臺灣高等法院民事判決 97年度上字第1106號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 周珮琦律師
林雅君律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林國漳律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年10月29日臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第293號第一審判決提起上訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應拆除坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段七地號土地上超過如附圖一所示編號Ａ部分面積二七．三三平方公尺之建物，將該部分土地返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段六結小段7地號土地（下稱系爭7地號土地）為伊所共有，上訴人未經伊同意，而將其所有門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號房屋（下稱系爭房屋）占有系爭7地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分面積34.68平方公尺（下稱Ａ部分），並於系爭7地號土地如附圖所示編號Ｂ部分面積2.30平方公尺、Ｃ部分面積8.34平方公尺（以下依序簡稱Ｂ、Ｃ部分），依序興建化糞池、舖設混凝土空地，均屬無權占有。爰依民法第767條之規定，求為判命上訴人應將坐落系爭7地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物及地上物拆除，並將所占土地返還伊等語。
二、上訴人則以：被上訴人係於民國92年12月11日向祭祀公業謝忠波購買系爭7地號土地始取得所有權。而伊所有系爭房屋坐落之基地除系爭7地號土地外，尚有同小段6-2地號（下稱系爭6-2地號）土地，同為祭祀公業謝忠波所有，伊自日據時期即向該公業承租系爭6-2地號土地耕作，並於42年9月21日取得所有權。系爭房屋之原始舊屋於42年間因颱風侵襲倒塌，不堪使用，伊經該公業管理人謝如蘭同意，依其指示之位置、面積興建系爭房屋，嗣僅有修補而無增建之情形，系爭房屋及地上物占有系爭7地號土地，顯有正當權源，自非無權占有；縱屬無權占有，惟系爭房屋占有系爭7地號土地部分亦非附圖所示之面積，應以祭祀公業謝忠波與上訴人間原法院93年度訴字第4號確認地上權存在事件（下稱另案確認地上權存在事件），經宜蘭地政事務所於93年4月15日複丈繪製之土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示Ａ部分面積
27.33平方公尺為準。又系爭房屋占有系爭7地號土地面積不多，如拆除占用部分，將影響結構安全，有倒塌之虞，造成伊莫大損害，況被上訴人於買受前即知系爭房屋占有系爭7地號土地之事實，其仍為本件拆屋還地之請求，顯係權利濫用，有違民法第148條規定等語。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應將系爭7地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物及地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第36頁反面、第37頁正面、第45頁反面，98年2月6日、98年2月27日準備程序筆錄）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭7地號土地、面積1,984平方公尺，原係祭祀公業謝忠
波所有，其上於38年間有設定登記上訴人之不定期限地上權、權利範圍103平方公尺，以作為興建豬舍使用（與系爭房屋無涉）。被上訴人甲○○、乙○○於92年11月11日向祭祀公業謝忠波購買該土地，於92年12月11日辦畢所有權移轉登記，依序取得該土地所有權應有部分三分之二、三分之一（見原審卷第6、7、33-56頁，土地登記謄本、土地登記公務用謄本、異動索引、土地登記簿影本）。
⒉上訴人所有系爭房屋占有系爭7地號土地如附圖或附圖一
（關於以何附圖為準，尚有爭執）所示Ａ部分，上訴人所有之化糞池占有系爭7地號土地如附圖所示Ｂ部分，上訴人另於系爭7地號土地如附圖所示Ｃ部分舖設混凝土空地，Ｂ、Ｃ部分均非系爭房屋構造的一部分。
⒊上訴人所有系爭房屋之基地主要坐落系爭6-2地號土地，
