臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1033號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許朝財律師複 代理人 張育祺律師被 上訴人 金水美加油站股份有限公司兼法定代理人 乙○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年8月26日臺灣桃園地方法院97年度訴字第366號第一審判決提起上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人金水美加油站股份有限公司（下稱金金水美加油站公司）之代表人即被上訴人乙○○邀伊出資設立金水美加油站公司，伊乃於民國87年8月6日出資新台幣（下同）180萬元，佔金水美加油站公司股權10%認股，詎乙○○竟未依約將伊登記為金水美加油站公司之股東，僅於92年間出具虛偽之股權認證書予伊，欺騙伊如此即具有股東身分，使伊未能取得金水美加油站公司之股份，且從未受通知參與金水美加油站公司之任何經營、營業活動，亦未受有任何盈餘之分派，伊全然不知金水美加油站公司已否成立，加油站是否開始經營及其經營情形。乙○○顯係詐欺及侵占伊出資，對伊應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，金水美加油站公司依民法第28條、公司法第23條之規定（僅為補充法律上之陳述，非屬訴追加，見本院卷第229頁反面），對於乙○○因執行職務所加於伊之損害，應與乙○○連帶負賠償責任。又伊對金水美加油站公司所為認股之意思表示內容，係以作為發起人加入公司章程所定之公司組織成為股東，惟伊出資認股時，金水美加油站公司早於87年6月4日完成設立登記，則伊所為之出資認股行為因意思表示之標的不可能而無效，金水美加油站公司受有伊之給付自屬不當得利。縱令伊認股之意思表示有效，然乙○○係於金水美加油站公司設立登記後方以「將設立公司」而邀伊出資認股，並無使伊成為金水美加油站公司發起人之真意，伊因無投資公司之經驗，直到96年11月2日向經濟部查詢後，始知受騙，乃於97年5月1日變更聲明狀中表明撤銷受詐欺之認股意思表示，依民法第179條之規定，金水美加油站公司自應返還所受利益即伊出資。即使伊認股之意思表示有效且不得撤銷，因金水美加油站公司自87年8月6日伊出資日起，遲延近10年始於97年3月24日讓伊取得股權，自有給付遲延，伊在上開期間，基於股東身份可得享有、行使之股東權均已無法回復，且金水美加油站公司近年經營不善、虧損嚴重而於96年底、97年初停止營業，則伊現時取得金水美加油站公司之股權已無實益，自得依民法第232條之規定拒絕該給付，並請求損害賠償。爰先位依民法第184條第1項前段、第28條、公司法第28條之規定，請求金水美加油站公司、乙○○應連帶給付其180萬元，及自87年11月16日起算之法定利息；備位則依民法第179條或第232條之規定，請求金水美加油站公司應給付其180萬元，及自87年11月16日起算之法定利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人並非以發起人之地位出資金水美加油站公司，僅以成為金水美加油站公司一般股分之身分投資，其出資股金均交給金水美加油站公司使用。乙○○於上訴人出資後，屢請上訴人提供辦理公司股權登記之必要文件（即身分證影本及印鑑），惟均未獲置理，致金水美加油站公司無法將上訴人列入經濟部中部辦公室金水美加油站公司之股東名簿中。惟上訴人有協助金水美加油站公司加油站施工建站，且金水美加油站公司召開股東會時，均有通知上訴人參加，亦有照上訴人應有之股權分紅，上訴人復以金水美加油站公司股東身分參加該公司之春酒、尾牙等聚餐活動及代表該公司參與中國石油公司為會員舉辦之日本觀摩旅遊，上訴人與其家人並自93年7月9日至96年12月27日在金水美加油站公司加油站以上訴人為該公司股東名義簽帳加油，足證上訴人為金水美加油站公司股東甚明。至於向經濟部辦理股東名簿之登記，依公司法第165條第1項規定，僅為受讓股份之第三人得以對抗公司之要件，而非上訴人成為金水美加油站公司股東之成立生效要件。