依系爭買賣契約第14條第2項之約定，發函催告上訴人應於10日內將已辦妥必要之申貸及對保手續之銀行或其他金融機構通知伊，倘無法覓得貸款銀行或金融機構，請於文到10日內給付366萬元，否則即解除系爭買賣契約，並請其遷出系爭房地，然上訴人仍未依約履行，伊乃於93年5月24日發函解約，經上訴人於93年5月25日收函，系爭買賣契約業已解除，上訴人並將系爭房地返還伊。上訴人以伊未辦理系爭房地所有權移轉登記，有違系爭買賣契約第4條約定而主張解約，非但與系爭買賣契約第14條第2項約定不符，且伊將系爭房屋點交予上訴人管理使用時，其依系爭買賣契約第6條第1項約定，即負有給付第3期價金之義務，是伊以上訴人未通知核貸銀行，亦未給付價金餘額366萬元，經催告後仍不履行，而解除系爭買賣契約，並無不合。況上訴人於伊解約後，已返還系爭房屋，亦屬同意解約，且係反悔不願承買，則伊依系爭買賣契約第10條第1項約定解約，即為合法，乃上訴人竟於解約後3年餘始主張伊解約不合法，先位請求伊加倍返還價金，自有違誠信原則。又上訴人僅給付價金40萬元，伊於解約時，沒收上開價金充作違約賠償，合於系爭買賣契約第10條第1項約定，尤以上訴人居住系爭房屋3年餘，其租金亦不止40萬元，自無違約金過高之可言；上訴人復未舉證證明違約金有何過高之情事，則其備位請求伊返還所謂溢收之違約金，要屬無據等語為辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，經減縮後之聲明為：
㈠先位部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡備位部分：
⒈原判決（關於駁回後開第二項之訴部分）廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人433,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第24頁，97年12月8日準備程序筆錄）：
㈠不爭執事項：
⒈訴外人魏宏達前於90年間冒用其弟魏宏裕名義向被上訴人
表示願以6,553萬元承受該公司以台北市○○區○○段三小段946地號土地及地上二十筆建物（下稱系爭不動產）設定抵押權予世華銀行之擔保借款，並願於簽約後45日內，代被上訴人向世華銀行清償上開約定之借款金額，致被上訴人陷於錯誤，以上開金額讓售系爭不動產予魏宏達。惟魏宏達並未依約向世華銀行清償上開債務，復未經被上訴人之同意與授權，即偽造被上訴人印章並冒用被上訴人名義與訴外人李鳳娘就系爭不動產中門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○號4樓之5房屋與其基地（即系爭房地）簽訂系爭契約。李鳳娘復將其本於系爭契約之權利義務讓與上訴人承受，上訴人並給付買賣價金40萬元，魏宏達允諾房屋總價486萬元，包含裝潢費80萬元在內，尾款只要付366萬元（已於97年1月6日言詞辯論時更正，見本院卷第65頁正面），被上訴人嗣亦承認魏宏達之上開代理行為。
⒉被上訴人於91年10月14日依系爭買賣契約之約定，催告上
訴人應給付約定價金366萬元，否則解除契約，因上訴人未給付，被上訴人乃主張解除系爭買賣契約，訴請上訴人應遷讓返還系爭房地，經本院93年度上易字第20號以被上訴人解除契約不合法，判決被上訴人敗訴確定。
⒊被上訴人於93年5月10日寄發存證信函催告上訴人應於文
到後10日內將辦理貸款之金融機構通知之，或於10日內給付現金366萬元，否則即解約（下稱系爭催告履約函，見原審卷第7-9頁），因上訴人並未履行，被上訴人乃於93年5 月24日發函解除系爭買賣契約（下稱系爭解約函，見原審卷第10、11頁），上訴人於同年月25日收受該函（見原審卷第14、15頁）。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人於93年5月24日發函解除系爭買賣契約，是否合
法？⒉上訴人以被上訴人未依其催告履約辦理系爭房地所有權移
轉登記事宜，爰解除系爭買賣契約，請求加倍返還價金，是否合法？⒊被上訴人於93年5月24日發函解除契約倘合法，其所沒收
之違約金是否過高而應予酌減？茲就上開爭執事項分述如下。
六、上訴人主張被上訴人以其未通知承貸金融機構，且未依限給付買賣價金餘款366萬元，而於93年5月24日發函解除系爭買賣契約，於法不合等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠依系爭買賣契約第4條約定：「雙方議定於買方履行給付