該土地原為祭祀公業謝忠波所有，上訴人原向祭祀公業謝忠波承租系爭6-2地號土地耕作，於42年9月21日因實施耕者有其田條例而由政府放領移轉登記為上訴人所有，上訴人則未承租系爭7地號土地（見原審卷第20、21頁，土地登記簿影本）。
㈡爭執事項：
⒈系爭房屋占有系爭7地號土地之位置、面積，應以附圖所
示Ａ部分（面積34.68平方公尺）為準，抑或以附圖一所示Ａ部分（面積27.33平方公尺）為準（見本院卷第45頁反面）？⒉祭祀公業謝忠波是否同意上訴人使用系爭7地號土地興建
系爭房屋使用，其間是否存有使用借貸關係？⒊倘祭祀公業謝忠波同意上訴人使用系爭7地號土地，於被
上訴人向祭祀公業謝忠波購得系爭7地號土地時，是否應承受該使用借貸關係？被上訴人是否默示同意繼續使用該土地？⒋上訴人有無占有系爭7地號土地之正當權源？⒌被上訴人提起本件拆屋還地之訴，有無違反民法第148條
規定（新增，見本院卷第88頁、91頁反面）？茲就上開爭執事項，分述如下（另，原協議之爭點有「倘祭祀公業謝忠波不同意上訴人使用系爭7地號土地，則上訴人興建系爭房屋占用系爭7地號土地Ａ部分及在Ｂ、Ｃ部分依序興建化糞池、鋪設混泥土空地，是否有民法第796條規定之適用？」一項，業經上訴人陳明不主張其就系爭7地號土地有越界建築之關係等語，自無須再就此項審究。見本院卷第45頁正面）。
五、被上訴人主張系爭房屋占有系爭7地號土地之位置、面積如附圖所示Ａ部分為準等語，為上訴人所否認，並辯稱應以附圖一所示Ａ部分為準等語。經查：
㈠原審於96年12月14日會同兩造及宜蘭地政事務所測量人員
至系爭7地號土地履勘，並囑託宜蘭地政事務所就系爭房屋（含溝渠、屋後水泥地、屋旁化糞池）坐落之位置及面積，繪製如附圖所示Ａ部分附卷，有勘驗筆錄、複丈成果圖、照片彩印等件可稽（見原審卷第97-101頁）。而原法院在另案確認地上權存在事件，曾於93年4月15日會同祭祀公業謝忠波、上訴人及宜蘭地政事務所測量人員至系爭
7、6-2地號土地履勘，亦囑託宜蘭地政事務所就系爭房屋坐落之位置及面積，繪製如附圖一所示Ａ部分附卷，有勘驗筆錄、複丈成果圖足憑（見另案確認地上權存在事件卷影本第73、74、78、79頁）。經比對附圖、附圖一所示系爭房屋在系爭7、6-2地號土地之整體圖形略有不同，前者為一長方形，後者則由主要在系爭6-2地號土地之一大長方形與主要在系爭7地號土地之一小長方形連結而成，該二長方形並非等長，亦非等寬。是附圖所示Ａ部分與附圖一所示Ａ部分（限於坐落系爭7地號土地）所測量之面積亦相異，前者為34.68平方公尺，後者為27.33平方公尺。
㈡依另案確認地上權存在事件卷附現場照片（見該案卷影本
第75-77頁）及原審勘驗筆錄後附照片彩印觀之（見原審卷第99、100頁），系爭房屋分二部分，其中一部為紅磚砌造，另一部外牆則為水泥所砌，二部分建築風格明顯不同，可見興建期間不同。另系爭房屋外牆與平行之小溝渠亦有些許距離間隔，而溝渠並非系爭房屋構造之一部，則原審命宜蘭地政事務所測量員將溝渠一併納入系爭房屋之位置及面積予以測量並繪圖，自屬非是，亦造成誤差。又證人即宜蘭地政事務所測量陳志賢於97年10月15日在原審並結稱：「（問：本院前後兩次囑託貴所就坐落宜蘭市○○○段六結小段7號土地上之建物面積為何兩次的測量結果不同？）就93年度訴字第4號測量時，該測量員之測量點我不知道依據什麼，經過我調原圖結果，發現該次測量就工寮（應為廚房之誤，嗣已更正）部分比房屋要窄一些，本次我測量時，是直接拉到和房屋同一條線，所以會比較寬，我的主體寬度也比較寬，而且還包括水溝，可能因為這樣的結果才導致測量結果不一樣。（問：房屋與工寮〔應為廚房之誤〕部分有何關聯？）我要更正，我剛才所稱的工寮是房屋南側，算是廚房部分。我測量的方式是將整個房屋的『滴水』拉直計算面積。」等語（見原審卷第
145、146頁），足徵陳志賢於測量系爭房屋位置及面積時，係將屋外之溝渠納入計算並繪圖，且明知系爭房屋之廚房部分較主建物為窄，竟按主建物之寬度拉同一條直線測量，而未於量到廚房部分時，將該直線往內縮再測量，致所測量之系爭房屋主體較實際屋況為寬，則陳志賢基此所繪製之附圖要難採用，自應以附圖一為準，上訴人基此所為之抗辯，尚非無據。被上訴人所稱系爭房屋占有系爭7地號土地之位置、面積如附圖所示Ａ部分為準云云，為不可採。
六、被上訴人主張上訴人所有系爭房屋、化糞池、混凝土空地無權占有系爭7地號土地，應予拆除，返還所占土地等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人抗辯被上訴人之前手祭祀公業謝忠波已同意其使用
