臺灣高等法院民事判決 97年度上字第115號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 包漢銘律師複 代理 人 周福珊律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 李蒼棟律師複 代理 人 林育鴻律師上列當事人間確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國96年12月6日台灣宜蘭地方法院96年度訴字第72號第一審判決，提起上訴，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：原屬上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測後為武暖段938地號，下稱644地號土地）前於民國（下同）81年間遭訴外人楊金泉（下稱楊金泉）聲請法院強制執行，然因楊金泉所持之執行名義，係訴外人嚴葉策、林葉彩華、林錦位、楊和祥等人（下稱嚴葉策等4人）以私擅辦理抵押權設定、偽造有價證券等不法手段而取得。而林錦位係伊當時配偶即訴外人林錦澤（下稱林錦澤）之胞弟，林錦澤為使林錦位獲得輕判之機會，出面與上訴人協商，允諾擔保上訴人所有644地號土地不會遭楊金泉拍賣，惟上訴人不願林錦澤僅以口頭保證，乃要求林錦澤提供不動產擔保，伊遂應林錦澤要求提出所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段乾門小段76之21地號土地（所有權全部）及同市○○段○○○○號土地（所有權應有部分3分之1，以下合稱系爭土地）之所有權狀及印鑑證明等文件，再由林錦澤轉交予上訴人，於81年以宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）字第020824號收件所設定，權利價值新台幣（下同）2,000萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），並由林錦澤代與上訴人約定系爭抵押權所擔保之範圍係上訴人所有644地號土地如遭楊金泉拍賣所造成之損害，然644地號土地設定抵押權並未經上訴人同意，為當然無效，且644地號土地亦未遭楊金泉拍賣得逞，故系爭抵押債權根本不存在。又系爭抵押權雖係擔保林錦位對上訴人所負2,000萬元之本票（下稱系爭本票）債務，然系爭本票係林錦位於81年6月8日所簽發，自81年6月8日發票日起算3年，請求權已於84年6月8日罹於時效消滅，上訴人遲至93年間始向原法院聲請本票准許強制執行，已逾時效，上訴人復未於時效消滅後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權已於89年6月8日消滅，伊自得訴請塗銷系爭抵押權。另兩造並未約定由伊代償上訴人其他損害或費用為上訴人塗銷系爭抵押權之條件，縱有約定，伊於84年9月14日向原法院聲請調解，請求確定系爭抵押債權不存在，經原法院以84年度宜調字第183號受理後，兩造於84年10月12日調解程序中達成：「俟本院84年度上更㈠字第63號、84年度上更㈠字第595號嚴葉策等4人私擅辦理抵押權設定、偽造有價證券之刑事案件判決確定，上訴人被嚴葉策、林葉彩華設定於644地號土地上之抵押權不能執行拍賣而可以塗銷時，上訴人同意塗銷系爭抵押權。」之約定（下稱系爭約定），嗣前開刑事案件業經最高法院以87年度台上字第1141號、91年度台上字第6329號刑事判決確定，停止條件已成就，而嚴葉策、林葉彩華設定於644地號土地上之抵押權業於90 年間塗銷，則上訴人自應依約塗銷系爭抵押權登記。