第貳期價款時，應作成不動產所有權移轉書類及有關文件經用印後交予雙方委任代理人，代理人應於雙方證件備齊之日起七日內提出辦理土地現值申報或契約稅申報等相關手續。」（見原審卷第50頁），可知上訴人於給付第2期價款時，兩造即應作成系爭房地所有權移轉書類及有關文件用印交由代理人於7日內提出辦理系爭土地現值申報或契約稅申報等相關手續。觀之系爭買賣契約附表二記載（見原審卷第58頁），被上訴人已收取第1期訂金20萬元及第2期簽約金100萬元，參以證人即現場銷售總經理魏宏達所述：被上訴人同意其處理系爭房地，其則同意上訴人以付裝潢之款項抵付買賣價金，且已踐行到第2期付款，以合約而言，被上訴人並無資格再請求第2期款項，除非修改契約，將第2期款變成扣除付裝潢費，而非出具折讓單等情，且為兩造所不爭執（見原審卷第75頁反面、第76頁正面，本院卷第65頁反面），足徵上訴人已履行給付第2期買賣價款。而證人即漢霖代書事務所員工李秀娥亦於97年9月10日在原審結稱：其受被上訴人委託為兩造辦理系爭房地過戶事宜，已製作過戶登記申請書、土地買賣契約書、建物買賣契約書、增值稅申報書、契稅申報書、抵押權設定契約書等文書，且兩造均已用印，契稅與增值稅均已完稅等語，並為兩造所不爭執（見原審卷第94頁反面、第95頁正面，本院卷第65頁反面），復有房屋稅繳款書及上訴人91年9月25日律師函可稽（見外放另案遷讓房屋事件一審卷影本第36、41、42頁），堪予採信，應認兩造已履行上開第4條之約定。
㈡依系爭買賣契約第14條特別條款第2項約定：「本契約付
款條件中，如以本約不動產供擔保向銀行貸款抵付尾款或作為買賣價金之一部分時，為確保買賣雙方之權益，買方應於賣方增值稅完稅『前』，將承貸之銀行或其他金融機構通知賣方並辦妥必要之申貸及對保手續，且該承貸銀行或金融機構不得中途變更，否則，以違約論處，若因買方信用條件不合或金融政策改變，以致核貸額度不足以抵付尾款，買方應於銀行或金融機構撥款時，以現金一次補足該買賣價金絕無異議。」（見原審卷第54頁），可知上訴人倘以系爭房地供擔保向銀行貸款以抵付尾款或買賣價金之一部時，應於被上訴人就土地增值稅完稅「前」，將承貸之金融機構通知被上訴人，並辦妥必要之申貸及對保手續，若因上訴人信用條件不合或金融政策改變，致核貸額度不足以抵付尾款時，上訴人應於金融機構撥款時，以現金一次補足該買賣價金。雖該契約並未明訂倘金融機構不准核貸時，上訴人應負之契約責任，惟依舉輕以明重之原則，上訴人自應於接獲被上訴人通知，按期以現金一次給付該買賣價金。觀之系爭買賣契約附表二記載（見原審卷第58頁），買賣價金第3期款之經收內容為「銀行貸款」，自有前開約定之適用。因證人李秀娥已結稱系爭房地之契稅與增值稅均已完稅，但申貸之板信銀行永和分行就系爭房地不准核貸等語屬實（見原審卷第94頁反面、第95頁正面，本院卷第65頁反面），依前揭說明，上訴人更應通知被上訴人承貸之其他金融機構，並辦妥必要之申貸及對保手續。上訴人雖主張其已完成銀行對保手續云云，惟迄未舉證以實其說，更未證明其已另覓其他金融機構與辦妥申貸及對保手續，甚且自認其於93年5月11日收到被上訴人之系爭催告履約函，未予理會等語（見本院卷第24頁正面），則其上開所稱，自難採信。是被上訴人抗辯上訴人並未辦妥貸款及對保手續，亦未通知承貸之其他金融機構，依系爭買賣契約第14條第2項約定，已屬違約等語，為可採信。至上訴人所稱縱其未辦妥銀行對保手續而違約，仍不負先行給付價金之義務，被上訴人僅能依民法第265條規定，行使不安抗辯權，在其未為對待給付或提出擔保前拒絕自己之給付，而非即取得要求其給付價金之權利，又其給付價金之義務與被上訴人移轉系爭房地所有權之義務，有對待給付之關係，自得主張同時履行抗辯而拒絕給付價金等節（見原審卷第96頁正面，本院卷第11、12頁），非但為被上訴人所否認，且依系爭買賣契約第2條第2項約定及附表二所載第3期付款方式「銀行貸款」等字觀之（見本院卷第50、58頁），兩造就第3期款之履行，並無對待給付之約定，尚難謂被上訴人有先行辦妥銀行貸款手續之義務。又依第14條第2項約定，上訴人於被上訴人增值稅完稅前，已負有向被上訴人通知貸款金融機構，並辦妥必要之申貸及對保手續之義務，即有先為給付之義務，自無從依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯，更何況上訴人已自認其於被上訴人解約前，未主張同時履行抗辯等語（見本院卷第24頁正面），其於被上訴人解約後，始主張同時履行抗辯，要難減免其遲延給付之責任（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。縱令被上訴人得行使民法第265條所定之不安抗辯權，惟是否行使，乃被上訴人之權利，上訴人殊無權要求被上訴人必須行使，則被上訴人未行使不安抗辯權，以免兩造間法律關係停滯不動，致有害交易安全，而選擇定期催告上訴人履約，自無不可。是上訴人此部分之主張，要無可取。
