臺灣高等法院民事判決
97年度上字第1109號上 訴 人 張蘭芝訴訟代理人 王泓鑫律師被 上訴人 張其偉訴訟代理人 岳珍律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1703號第一審判決提起上訴，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：㈠伊與上訴人原為夫妻關係，於民國（下同）89年4月27日協議
離婚，並約定兩造所生之未成年子女張○○、張○○由伊監護照顧，嗣上訴人向臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）聲請變更子女監護權，經該院於90年11月28日製作90年家調字第13號和解筆錄，其內容為：㈠伊願意將兩造所生之女張○○交付上訴人行使監護權、㈡伊願給付上訴人180萬元、㈢伊願自90年12月5日起，於每月5日給付1萬3000元予上訴人
，給付期間至上訴人再婚之日止、㈣伊願自90年12月5日起，於每月5日給付6000元予上訴人，給付期間至張○○成年之日止。上訴人以該和解筆錄為執行名義向澎湖地院聲請強制執行，該院於95年9月6日核發澎湖能執仁95執1147字第6241號債權憑證，上訴人另於95年9月13日、96年1月4日持上開債權憑證向該院聲請強制執行及併案執行，請求被上訴人依和解筆錄第㈡至至㈣項內容，給付180萬元及自90年11月29日至清償日止按年息5%計算之利息、給付28萬1000元及利息。
㈡惟張○○於95年12月23日遭上訴人之妹張玉娟燙傷，被上訴人
於95年12月29日起帶回張○○照料，嗣經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於96年10月31日以96年度監字第102號裁定改由伊行使或負擔張○○之權利義務。查上開和解筆錄第二項所載之180萬元，其性質為張○○之教育基金，上訴人前案之聲請狀亦為此記載；第四項所載之每月6000元則為張○○扶養費，今張○○之權利義務既改由伊行使並負擔，屬和解契約成立後情事變更，非當時所得預料，且依原有效果顯失公平，上訴人自不得請求伊給付上開費用。
㈢縱前開180萬元非子女教育費用，然伊自90年12月5日起至95
年12月5日止，共支付108萬1000元，尚餘9萬1000元未付；而張○○自離婚開始即由伊扶養，上訴人未曾給付應平均分擔之扶養費，依行政院主計處所載臺北縣每人平均月消費支出計算，則自91年7月23日起至97年10月22日止，上訴人應負擔張○○之扶養費為68萬5599元；另張○○自96年1月1日改由伊扶養之時起至97年10月22日止，以臺北縣每人平均月消費支出計算，上訴人應負擔張○○之扶養費為21萬4752元，上開費用皆由伊代墊，自得依民法第179條不當得利之法律關係請求上訴人返還，故主張在上訴人應給付之範圍內為抵銷等情，爰依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷原法院強制執行程序之判決。
二、上訴人則以：㈠上開澎湖地院和解筆錄第二項關於180萬元部分並未出現教育
費用之用語，又該和解筆錄係按被上訴人前所簽具之切結書而來，切結書亦未表示係支付「教育費用」，故180萬元乃被上訴人應給付之補償金，而非子女教育基金。縱上訴人於調解案之聲請狀載明為教育基金，但此僅為雙方商定此項金額背後之一小部分動機，雙方並未將此視為條件。退步言之，兩造原約定澎湖眷村住宅補償金發放時，被上訴人應給付上訴人50萬元，考量子女教養費用才改為180萬元，故子女教養費用僅為130萬元。
㈡又和解筆錄在未經法院撤銷前為執行名義，若被上訴人對和
解內容有爭議，應依據強制執行法第12條聲明異議，而非提出異議之訴。被上訴人所執之執行名義為澎湖法院之和解筆錄，而該筆錄目前仍為有效而未被撤銷，被上訴人應依民事訴訟法第416條訴請撤銷調解內容，而非逕依強制執行法第14條提起本件訴訟。