爰依系爭約定之法律關係，訴請：上訴人應將系爭土地於81年以宜蘭地政所字第020824號收件所設定，權利價值2,000萬元之抵押權登記塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權為林錦位對伊所負2,000萬元之系爭本票債務，而系爭本票係因原屬伊所有644地號土地前遭楊金泉聲請法院強制執行，為擔保伊對林錦位之侵權行為損害賠償債權所開立，然楊金泉所持執行名義實係嚴葉策等4人以私擅辦理抵押權設定、偽造有價證券等不法手段而取得，又因伊對林錦位之債權金額多寡尚未確定，被上訴人乃提供系爭土地預作擔保，擔保範圍屬侵權行為損害賠償之總額，除擔保644地號土地被拍賣所受損害，亦擔保林錦位等人整個侵權行為所造成之其他損害，即本院88年度重上字第291號民事判決認定644地號土地查封期間伊所受108萬1,104元之損害，而此部分損害賠償之債，被上訴人及林錦位迄未清償，系爭抵押債權仍然存在；又伊對於林錦位之侵權行為損害賠償請求權，既經本院於88年12月30日以88年度重上字第291號民事判決確定，時效應自當日起算5年而消滅，且至97年12月30日始因逾除斥期間而消滅，系爭抵押權無罹於時效或逾除斥期間之問題。又兩造固曾於84年9月14日就系爭抵押權不存在事件，於原法院84年度宜調字第183號調解程序中達成系爭約定，惟644地號土地上之抵押權登記得以辦理塗銷，係伊聘請律師付出對價而塗銷，並非因上開刑事判決確定不能執行拍賣而為塗銷，兩造約定所附之停止條件並未成就，被上訴人主張依系爭約定應塗銷系爭抵押權，難認有據等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被上訴人所有，並於81年間將系爭土地設定權利
價值為2000萬元，存續期間自81年6月8日起至84年6月8日止，義務人為訴外人林錦位之抵押權予上訴人。
㈡被上訴人於84年9月14日向原法院聲請調解，請求確定系爭
抵押債權不存在，經原法院以84年度宜調字第183號受理後，兩造於84年10月12日調解程序中達成：「俟本院84年度上更㈠字第63號、84年度上更㈠字第595號嚴葉策等4人私擅辦理抵押權設定、偽造有價證券之刑事案件判決確定，上訴人被嚴葉策、林葉彩華設定於644地號土地上之抵押權不能執行拍賣而可以塗銷時，上訴人同意塗銷系爭抵押權。」之約定，且644地號土地上之抵押權已於90年間塗銷在案。
㈢本院84年度上更㈠字第63號林錦位等偽造有價證券等案件，
業經最高法院以87年度台上字第1141號判決確定。又本院84年度上更㈠字第595號楊和祥等偽造有價證券等案件，經最高法院以91年度台上字第6329號判決確定。
㈣楊金泉於81年4月22日向法院聲請強制執行查封644地號土地
，迭經3次拍賣無人應買後，經執行處法官於同年9月2日諭知644地號土地應付強制管理，並由楊金泉任管理人。而644地號土地於命付強制管理前，係種植青蔥，上訴人因土地遭強制管理喪失使用收益之權能，經本院88年度重上字第291號民事判決認定，上訴人自81年9月2日起至88年止，共計損失金額為108萬1,104元確定在案。
四、被上訴人又主張：系爭抵押權所擔保之範圍係上訴人所有644地號土地如遭楊金泉拍賣所造成之損害，及林錦位對上訴人所負2,000萬元之本票債務，惟644地號土地並未遭楊金泉拍賣得逞，系爭本票債務之請求權亦已於罹於時效消滅，系爭抵押權復已逾除斥期間而消滅，再者系爭約定之停止條件已成就，伊自得訴請塗銷系爭抵押權等語。然此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？㈡兩造間系爭約定之停止條件是否已成就，被上訴人能否請求塗銷系爭抵押權設定登記？㈢系爭抵押債權是否已經時效消滅？系爭抵押權是否已逾除斥期間而消滅？茲分別論述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？