況金水美加油站公司已於97年3月24日將上訴人列入經濟部中部辦公室伊公司登記案卷之股東名簿中，且金水美加油站公司迄無負債紀錄，雖曾因上訴人假扣押金水美加油站公司與中國石油公司往來帳戶而暫停營業，但經伊抗告後，已經鈞院97年度抗字第581號裁定廢棄該假扣押裁定，並駁回上訴人假扣押之聲請，是金水美加油站公司現仍在營業中，上訴人之請求為無理由等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應連帶給付上訴人180萬元，及自87年11月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉金水美加油站公司應給付上訴人180萬元，及自87年11月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明均為：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷第42頁）：㈠上訴人於87年8月1日、87年11月16日各出資90萬元（合計
180萬元），匯入「（乙○○）金水美加油站股份有限公司籌備處」帳戶，佔金水美加油站公司股權10%之股份。嗣金水美加油站公司及其代表人乙○○於92年4月28日共同出具「股權認證書」予上訴人（見原審卷第5、6頁）。㈡金水美加油站公司已於87年6月4日於經濟部中部辦公室完成設立登記（見原審卷第34頁）。
㈢金水美加油站公司在97年3月24日前，於經濟部中部辦公
室該公司卷宗內之股東名簿中並無上訴人之姓名（見原審卷第8頁，經濟部96年11月2日經授中字第09633964090號函）。
㈣金水美加油站公司於97年3月24日將上訴人列於經濟部中
部辦公室該公司股東名簿中（見原審卷第20-22頁，金水美加油站公司變更登記表、股東名簿）。
五、先位之訴部分：上訴人主張乙○○邀其出資設立金水美加油站公司，其乃以發起人之意思，於87年8月6日出資180萬元，佔金水美加油站公司股份10%認股，惟乙○○竟遲未依約將其登記為金水美加油站公司之股東，且未通知其參與股東會及公司之經營，亦無分派盈餘予其，顯係詐欺及侵占其出資等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人所稱乙○○邀其出資共同設立金水美加油站公司乙
節，非惟為乙○○所否認，經對質後，上訴人旋改稱係乙○○之父親邀其參加投資加油站云云（見原審卷第71頁），但證人即乙○○之父丙○○於98年3月6日在本院證稱：
其雖認識上訴人，然其早於86年即搬離水美里（籍設○○鎮○○路○○○巷○○弄○號）居住，並未找上訴人投資加油站，亦未聽上訴人說過此事等語（見本院卷第214頁反面），上訴人僅空言否認丙○○證詞之真正，卻未舉證以實其說，此部分之主張，自不足採。
㈡上訴人復主張其係以發起人之意思，於87年8月1日、87年
11月16日共出資180萬元認股云云，無非以其匯款之戶名為「（乙○○）金水美加油站股份有限公司籌備處」為其唯一論據。惟被上訴人既否認上訴人係以發起人之意思及身分認股，且金水美加油站公司已於87年6月4日於經濟部中部辦公室完成設立登記，有金水美加油站公司基本資料查詢明細表足憑（見原審卷第34頁，本院卷第24頁），上訴人顯無從以發起人之身分出資認股；況「股權認證書」亦未記載上訴人係以發起人之意思出資認股（見原審卷第5頁），是上訴人前揭所稱，即屬無據。再者，金水美加油站公司甫於87年6月4日設立登記，其於同年度仍留有設立登記前以籌備處名義開立之帳戶，未立即銷戶，要與常情不悖。另證人即乙○○之配偶兼金水美加油站公司出納己○○於97年6月19日在原審證稱：「（問：提示本院卷第6頁，原告匯款的帳戶為何為『金水美加油站籌備處』？但匯款當時金水美加油站已經設立登記？）因為當時營利事業登記證還沒有下來。」等語（見原審卷第64頁），核與乙○○所述在金水美加油站公司取得營利事業登記證之前，都是以籌備處名義在銀行開設帳戶，故上訴人匯款之帳戶為「金水美加油站籌備處」等情相符（見原審卷第68頁），尚屬可信。參以設立中公司與成立後之公司既屬於同一體（最高法院86年度台上字第2404號裁判要旨參照），則上訴人在同一年度將其出資匯入戶名含有金水美加油站公司「籌備處」等字之帳戶，對於已成立之金水美加油站公司仍有效。殊難以上訴人匯款之戶名為「（乙○○）金水美加油站股份有限公司籌備處」，即遽認其係以發起人之意思出資認股。此外，上訴人復未再舉證以實其說，其上開主張，亦難採信，被上訴人所辯上訴人僅係以一般股東身分出資認股等語，應屬可採。