㈢依系爭買賣契約第6條約定：「雙方議定於買方履行給
付第叁期價款時，賣（誤載「買」）方應將不動產之標示界址，搬清傢俱、雜物……並將門房鑰匙及相關證件點交予買方管理使用，……。」（見原審卷第51頁），而第3期買賣價金係以銀行貸款340萬元給付，此觀系爭買賣契約附表二自明（見原審卷第58頁），可知上訴人於銀行核撥貸款340萬元時，被上訴人即應點交系爭房屋予上訴人管理使用。查被上訴人早已將系爭房屋交付上訴人管理使用，並經上訴人於91年9月25日發函自陳被上訴人已將系爭房屋交付其進行裝潢與使用長達1年5個月等語，有上訴人律師函足憑（見外放另案遷讓房屋事件一審卷第41、42頁），依前開說明，上訴人自應給付第3期款340萬元，始得享有受領系爭房屋使用之權利。惟承前所述，上訴人並未辦妥銀行貸款及對保手續，亦未通知被上訴人承貸之其他金融機構，即屬違約，已如前述，亦即自第3期款以後，均未交付價金，依系爭買賣契約第14條第2項約定，已屬違約，則被上訴人於93年5月10日發函催告上訴人於10日內通知已辦妥必要之申貸及對保手續之金融機構，倘無法覓得貸款金融機構，則應給付366萬元，否則即解約（見原審卷第7-11、14、15頁），核與前揭第6條約定，尚無不合。
㈣依系爭買賣契約第10條第3項約定：「本契約成立後，倘
買方無正當理由不按時支付款項、繳納稅款，經賣方書面催告日起十日內仍不履行，每逾一日應加付該期依給付而未給付價款千分之一計算之滯納金與賣方。」（見原審卷第53頁），雖僅約定上訴人未依約付款時，被上訴人得請求給付滯納金，但並未否認上訴人之違約責任及被上訴人於上訴人違約時得行使民法規定之權利，自難以系爭買賣契約未定有上訴人違約時，被上訴人得解除契約之條款（除第10條第1項約定外），即遽謂被上訴人不得依民法相關規定解除契約。是上訴人所稱其縱未辦妥貸款及對保手續，未通知承貸之金融機構，依系爭買賣契約第14條第2項約定，僅係「以違約論處」，而依第10條第3項約定，被上訴人僅得請求其給付滯納金，尚不得據以解除契約云云，要無可取。而上訴人未辦妥銀行貸款及對保手續，亦未通知被上訴人承貸之其他金融機構，有違系爭買賣契約第14條第2項之約定，即有違約情事，依民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，被上訴人於93年5月10日發函催告上訴人於10日內通知已辦妥必要之申貸及對保手續之金融機構，倘無法覓得貸款金融機構，則應給付366萬元，否則即解約等語，洵非無據。則被上訴人以上訴人逾期仍未履行，於93年5月24日發函解除系爭買賣契約，於法並無不合（見原審卷第7-11、14、15頁）。
㈤依系爭買賣契約第10條第1項約定：「本契約簽立後，倘
買方反悔不願承買，經賣方書面催告日起十日內限期履約，逾期仍不履行者，則所給付賣方之款項由賣方沒收作為違約賠償後，並解除本契約，甲方（即買方）不得請求返還。……。」，可知上訴人反悔不買，經被上訴人催告限期履約仍不為之者，被上訴人即得解除契約。而上訴人反悔不買，不以明示為限，依其舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者，即得認為默示（最高法院29年上字第762號判例參照）。經查上訴人於92年4月22日在另案遷讓房屋事件時已陳明其不要買系爭房子，請被上訴人退還所付款項等語（見外放另案遷讓房屋事件一審卷影本第53頁），且於93年5月11日收受被上訴人前揭催告履約函後，仍未履行，且置之不理，而當時居住該屋之李鳳娘更於93年5月24日被上訴人發函解約未久，即搬離（見本院卷第64頁反面），上訴人近4年均未爭執，遲至97年2月4日始提起本件訴訟，依其不履約之舉動及其於被上訴人解約後即搬離而不爭執等情觀之，足以推知其有反悔不買系爭房地之默示意思。是被上訴人抗辯其催告上訴人限期履約無效，上訴人顯係反悔不願承買，其依系爭買賣契約第10條第1項約定，解除契約合法等語（見原審卷第98頁），亦屬可採。
㈥綜上所述，被上訴人就增值稅及契稅均已完稅，上訴人依
系爭買賣契約第14條第2項約定，早應將辦理貸款之金融機構通知被上訴人，倘無法辦妥貸款，即應給付價金366萬元，惟經被上訴人於93年5月10日發函催告履約，上訴人並未置理，被上訴人乃於93年5月24日發函解除系爭買賣契約，自屬有據。上訴人所稱被上訴人於93年5月25日解約不合法云云，為不可採。