㈢至張○○之扶養費，早已約定由被上訴人全數負擔，否則何以
自89年迄今，被上訴人從未向上訴人催討任何分擔之扶養費等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決原法院95年度執字第4359號給付扶養費強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在原審之訴均駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭之事實：㈠兩造原係夫妻已於89年4月27日協議離婚，並約定張○○（00年
0月00日生）、張○○（00年0月00日）由被上訴人監護照顧，嗣上訴人向澎湖地院申請變更子女監護權，經法院於90年11月28日製作和解筆錄，約定：⒈被上訴人願意將兩造所生之女張○○交付上訴人行使監護權、⒉被上訴人願給付上訴人180萬元、⒊被上訴人願自90年12月5日起，於每月5日給付1萬3000元予上訴人至上訴人再婚之日止、⒋被上訴人願自90年12月5日起，於每月5日給付6000元予上訴人至張○○成年之日止。
㈡上訴人於95年9月13日、96年1月4日持上開和解筆錄所換發之
澎湖地院債權憑證（95年9月6日澎院能執仁95執1147字第6241號），向原審聲請強制執行及併案執行，請求被上訴人依和解筆錄第二至四項內容，給付180萬元及自90年11月29日至清償日止按年息5%計算之利息、給付28萬1000元及利息。
㈢和解筆錄第四項之給付為張○○之扶養費，被上訴人應給付至9
5年12月5日止，自96年1月5日起上訴人不得依上開和解筆錄第四項請求被上訴人按月給付6000元。
㈣被上訴人自90年12月5日起至95年12月5日止，按上開和解筆
錄第四項約定每月應給付上訴人1萬3000元、6000元部分，共應給付117萬2000元，被上訴人已給付108萬1000元，尚不足9萬1000元。
㈤上訴人迄96年1月5日止並未再婚。
五、本件爭點：㈠被上訴人得否提起本件債務人異議之訴？㈡兩造是否約定上開和解筆錄第二項所載之180萬元為張○○之教育基金，且因張○○之監護人業經法院裁定改為被上訴人，已構成強制執行法第14條第1項妨礙債權人請求之事由？㈢如上開和解筆錄第二項所載之180萬元並非張○○之教育基金，被上訴人仍須依上開和解筆錄第二項至第四項給付款項予上訴人，被上訴人主張以上訴人應分擔張○○、張○○之扶養費用予以抵銷，是否有據？兩造有無約定張○○之扶養費全部應由被上訴人負擔？
六、爭點：被上訴人得否提起本件債務人異議之訴：㈠上訴人主張被上訴人對本件和解筆錄第二項所載180萬元有爭
執（即爭執為教育基金），應依據強制執行法第12條聲明異議；又該筆錄目前仍為有效而未被撤銷，被上訴人應依民事訴訟法第416條訴請持撤銷調解和解，均非得提出強制執行法第14條異議之訴云云。
㈡經查，本件上訴人所持臺灣澎湖地方法院於90年11月28日所
為之和解筆錄（見原法院卷㈠第6頁）為執行名義之一種，而被上訴人係主張於該執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由，依法自得提起債務人異議之訴。至其所提債務人異議之訴是否有理由，為另一問題。又本件和解（調解）並未發生無效或得撤銷之原因，亦不成立撤銷調解之問題。是以被上訴人提起本件異議之訴，於法並無不合。上訴人上開主張，自不足採。
七、爭點：兩造是否約定上開和解筆錄第二項所載之180萬元為張○○之教育基金，且因張○○之監護人業經法院裁定改為被上訴人，已構成強制執行法第14條第1項妨礙債權人請求之事由部分：
㈠按訴訟上和解，兼有私法行為與訴訟行為之性質，應屬本條