㈢按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登
記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」、「公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之。」、「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。
」，公司法第12條、第163條第1項前段、第165條第1項分別定有明文。又公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參見公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（最高法院67年台上字第760號判例參照）。可知公司股份之轉讓採自由轉讓原則，而是否具有公司股東身分，並非採登記生效制度；倘因受讓股份取得股東身分者，縱未記載於公司股東名簿，僅係不得以其轉讓對抗公司，尚非無效；倘公司知已登記之股東或股權有變更情事，而不為變更之登記者，仍非無效，祇是不得以該事項對抗第三人。本件上訴人於87年8月1日、87年11月16日各出資90萬元（合計180萬元），匯入「（乙○○）金水美加油站股份有限公司籌備處」帳戶，佔金水美加油站公司股權10%認股等情，已如前述，雖金水美加油站公司未立即將上訴人列入經濟部中部辦公室該公司股東名簿，惟金水美加油站公司及其代表人乙○○始終承認上訴人為金水美加油站公司股東之身分，且於92年4月28日共同出具「股權認證書」予上訴人（見原審卷第5、6頁），復於97年3月24日辦理公司變更登記時，將上訴人列入經濟部中部辦公室該公司股東名簿，有經濟部96年11月2日經授中字第09633964090號函、金水美加油站公司變更登記表、股東名簿等件可稽（見原審卷第8、20-22頁），依前開說明，上訴人已因出資認股而為金水美加油站公司股東，並為金水美加油站公司所是認，不因金水美加油站公司未立即將其姓名登載於股東名簿而影響其認股效力及股東身分，仍應認上訴人出資認股行為有效，難認乙○○有詐欺或侵占上訴人出資之情事。
㈣上訴人另主張其全然不知金水美加油站公司是否建站、營
業狀況，金水美加油站公司並未通知其出席股東會，其亦未參與該公司之經營，更無受盈餘之分派等語，亦為被上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人辯稱金水美加油站公司於87年6月動工建站及
88年開幕時，上訴人即有參與，上訴人係投資經營加油站，公司成立時，未召開發起人會議，每年不定期召開股東會，都是以電話通知開會，不一定都有簽到，金水美加油站公司經股東會決議有分紅一次，約於91年（應指90年農曆過年前），除上訴人外，均以匯款方式給付紅利，因上訴人參與91年6月8日里長選舉，其為上訴人之競選總幹事，上訴人交代其暫時不要匯款，保留作為選舉經費，經費後來用於91年3月至6月競選旗幟、文宣、說明會餐點、給幫忙人員油票17萬元及雜支，而上訴人及其家人於93年7月9日至96年12月27日更以上訴人為金水美加油站公司股東而至其加油站簽帳加油等語（見原審卷第68-71頁，本院卷第215頁），且提出上訴人所不爭執之新藝王企業社（負責人載立承）製作上訴人競選楊梅鎮水美里里長之選舉旗幟、證明書、上訴人於87年8月19日協助金水美加油站公司施工建站之照片、上訴人及其家人簽帳加油之估價單、送貨單等件為證（見原審卷第76、77、105-189頁，本院卷第63-91頁）。
⒉證人即金水美加油站公司股東戊○○於97年6月19日在