七、上訴人復主張被上訴人未依其催告履約辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，爰解除系爭買賣契約，依該契約第10條第2項約定，請求加倍返還價金即240萬元等語，非但為被上訴人所否認，且系爭買賣契約已經被上訴人於93年5月24日發函解除合法，上訴人自無從依據已不存在之系爭買賣契約為任何主張。則上訴人於97年1月4日委請律師發函請求被上訴人依約辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，並以被上訴人拒絕履行而解除系爭買賣契約云云（見原審卷第5、6頁），洵乏所據。更何況解除權之行使屬於不違約一方（最高法院50年台上字第1883號判例參照），上訴人有前揭所述之違約情事，亦無權解除系爭買賣契約。準此，上訴人依系爭買賣契約第10條第2項約定，以被上訴人反悔不賣，應加付已收價金1倍即240萬元為違約賠償云云，殊屬無據。
八、上訴人又主張倘被上訴人解約合法，因被上訴人將其已付價金120萬元沒收充作違約賠償，顯屬過高，應予酌減，被上訴人已沒收而超過酌減後違約金之433,800元，即屬不當得利，應予返還等語，亦為被上訴人所否認，並辯以上訴人僅給付40萬元，其將之充作違約金沒收，尚無過高等語。經查：
㈠關於上訴人給付價金之數額部分：
按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第307號、第1782號、第2569號判決要旨參照）。本件被上訴人於另案遷讓房屋事件，以上訴人未依其催告函所定期限付清價款366萬元，而解除系爭買賣契約，訴請上訴人遷讓系爭房屋，因兩造就上訴人給付之買賣價金究為40萬元、60萬元或120萬元，迭有爭執，本院93年度上易字第20號民事確定判決就上開重要爭點，本於兩造辯論之結果，於理由中認定：買賣總價不變，上訴人已給付第1期訂金20萬元及第2期簽約金100萬元，並在契約上蓋收款簽章，上訴人已給付價金共計120萬元等情（見原審卷第33頁，本院卷第40頁正面），上開判斷結果，並無顯然違背法令；又依系爭買賣契約及折讓書記載觀之（見原審卷第36、50頁），系爭房地之買賣總價為486萬元，其中包含裝潢費86萬元在內，而上訴人之前手李鳳娘雖僅給付買賣價金40萬元，惟代理被上訴人之現場銷售總經理魏宏達既同意折讓80萬元，以無裝潢之房屋出賣予李鳳娘，即同意李鳳娘以付裝潢費之款項抵付價金，李鳳娘並將其就系爭買賣契約之權利義務轉讓予上訴人，且經被上訴人同意，是系爭房地總價仍為486萬元，系爭買賣契約附表二並記載上訴人已付款120萬元（見原審卷第58頁），業據證人魏宏達於原審結證明確，復為兩造所不爭執（見原審卷第74-76頁，本院卷第65頁反面），兩造亦不爭執上訴人未付價金為366萬元（見本院卷第65頁正面），則以總價486萬元扣減366萬元，已付價金即為120萬元；再參以被上訴人將系爭房屋點交予上訴人後，上訴人即予以裝潢，被上訴人則相對減少裝潢費用之支出，即等同獲取免付裝潢費用80萬元之利益，且該利益已因前揭折讓書之約定而轉換成價金之性質，不再屬於裝潢費，自難以上訴人實際交付現金為40萬元，即遽謂被上訴人未受領價金120萬元。是上開確定判決之判斷仍堪採信。此外，兩造於本件復未提出新訴訟資料以推翻上開判斷，依前揭說明，兩造就與該重要爭點有關之本件訴訟，不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，以符訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。準此，上訴人主張其給付價金為120萬元等語，為可採信。被上訴人所辯其充作違約賠償而沒收上訴人已付價金僅為40萬元云云，不足以採。
㈡關於被上訴人將上訴人已付價金120萬元充作違約賠償而沒收，有無過高部分：
⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。
而是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，倘債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例參照）。又上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（同院92年度台上字第2747號判決要旨參照）。
⒉承前所述，被上訴人以上訴人有前揭違約情形，經催告履