項之法律行為；又情事變更發生於確定判決之事實審言論辯論終結後者，為該確定判決之既判力所不及，故命給付之判決確定後，在給付義務消滅前具備情事變更之法定要件者，自得為增減之給付（司法院院字第2759號解釋）。因訴訟上和解具有與確定判決同一之效力，自得準用上開解釋（司法院第一期司法業務研究會研究意見參照）。
㈡上訴人主張系爭和解筆錄第二項所載180萬元為被上訴人先前
同意給付上訴人之補償金而非張○○之教育基金云云。惟查：⒈上訴人於澎湖地院90年度家調字第13號事件審理中，已於
聲請狀第三項自承「顧及女兒教養費用故另立切結變更為180萬元，故聲請人請求一併裁定」等語，有聲請狀在卷可稽（見澎湖地院90年度家調字第13號卷第6頁），且兩造前於89年4月20日簽立之「離婚協議書」記載「子女監護權歸屬男方」、「男方（指被上訴人）於92年底前需付予女方50萬元，自離婚日起男方每月付予女方1萬3000元，直至鳳山住宅貸款繳清止」；嗣於切結書改定為「本人（指被上訴人）同意將女兒張○○的撫養權及監護權無條件讓與甲○○（即上訴人），並且每月給予女兒贍養費用6000元以及付與甲○○每月1萬3000元」、「本人（指被上訴人）同意... 將於澎湖馬公市○○里0000號居所補償金發放時給付180萬元正」，是兩造離婚協議書關於上訴人贍養費及與張○○有關事項，業經合意變更如上開切結書內容所示，嗣被上訴人未履行切結書所載事項，上訴人始提起前案訴訟，一併請求被上訴人給付女兒教養費用即180萬元，並經澎湖地院製作和解筆錄，經原審調閱上開卷宗查核屬實，而按訴訟上之和解係指在訴訟繫屬中以終止爭執並終結訴訟為目的之當事人間之合意，故必須就本案訴訟標的為之，縱和解筆錄上關於180萬元部分未記載為教育基金，亦無礙上訴人前案聲請狀所稱該款項係子女教養費用而請求被上訴人支付之性質。
⒉證人吳青峰於原審證稱：伊之前曾與上訴人同居，上訴人
開完庭後有表示和解內容中180萬元是女兒未來教育基金，要留給張○○，大人不可以動用等語（見原審卷㈠第163頁背面），是上訴人辯稱系爭180萬元乃被上訴人應給付之補償金，並非女兒張○○之教養費用云云，要無足採。既上開180萬元為子女教養費用，已如前述，則吳青峰於90年間是否有婚姻關係，及與上訴人有無同居，均與本件訴訟無關；況吳青峰有無婚姻關係、有無同居等情，縱使屬實，亦難執此推翻吳青峰上開證詞之可信性，是本院自無再傳喚吳青峰之必要。另上訴人於90年11月25日至90年12月5日間有無搭機之證明，亦與本件無涉，上訴人聲請調查前開證據云云，亦無必要。
⒊準此，兩造所生之未成年子女張○○權利義務之行使或負擔
既於雙方和解後，逾5年之久始改由被上訴人行使，非和解當時所得預料，上訴人亦不爭執此為情事變更事由，則被上訴人據此請求應免原和解筆錄所定之給付義務，而有強制執行法第14條第1項消滅或妨礙債權人請求之事由，洵屬有據。
㈢上訴人主張其自90年11月28日起，即依和解筆錄對張○○行使親權，並非自92年7月4日起行使親權云云。經查：
⒈按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，當
事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項分別定有明文。
⒉經查，上訴人於原審自承自92年7月4日始對張○○行使親權
，且經原審法官詢問無誤後列入不爭執事項（見原審卷㈠第276頁），依上說明，上訴人應受該不爭執點之拘束，則上訴人於本院審理中，並未舉出有何不可歸責於上訴人之事由，或該協議顯失公平，而具狀表明對其行使親權時間點有爭執（見本院卷第52頁背面），並謂其對張○○自90年11月28日起即行使親權云云，自不足採。至於上訴人另爭執原判決不爭執之第6點，關於扶養費可抵銷金額若干，與當初真意不符云云，亦非可採，理由同上。
⒊準此，上訴人自92年7月4日時起對張○○行使親權，嗣因張○