原審結稱：「（問：何時加入金水美加油站成為股東？）就是加油站一開始成立時我就是股東。……（問：金水美加油站成立到現在有無分紅過？有無召開過股東會？）只有分紅過一次，確實時間忘記了，約在開始營業後一、二年之後，分紅金額為一股25萬元，資本共分為10股，我佔2股。有召開過股東會，次數忘記了，到現在為止幾乎每年都會召開一、二次。（問：是否知道金水美加油站的股東有無包括原告甲○○？）我加入時有聽被告乙○○說過原告是股東。（問：金水美加油站分紅給你是給付現金或匯款？）是以金水美加油站的名義匯款。（問：金水美加油站設立時，有無召開發起人會議？）印象中沒有。（問：你說每年都會召開股東會，一年約一、二次，那開會時，原告有無參與？）我有看過原告去開過股東會。（問：開會有無會議記錄？）不一定有，就是有時有，有時沒有。（問：開會須否簽到？）不一定有，就是有時有，有時沒有。……我應該是擔任董事而不是監察人。（問：有無召開過董事會會議？）有，我們經常會聚會，但大部分都沒有會議記錄，也沒有簽到。……（問：金水美加油站召開股東會會否發出書面通知？）大部分都是電話通知。（問：是否知道公司法股東會召開的程序？）不知道。……我不清楚公司法的規定，我所謂股東會就是一般股東聚會。前面幾年我都會在股東會碰到原告，後面就比較少碰到。」等語（見原審卷第60-63頁）。
⒊證人己○○於97年6月19日在原審證稱：「（問：金水
美加油站成立到現在有無分紅過？有無召開過股東會？）有分紅過一次，分紅時間是在91年底、92年初，每年都有召開股東會，都是電話通知股東來開會。（問：是否知道金水美加油站的股東有無包括原告甲○○？）有的。（問：金水美加油站分紅是給付現金或匯款？）除原告外，其餘都是匯款。……本來是每個人都要用匯款才有證據，但原告要競選里長，被告乙○○是原告的競選總幹事，據被告乙○○告訴我說原告交代他不要匯款，要當作競選基金。（問：金水美加油站開股東會時，你有無參與？）開會時間通常是在晚上，我已經下班，不一定會在，故都沒有參與。（問：開股東會之前，會否有些事前的準備工作如書面文件等？）是的，我會準備一些報表等。……我沒有準備過簽到文件。（問：有無看過公司股東會有書面的會議記錄或簽到文件或開會通知的書面文件？）有會議紀錄，其餘沒有。……（問：有無親手交付油票給原告？）有的，因為當時原告要競選里長，公司提供面額50、100元的油票，總金額17萬元，都是原告和他太太來拿油票，拿的時候，我和被告乙○○都在場。（問：上開17萬元油票為何交給原告？）因為之前的紅利沒有給原告，所以油票等於當作紅利，就是我剛才說的紅利當作競選基金。（問：當時每個人每股紅利多少？）25萬元。（問：17萬元油票不足25萬元如何處理？）還有一些是競選旗幟等雜支費用。
（問：上開競選支出有無憑證、做帳？）競選旗幟的支出有做帳，但不是我做的。」等語（見原審卷第64-66頁）。
⒋證人即上訴人妻舅丁○○於98年2月16日在本院證稱：
其原本借乙○○50萬元興建加油站，嗣同意變為投資款，其有去做加油站油漆粉刷工程，乙○○有跟其結算工程款；金水美加油站公司有按內部股東名簿以其為股東通知開會，於上訴人假扣押時，並有通知開臨時股東會，其有參加，97年中秋節當天亦有通知在公司開會，其沒去，最早是公司剛開業時，亦有通知其去開會，地點在公司，其有去，因為剛開業其即留在公司幫忙；其於擔任公司股東期間，公司有分紅其7萬元等語（見本院卷第204頁反面、205頁正面），益證金水美加油站公司確有召開股東會多次及分派股東紅利乙事。
⒌參以上訴人所述：其於91年間競選里長前，有聽說金水