系爭7地號土地興建系爭房屋使用，其間有使用借貸關係存在等語，為被上訴人所否認，雖上訴人舉證人謝黃金枝為證，惟證人謝黃金枝於97年10月15日在原審證稱：「（問：宜蘭市○○路○段○○號房屋有部分佔用到原告所有金六結六結小段7地號土地，其詳情是否知悉？）我記得那是九房公的地，丙○○是在該處種田並蓋房子住在那裡，至於祭祀公業是否有同意丙○○使用我並不清楚，不過當時他就是在那裡種田。」等語（見原審卷第146頁），顯然無法證明上訴人所有系爭房屋占有系爭7地號土地部分，係經祭祀公業謝忠波同意使用。至證人另述上訴人在那裡種田，祭祀公業謝忠波管理人謝如蘭當然會同意上訴人使用系爭7地號土地一節，顯屬證人臆測之詞，難為有利於上訴人之認定。此外，上訴人復未再舉證證明祭祀公業謝忠波就系爭房屋占有系爭7地號土地部分，已同意其使用之事實，此部分之抗辯，即無可採。
㈡退步言之，縱認祭祀公業謝忠波曾同意上訴人使用系爭7
地號土地，惟按「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，無移轉其權利於第三人之可言。」、「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」，最高法院86年度台上字第3776號裁判要旨、59年台上字第2490號判例參照。是被上訴人雖於92年12月11日因向祭祀公業謝忠波購買系爭7地號土地而取得所有權，有土地登記謄本、土地登記公務用謄本、異動索引、土地登記簿影本等件可稽（見原審卷第6、7、33-56頁），上訴人除已得被上訴人同意允予繼續使用系爭7地號土地外，縱經前所有人祭祀公業謝忠波無償提供或允許上訴人使用，依上開說明，亦不能以之拘束被上訴人，而對被上訴人主張有使用該土地之權利。
㈢上訴人復辯稱被上訴人已默示同意其繼續使用系爭7地號
土地云云，既為被上訴人所否認，依舉證分配原則，即應由上訴人就此項利己事實，負舉證責任（最高法院69年度台上字第4120號裁判要旨參照），因上訴人無法舉證以實其說，此部分之抗辯，亦無足取。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。承前所述，兩造間就系爭房屋、化糞池、混凝土空地占有系爭7地號土地部分，並無使用借貸關係存在，上訴人復未舉證證明其有合法使用系爭土地之正當權源，則系爭房屋、化糞池、混凝土空地依序占有系爭7地號土地如附圖一所示Ａ部分、如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，自屬無權占有，且造成被上訴人對系爭7地號土地所有權完整之妨害，依上開規定，被上訴人自得請求上訴人將系爭7地號土地上如附圖一所示Ａ部分、如附圖所示Ｂ部分之化糞池、Ｃ部分之混凝土空地拆除，並返還上開所占土地（以下合稱拆屋還地）。上訴人所辯其就系爭7地號土地有使用借貸關係存在，並非無權占有，被上訴人不得訴請拆屋還地云云，洵屬無據。
七、上訴人抗辯被上訴人請求其拆屋還地，屬於權利濫用，有違民法第148條規定一節，為被上訴人所否認。經查：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。固為民法第148 條所明定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（同院86年度台再字第64號裁判要旨參照）。
㈡上訴人早已知悉系爭房屋占有系爭7地號土地之事實，其
所辯被上訴人亦知其占有之事實，仍故予買受云云，既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，此部分之抗辯自難採信。則被上訴人請求上訴人拆屋還地，目的在回復其所有物，乃屬權利之正當行使，不生違背誠信原則之問題（高法院83年度台上字第237號裁判要旨參見），亦無違反公共利益，更非以損害上訴人為主要目的，且不因被上訴人行使權利之結果，自己利得極少，上訴人及國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形。揆諸上開說明，被上訴人請求上訴人拆屋還地，並非濫用權利，亦無違誠信原則。上訴人前揭所辯，亦無可取。
八、從而，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人應將坐落系爭7地號土地上如附圖一所示Ａ部分之建物、附圖所示Ｂ部分之化糞池、Ｃ部分之混凝土空地拆除，返還所占土地予被上訴人，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即拆除系爭房屋如附圖所示Ａ部分超過如附圖一所示Ａ部分，及返還上開超過部分之土地），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請宣告假執行及為附條件之免假執行宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 章大富