⒈經查，緣上訴人於79年間，擬以其所有644地號土地為擔
保，向銀行辦理貸款2,000萬元，卻因林錦位之慫恿改向實際負責經營「聯仲當舖」之葉添財借款。上訴人乃將644地號土地之所有權狀交付林錦位，委託林錦位辦理，林錦位受託處理上訴人之借款事務後，即與葉添財洽妥借款事宜。嗣於同年9月22日晚上7時許，林錦位陪同上訴人至台北市○○區○○○路○段○○○巷○號2樓葉添財住處，上訴人與葉添財約定登記之抵押權人為葉添財之胞姊嚴葉策、林葉彩華。葉添財即電召代書楊和祥前來書寫設定契約及辦理登記事宜，同時囑咐楊和祥攜帶2張未填寫發票日、到期日，但事先已由楊和祥以支票機打好金額各為50萬元、1950萬元，票號分別為第14895號、第14896號之本票2紙，至葉添財住處。楊和祥抵達後，經葉添財之吩咐將上開2紙本票，交由上訴人在發票人欄下簽名並蓋章及書寫住址宜蘭市○○里○○路○○號後，將2紙本票交由葉添財收執。上訴人並另在填好之抵押權設定契約書上蓋印鑑章，並交付之前交付予林錦位之所有權狀及印鑑證明，委託楊和祥代為辦理抵押權設定登記，以作為上訴人借款之擔保。當借款、抵押權設定簽約手續完成時，葉添財卻以一時無法籌措如此鉅款搪塞，而未於當日交付上訴人任何款項。詎同日上訴人離去後，葉添財囑楊和祥，接續將前揭兩張本票，偽填發票日均為79年9月30日，並將其中面額50萬元之本票，偽填到期日為79年12月30日，另面額1950萬元之本票，則偽填到期日為80年6月30日，完成後由葉添財收執。而後葉添財將前開偽造之50萬元、1,950萬元本票輾轉背書，交由姪兒葉顯堂、好友楊金泉向法院起訴請求上訴人給付票款。至81年3月31日經法院判決上訴人應給付楊金泉1,950萬元，並准予假執行，楊金泉即於同年4月22日向法院聲請強制執行查封644地號土地，迭經3次拍賣無人應買後，經執行處法官於同年9月2日諭知644地號土地應付強制管理，並由楊金泉任管理人。嗣林錦位、葉添財經本院刑事庭84年度上更㈠字第63號刑事判決，分別以背信罪，判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年；偽造有價證券罪，判處有期徒刑4年，並經最高法院87年度台上字第1141號刑事判決駁回其等上訴確定在案。而嚴葉策、林葉彩華、葉顯堂、楊金泉等人則經本院刑事庭89年度重上更㈢字第71號刑事判決無罪，檢察官上訴，由最高法院91年度台上字第1342號駁回上訴確定在案。此為兩造所不爭執，並經原審及本院調閱本院刑事庭84年度上更㈠字號63號及84年度上更㈠字第595號刑事案件全卷查明屬實，自堪信為真實。
⒉兩造間並無債權債務關係存在，因上訴人所有644地號土
地於81年4月22日遭楊金泉聲請法院強制執行，被上訴人始經由其夫林錦澤與上訴人協商，提供系爭土地設定系爭抵押權予上訴人作為擔保，林錦位並於81年6月8日簽發面額分別為1,900萬元及100萬元，未載到期日之本票2紙，交予上訴人收執，為兩造所不爭執。而林錦澤交付系爭土地所有權狀、被上訴人之印鑑證明等文件予上訴人辦理系爭抵押權設定時，亦曾交付切結文件予上訴人，業據被上訴人提出切結文件附卷可考（見原審卷第94頁），該切結文件載明：「為內人林乙○○親自領取印鑑證明，並將所有權狀同時交由林錦位辦理擔保甲○○2,000萬元債權之設定，上述事宜，本人自始同意，絕無反悔。如甲○○之土地坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號之土地被葉添財及其同夥楊金泉、葉顯堂拍賣得逞時，本人夫婦皆無條件將上述擔保之土地等，由甲○○處理處分絕無異議。」，參以系爭抵押權設定契約書擔保權利總金額亦記載為2,000萬元（見原審卷第36頁、37頁、95頁、96頁），則被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之範圍係上訴人所有644地號土地如遭楊金泉拍賣所造成之損害，及林錦位對上訴人所負2,000萬元之本票債務，自堪信為真實。