美公司分紅之事，每股分紅25萬元，乙○○說要贊助其競選，旗幟、文宣、廣告均係金水美公司幫其做的，其夫妻於91年間代表金水美加油站公司去參與中國石油公司為會員舉辦之日本觀摩旅遊；以前加油只簽帳，嗣以和解方式清償，並有參加金水美公司之春酒、尾牙等活動等情（見原審卷第66、67、71頁，見本院卷第215頁）。又上訴人於91年競選水美里里長前即知金水美公司分紅乙事，足徵乙○○並未對上訴人隱瞞金水美加油站公司分紅25萬元之事。倘上訴人未分得紅利，衡情應會於92年4月被上訴人出具「股權認證書」作為出資認股之憑證時，要求被上訴人給付紅利，或註記其未分得紅利等字，乃竟未為之，事隔4、5年再主張未分得紅利，顯與常情有違。而投入選舉，各項競選旗幟製作費、雜費，花費不貲，乃眾所週知之事實，如非經由上訴人指示及同意，被上訴人不會無端願意花費鉅資製作競選旗幟及提供其他選舉經費予上訴人，益證上訴人同意乙○○以應付上開紅利充作里長選舉之競選基金，上訴人所稱被上訴人係無償贊助其競選經費，乙○○讓上訴人參與中國石油公司舉辦之旅遊及簽帳加油均係略施小惠，使其信為金水美加油站公司股東，此即為詐術云云（見本院卷第229頁），均未舉證以實其說，且上訴人係於被上訴人舉出前揭其行使股東權之事證後，始改稱其係受詐欺而享受股東權益，並做清償加油簽帳款之補救動作（非全數清償，而係經由互相讓步以和解方式解決），殊與常情有違，自難採信。
⒍上訴人徒以戊○○為金水美加油站公司之股東、己○○
為乙○○之配偶，有勾串證詞之嫌云云，卻未舉證以實其說，尤以戊○○於證述前業經具結，斷無干冒偽證罪責而為不實之陳述，其證詞堪予採信。而己○○之證詞、乙○○之抗辯又與戊○○所言，大致相符，更與上訴人自陳享受股東權益等情，並無不合，應認上訴人此部分之主張，殊無足取，被上訴人前揭抗辯，堪予採信。又被上訴人雖無法提出金水美加油站公司股東會開會分紅記錄及開會通知，惟由上開證人之證詞可知，該公司確有以電話通知開會，上訴人亦曾出席，該公司並有分派紅利，業據戊○○、丁○○（所述分配紅利之時間有誤）證述無明，且為上訴人所知悉，而據本院向經濟中部辦公室調得之金水美加油站公司登記案卷觀之，該案卷內亦附有發起人臨時會議記錄、董事會議記錄、董事會出席簽到簿、股東會議記錄、股東臨時會事錄、董事會議事錄等件可憑（見外放金水美加油站公司登記卷影本），且為上訴人所不爭執（見本院卷第215頁反面），應堪信實。足徵被上訴人所辯金水美加油站公司有召開股東會是實，尚難以被上訴人未提出該公司開會通知或開會決議分派紅利之記錄，即為不利於被上訴人之認定。
㈤至上訴人所稱乙○○侵占其匯款一節，非惟為被上訴人所
否認，且上訴人之出資180萬元係匯入「（乙○○）金水美加油站股份有限公司籌備處」帳戶（見原審卷第6頁），觀之該戶名之表彰，開戶主體為金水美加油站公司籌備處，乙○○僅為其負責人，該帳戶並非乙○○個人之帳戶。況其餘股東亦是如此匯款，已據乙○○及證人劉建堂、己○○陳述明確，自難以該戶名含有「（乙○○）」等字，即遽謂乙○○侵占其匯款。再者，上訴人出資認股後，佔金水美加油站公司股權10%，業經被上訴人出具「股權認證書」表明無訛，並與97年3月24日金水美加油站公司股東名簿所登記之上訴人持股18萬股、股款180萬元等字相符（見本院卷第5、22頁），而上訴人曾出席金水美加油站公司之股東會，且有行使股東權之情事，確為被告金水美公司之股東等情，已如前述，可見上訴人因其出資而獲有相等之對待，並無遭侵占之情事。此外，上訴人就前揭所指，復未舉證以實其說，此部分之主張，亦無可採，被上訴人所辯乙○○無侵占上訴人之出資等語，為可採信。
㈥由上可知，上訴人並非受乙○○、丙○○之邀而投資參與
金水美加油站公司之經營，其非以發起人之意思，而係以成為金水美加油站公司一般股東身分出資認股，佔金水美加油站公司股權10%。雖乙○○未立即將上訴人列入金水美加油站公司股東名簿登記，惟上訴人既協助加油站之建站，曾受電話通知出席金水美加油站公司之股東會及參加金水美加油站公司之春酒、尾牙等活動，並代表金水美加油站公司參與中國石油公司為會員舉辦之日本觀摩旅遊，且以簽帳方式加油3年餘（嗣已和解付清），又上訴人於91年競選水美里里長前即知金水美加油站公司發放股東紅利25萬元一事，亦同意被上訴人以應給付其之紅利25萬元充作里長選舉之競選基金，用以製作文宣、旗幟及雜支等項，即有行使股東權及受分派紅利之情事，自屬金水美加油站公司之股東。況金水美加油站公司已於97年3月24日將上訴人列入該公司股東名簿，該公司現仍營業，乙○○自無詐欺或侵占上訴人應得紅利至明。至上訴人引用丁○○部分證詞，主張乙○○自始侵吞丁○○股款一節，並非本件審理之範圍，亦難以乙○○與丁○○間之糾葛即據為本件之推論，附此敘明。
㈦準此，上訴人主張乙○○詐欺及侵占其出資180萬元，應