行無效，乃依系爭買賣契約第10條第1項約定，於93年5月24日發函解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已付價金作為違約賠償，固非無據。惟因被上訴人所沒收之價金為120萬元，已占系爭房地買賣總價486萬元之24.69%，較之民法第205條所定法定最高利率20%高出甚多；又上訴人雖有前揭違約情事，但被上訴人遲至93年5月10日始為合法之系爭催告履約函，且於93年5月24日發函解約未久，上訴人（實際交由李鳳娘居住）即交出鑰匙搬離該屋，亦為被上訴人所是認（見本院卷第23頁反面）；況上訴人係本於系爭買賣契約而居住系爭房屋，並非無權占有，被上訴人亦無從請求返還相當於租金之不當得利或損害賠償；另被上訴人係因魏宏達偽造其印章並冒用其名義出賣系爭房地予上訴人，嗣被上訴人雖承認魏宏達上開代理行為，惟已受有損害；再依上訴人所提財政部公布之93年同業利潤標準表可知不動產買賣之淨利率為17%（見原審卷第16頁），亦即被上訴人倘順利銷售系爭房地，其預期利潤為買賣總價之17%；至於被上訴人將系爭房地轉售可能跌價損失及重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來遭受之損失，均屬民法第260條所定因契約解除所生之損害，並非屬債務不履行所生之損害，自無庸列入衡量。本院審酌上開客觀事實、社會經濟狀況、兩造所受損害，及上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益，並參照兩造所不爭執之內政部90年7月11日台內中地字第9082363號函公告頒行之「成屋買賣契書範本」第10條「違約罰則」所定買方有違約情形，賣方得解除契約並沒收已付價金充作違約金，但該沒收之已付價款以不超過房地總價款之15%為限等情（見本院卷第55頁），認為被上訴人於解除契約時，所得沒收上訴人已付價金充作違約賠償者，以不逾系爭房地買賣總價之15%為限，即應酌減違約金至729,000元（4,860,000×15%=729,000）。被上訴人雖抗辯其所沒收充作違約金之價金僅40萬元，並無過高，且上訴人亦未舉證證明違約金約定有過高致其受損，自不應酌減云云。但查違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，固應予尊重；惟上訴人（前手為李鳳娘）於向魏宏達購買被上訴人所興建之系爭房地時，不知魏宏達有前揭偽造文書等犯行，嗣因該偽造文書等案件，致履約期延長及銀行不准貸款等變數，均非屬其於締約時所能盱衡自己履約之意願、經濟能力及被上訴人倘違約時，其所受損害之程度等主、客觀因素，即非上訴人於訂約當時本諸自由意識及平等地位所能正確決定，而上開違約金數額過高且顯失公平，已如前述，上訴人亦提出財政部公布之93年同業利潤標準表為證，則本院依民法第252條規定，審酌該約定金額確有過高情事及予以核減至相當數額，以實現社會正義，並無不當。是被上訴人前開抗辯，尚不足採。⒊準此，被上訴人就上訴人已付買賣價金120萬元充作違約
金賠償，顯然過高，應予酌減至729,000元，逾此數額即471,000元之沒收，即屬無據而應返還，惟上訴人就此部分，既自願僅請求433,800元，於法並無不合，自應准許。
九、從而，上訴人先位之訴，依系爭買賣契約第10條第2項約定及民法第259條規定，請求被上訴人給付240萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月28日起算之法定利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。至其備位之訴，依民法第179條規定，減縮請求被上訴人給付433,800元，及自97年2月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許之先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就上開應准許之備位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 張競文
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
上訴人甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人國亦賓建設股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。