⒊上訴人雖抗辯：系爭抵押權所擔保之範圍係林錦位等人整
個侵權行為所造成之損害賠償總額，包括系爭土地被拍賣所受損害及其他損害，伊因土地查封遭強制管理期間所受108萬1,104元之損害亦包括在內等語。惟查，林錦澤所書立之切結文件係載明擔保「上訴人所有644地號土地被拍賣得逞」所造成之損害，已詳如前述，並非林錦位等人整個侵權行為所造成之損害賠償總額，且不動產之執行，未必需經強制管理之程序，而系爭抵押權設定契約書係於81年6月8日簽訂，644地號土地則於同年9月2日始經執行法院命付強制管理，衡情644地號土地將遭強制管理當非兩造所能預見，上訴人復未舉證明兩造曾約定系爭抵押權所擔保之範圍包括644地號土地遭強制管理所受損害，上訴人此部分之抗辯，自不足採。
㈡兩造間系爭約定之停止條件是否已成就，被上訴人能否請求
塗銷系爭抵押權設定登記？⒈被上訴人於84年9月14日向原法院聲請調解，請求確定系
爭抵押債權不存在，經原法院以84年度宜調字第183號受理後，兩造於84年10月12日調解程序中達成：「俟本院刑事庭84年度上更㈠字號63號林錦位等及84年度上更㈠字第595號楊和祥等偽造有價證券案刑事判決確定，上訴人被嚴葉策、林葉彩華設定之抵押權不能執行拍賣而可以塗銷時，上訴人同意塗銷本件抵押權登記」之合意，亦為兩造所不爭執，復經本院調閱原法院以84年度宜調字第183號案卷查明屬實，自堪信為真實。而上訴人所有644地號土地遭林錦位、楊和祥、葉添財等人以私擅辦理抵押權設定、偽造有價證券等不法手段而設定予嚴葉策、林葉彩華之抵押權，已於90年間塗銷，亦有宜蘭地政所民眾閱覽異動索引在卷可稽（見原審卷第18頁），前開抵押權既已塗銷在案顯已不能執行拍賣，則上訴人同意塗銷系爭抵押權之法律行為，顯已因停止條件成就而發生效力。
⒉上訴人雖抗辯：644地號土地所設定之抵押權是伊聘請律
師付出對價後始經塗銷，塗銷過程極為艱辛，系爭約定所附之停止條件並未成就等語。然查，兩造間於84年10月12日系爭約定之內容，僅論及只要前開刑事案件經判決確定致前開抵押權不能執行拍賣而可以塗銷時，上訴人同意塗銷系爭抵押權登記；易言之，前開刑事案件如經判決確定，則上訴人所有644地號土地係遭林錦位、楊和祥、葉添財等人以私擅辦理抵押權設定、偽造有價證券等不法手段而設定抵押權予嚴葉策、林葉彩華之事實，即堪加確認，無從置疑，則前開644地號土地上之抵押權自不生設定之效力，自亦不能為抵押債權人合法實行抵押權取償，上訴人同意於斯時可以塗銷644地號土地抵押權登記之此一條件下塗銷系爭抵押權登記，自文義以觀，並未附加尚需於被上訴人代償644地號土地於命付強制管理期間，上訴人因喪失使用收益之權能之損失108萬1,104元及律師費用等款項始同意塗銷系爭抵押權登記之條件。故設定予嚴葉策、林葉彩華之抵押權塗銷過程如何？上訴人是否付出對價？應不在兩造原約定之事項，上訴人抗辯：系爭約定之停止條件尚未成就，亦不足採。本院既認系爭約定之停止條件已成就，被上訴人請求塗銷系爭抵押權為有理由，自無庸再就系爭抵押債權是否已經時效消滅、系爭抵押權是否已逾除斥期間而消滅部分予以審酌，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張：系爭約定之停止條件已成就，為可採。上訴人抗辯：系爭約定所附停止條件尚未成就，為不可採。從而，被上訴人依系爭約定之法律關係，訴請上訴人應將系爭土地於81年以宜蘭地政所字第020824號收件所設定，權利價值2,000萬元之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。