依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，而乙○○為金水美加油站公司之負責人，金水美加油站公司依民法第28條、公司法第23條規定，對於乙○○因執行職務所加於上訴人之損害，應與乙○○連帶負賠償責任云云，洵屬無據，不應准許。
六、備位之訴部分：㈠上訴人主張其係以發起人之意思出資認股，惟斯時金水美
加油站公司業已設立登記，致其無從為該公司之發起人，其所為認股行為因意思表示之標的不可能而無效，則金水美加油站公司受領其出資，自有不當得利之情事，應負返還之責等語，為被上訴人所否認。經查：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。同院17年上字第917號判例參照。本件上訴人既自陳其未有投資、經營公司之經驗，亦無相關投資知識（見原審卷第29頁），而對金水美加油站公司出資認股，則以其對公司經營之認知程度，不可能於匯款投資時知悉所謂公司之「發起設立」，及明確主張其係以「作為發起人」之身分認股。依上開說明，上訴人自應舉證證明其係以發起人之意思出資認股，倘無法舉證以實其說，即應駁回其請求。
⒉乙○○已陳明：上訴人是投資經營加油站，除投資蓋加
油站外，尚包含經營等語（見本院卷第215頁正面）；申請建加油站，需先完成公司法人登記，其是請會計師辦理金水美加油站公司之公司登記，上訴人投資當時，並非該公司股東10股都已經湊齊（見原審卷第71頁）；其在該公司設立登記後申請加油站之建築執照，於87年6月30日建照核准後，始請股東匯款；且在銀行作業上，於公司取得營利事業登記證之前，都是以公司籌備處名義開設帳戶等語（見原審卷第68頁）；並提出為上訴人所不爭執之加油站設置流程參考圖及加油站設置管理規則為證（見本院卷第54-62頁），參以上訴人所述其於加油站興建期間，有去觀看加油站建站情形等情（見原審卷第71頁），且有上訴人於87年8月19日協助金水美加油站公司施工建站之照片足憑（見本院卷第105頁），應認乙○○上開陳述非虛。上訴人既在水美加油站公司設立登記後興建加油站階段，始參與投資，自無從以作為發起人之身分及意思認股，而僅能以買賣股份方式成為一般股東。
⒊又一般投資人所重視者，常為其所投資之公司日後會否
獲利，而非其是否被列為公司之發起人或參與公司之發起設立。上訴人於87年間出資180萬元後，遲至近10年始提起本件訴訟，在此段期間，歷經被上訴人於92年4月8日出具「股權證認書」證明其出資180萬元認股，佔金水美加油站公司股權10%之股份，上訴人均未曾主張其係以作為金水美加油站公司發起人之身分及意思出資認股，則上訴人此項主張，已非無疑。倘上訴人果有以發起人之身分及意思出資認股，衡情應積極參與金水美加油站公司之設立登記事宜，且會要求查看金水美加油站公司股東名簿，亦要求被上訴人前揭「股權證認書」上註明其為「發起人」之身分，乃其竟未為之；此外，上訴人復未舉證證明其係以作為發起人之身分及意思出資認股。是上訴人此部分之主張，自難採信。
⒋準此，上訴人於出資認股時，既不知所謂公司之「發起
設立」，無從明確主張其係以「作為發起人」之身分認股，亦即本無以作為金水美加油站公司發起人之意思而為，僅係基於投資金水美加油站公司之加油站建站及經營，以成為金水美加油站公司之股東，獲取紅利分派盈餘等享有股東權益為之。事實上，上訴人成為金水美加油站公司股東後（不以登記在股東名簿為要），確有出席股東或，行使股東權，並代表金水美加油站公司享受中國石油公司舉辦日本觀摩旅遊所提供之福利，且獲得與分派紅利相當之競選里長廣告、旗幟及雜項等免支出之利益，嗣金水美加油站公司已於97年3月24日將上訴人列入股東名簿登記，殊無上訴人出資意思表示標的不能而無效之情形。是上訴人之出資認股既為有效，則金水美加油站公司受領其出資，自屬有法律上之原因而受利益，要無不當得利可言。上訴人所稱其出資認股之意思表示無效云云，洵屬無據。金水美加油站公司所辯上訴人之出資認股意思表示並無標的不能之情形，其無負返還不當得利之責等語，為可採信。
㈡上訴人復主張縱認其出資認股之意思表示有效，惟乙○○
係於金水美加油站公司設立登記後方以「將設立公司」而邀其出資認股，並無使其成為金水美加油站公司發起人之真意，其因受詐欺而為出資認股之意思表示，爰於97年5月1日變更聲明狀為撤銷出資之意思表示，則金水美加油站公司受領其出資，其法律上之原因其後已不存在，亦有不當得利之情事，應負返還之責等語，仍為被上訴人所否認。經查：
⒈按主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證
之責任。最高法院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照。本件上訴人經與乙○○對質後，並不否認其非受乙○○之邀而投資金水美加油站公司（見原審卷第71頁），雖改稱係乙○○之父丙○○所邀云云，惟經丙○○於98年3月6日在本院證稱其早於86年間搬離水美里，堅決否認邀上訴人投資金水美加油站公司等語（見本院卷第214頁反面），上訴人復未再舉證以實其說，其所稱受乙○○詐欺而投資金水美加油站公司一節，即屬無據。
⒉又上訴人參與投資時，已在87年6月4日金水美加油站公
司設立登記以後，非惟無從以作為發起人之身分及意思認股，且依上訴人自陳對公司經營之認知程度，本無以作為金水美加油站公司發起人之意思而出資認股，僅係成為金水美加油站公司之股東而為，已如前述，則上訴人之出資認股既為有效，且非受乙○○或其他人詐欺而為，自無從依民法第92條規定撤銷出資認股之意思表示。更何況上訴人出資認股後，其出資額即移轉屬金水美加油站公司所有，自非無法律上之原因而受利益，上訴人不得任意取回（最高法院96年度台上字第1630號裁判要旨參見）。是金水美加油站公司受領其出資，非但屬有法律上之原因，且其後仍存在，自無不當得利可言。上訴人所稱金水美加油站公司應依不當得利之法則返還其出資云云，亦乏所據。金水美加油站公司所辯乙○○並無對上訴人施用詐術而使其出資認股，上訴人不得撤銷出資認股之意思表示，其無負返還不當得利之責等語，應屬可採。
㈢上訴人又主張縱認其出資認股之意思表示有效，且不得撤
銷，惟金水美加油站公司自其87年出資起，遲延近10年始於97年3月24日讓伊取得股權，自有給付遲延，其在上開期間，不能行使股東權，亦無法回復，而金水美加油站公司於97年初已因虧損停業，其現時取得該公司股權已無實益，爰依民法第232條規定拒絕該給付，並請求損害賠償等語，亦為金水美加油站公司所否認。經查：
⒈按公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登
記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文。又認股人於公司增資認購新股時，一經完成認股行為，即取得公司股東之資格，得享受股東之權利，不以辦理股東登記或交付股票為生效要件（最高法院87年度台上字第1522號裁判要旨參照）。另公司增資之新股認受行為，並不以經增資登記為生效要件，認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，依公司法之規定，一面就其所認股份對公司負出資責任，一面得享受股東之權利；至增資登記乃公司董事之職責，其未依限登記，公司董事僅應受處罰而已，並非公司基於認股行為對於認股人所負之債務；公司董事不依限辦理增資登記，股東應另謀救濟之道，公司對認受新股之股東，並不因而發生債務不履行或給付遲延之問題（最高法院57年台上字第1374號判例參照）。可知公司法就公司之投資人是否具有公司股東身分，並非採登記生效制度，且依公司法第163條規定之意旨，公司股份之轉讓係以自由轉讓為原則，另依公司法第165條第1項之規定，股份有限公司股東股份之轉讓，僅須按法定程序向公司辦理過戶手續即可，毋庸向主管機關登記。而認股行為一經成立，認股人即取得公司股東之資格，縱令該公司董事未辦理該項股份轉讓登記，或股東名簿變更登記，亦不發生公司對該股東有債務不履行或給付遲延之問題。
⒉上訴人於87年8月1日、87年11月16日各出資90萬元（合
計180萬元），匯入「（乙○○）金水美加油站股份有限公司籌備處」帳戶以為認股，佔金水美加油站公司股權10%認股等情，已如上述，雖金水美加油站公司未立即將上訴人列入經濟部中部辦公室該公司股東名簿，惟金水美加油站公司及其代表人乙○○始終承認上訴人為該公司股東之身分，並於92年4月28日共同出具「股權認證書」予上訴人（見原審卷第5、6頁），且金水美加油站公司已於97年3月24日將上訴人列入經濟部中部辦公司該公司案卷之股東名簿登記（見原審卷第20-22頁，外放金水美加油站公司登記案卷影本）。而上訴人亦協助加油站之建站，曾受電話通知出席金水美加油站公司之股東會及參加金水美加油站公司之春酒、尾牙等活動，復代表金水美加油站公司參與中國石油公司為會員舉辦之日本觀摩旅遊，且以簽帳方式加油3年餘，又於91年間同意被上訴人以應給付其紅利25萬元充作里長選舉之競選基金，用以製作文宣、旗幟及雜支等項，即有行使股東權及受分派紅利之情事，依上開說明，上訴人實際上已為金水美加油站公司之股東，並不因乙○○未立即辦理股份轉讓登記，將上訴人列入金水美加油站公司股東名簿，即影響上訴人享有與其出資對等之股東權益，亦不發生金水美加油站公司對上訴人負有債務不履行或給付遲延之情事。是上訴人主張其於97年3月24日被登記為金水美加油站公司股東，始取得股權，金水美加油站公司有給付遲延情事，在此以前，其非為該公司之股東，不能行使股東權，受無法回復之損害云云，要無可採；金水美加油站公司所辯其無負給付遲延損害賠償責任等語，為可採信。
⒊又上訴人所稱金水美加油站公司於97年初停業云云，固
據提出照片為證（見原審卷第52頁），惟此係因上訴人假扣押金水美加油站公司與中國石油公司往來帳戶所致，金水美加油站公司始「暫停營業」，而非依公司法登記之停業。嗣金水美加油站公司提出抗告，業經本院於97年5月2日以97年度抗字第581號裁定廢棄該假扣押裁定（案列原法院97年1月2日所為96年度裁全字第9182號），並駁回上訴人假扣押之聲請確定（見本院卷第92-94頁）。而被上訴人所辯金水美加油站公司並無負債紀錄，且現仍在營業中，已於97年3月24日將上訴人列入該公司股東名簿等記在案等語，並提出該公司變更登記表、股東名簿等件為證（見原審卷第20-22頁），復據本院向經濟部調取該公司登記案卷查明無誤，有該公司基本資料查詢、公司登記案卷影本可稽（見本院卷第24、25頁，外放金水美加油站公司登記卷影本），且為上訴人所不爭執（見本院卷第215頁反面），應堪信實。
則上訴人所稱金水美加油站公司於97年初已因虧損停業，其現始被登記為該公司股東，顯無實益，其可拒絕云云，即乏所據。
⒋按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其
給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第232條固定有明文。承上所述，上訴人於87年間出資認股後，乙○○雖未立即辦理股份轉讓登記，金水美加油站公司未將上訴人列入該公司股東名簿，惟不影響上訴人已實際成為金水美加油站公司股東，尤以上訴人已行使股東權及享受與其出資對等之股東權益，上訴人自非於97年3月24日經登記於該公司股東名簿時始取得股權，金水美加油站公司亦不發生債務不履行或給付遲延之問題。至上訴人所稱乙○○未即將轉讓股份辦理登記，有遲延給付之情事一節（見本院卷第230頁），乃屬上訴人與乙○○間之問題，尚不得據以主張金水美加油站公司有遲延給付之情事，附此說明。又金水美加油站公司並無因虧損而停止營業，其於上訴人之假扣押聲請經駁回後，現仍繼續營業，已如上述，則金水美加油站公司於97年3月24日將上訴人列入股東名簿登記，使之名實相符，難謂無實益可言。是上訴人依上開規定以金水美加油站公司給付遲延，拒絕被登記為該公司股東，並請求損害賠償云云，亦屬無據。
七、從而，上訴人先位之訴依民法第184條第1項前段、第28條、公司法第23條之規定，請求金水美加油站公司、乙○○應連帶給付其180萬元，及自87年11月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。備位之訴依民法第179條或第232條之規定，請求金水美加油站公司應給付其180萬元，及自87年11月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。