○遭上訴人之妹張玉娟燙傷，被上訴人於95年12月29日起帶回張○○照料，並實際行使親權，嗣經板橋地院於96 年10月31日以96年度監字第102號裁定改由被上訴人行使或負擔張○○之權利義務，上開裁定因上訴人未抗告而確定，應屬可信之事實。
㈣上訴人復主張：縱聲請書說明載明為教育基金，但此為商定
金額之小部分動機，且上開180萬元係被上訴人補償與上訴人購買房屋之用，類似夫妻剩餘財產之分配，退步言之，上開180萬元中，至少房屋補償金為50萬元，未成年子女教育費用為130萬元，依兩造扶養子女期間計算，上訴人僅需退還被上訴人86萬6667元云云。惟查：
⒈上訴人主張系爭180萬元並非教育基金而屬補償費；且教育
基金係商定金額之小部分動機云云，惟此屬上訴人內心動機，並未表徵於外，亦未為被上訴人知悉或得其同意，自不得拘束被上訴人而認系爭180萬元為補償金。
⒉上訴人在澎湖地方法院請求改定監護權等事件中，自始未
主張該180萬元係「剩餘財產之分配」；且上訴人本身之財產是否少於被上訴人，能否請求剩餘財產之分配，猶有疑問。上訴人迄未為有利於己之舉證，即逕謂系爭180萬元係夫妻剩餘財產之分配云云，自非可信。上訴人另主張系爭180萬元中，至少有房屋補償金50萬元，未成年子女教育費用130萬元，依兩造扶養子女期間計算，上訴人僅需退還被上訴人86萬6667元。然系爭180萬元，係未成年子女張○○之教育基金，已如前述，上訴人前開推測之詞，尚非可採，
八、爭點：如上開和解筆錄第二項所載之180萬元並非張○○之教育基金，被上訴人仍須依上開和解筆錄第二項至第四項給付款項予上訴人，被上訴人主張以上訴人應分擔張○○、張○○之扶養費用予以抵銷，是否有據？兩造有無約定張○○之扶養費全部應由被上訴人負擔：
㈠按直系血親相互間互負扶養之義務，且父母對於未成年子女
之扶養義務，不因離婚而受影響，民法第1114條第1款、第1116條之2分別定有明文。經查：兩造為未成年人張○○、張○○之父母，自均應對渠等負扶養義務，即使離婚後亦同。次查兩造所簽署之協議離婚書第1條第1項僅約定：「長子張○○監護權歸屬男方（指被上訴人）」，並未於系爭離婚協議書中明定對於張○○之扶養方式及相關費用亦由被上訴人單獨負擔，足徵系爭離婚協議書僅協議對於未成年子女張○○權利義務之行使負擔由被上訴人任之（民法第1055條第1項規定參照），但非因此解免上訴人對張○○之法定扶養義務。至未成年子女張○○權利義務之行使負擔部分嗣雖經法院裁定改由被上訴人為之，上訴人依法對於張○○仍有法定扶養義務。兩造自離婚迄今，既皆由被上訴人獨立負擔張○○之扶養費用，上訴人自95年12月29日起亦未對張○○行使親權，上開上訴人本應履行扶養張○○、張○○之債務皆因被上訴人代為支付而得不履行，享有債務免除之利益，被上訴人自得依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還被上訴人所代墊之子女扶養費。
㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。經查，上訴人對於系爭和解筆錄第四項約定被上訴人應按月付款共1萬9000元部分，自90年12月5日起至95年12月5日止，被上訴人已給付108萬1000元，僅餘9萬1000元而非28萬1000元等情並不爭執（見原審卷㈡第7頁），被上訴人對此金額亦不否認（見原審卷㈡第7頁）；另上訴人對於自91年7月23日起至97年10月22日止，應分擔張○○之扶養費金額為68萬5599元、自96年1月1日起至97年10月28日止，應分擔張○○之扶養費金額為21萬4752元亦不爭執（見原審卷㈡第7頁、原審卷㈠第214、218頁計算式、97年10月27日辯論狀第1頁），是被上訴人得請求上訴人返還之債權共計90 萬351元，自得主張與上訴人之債權9萬1000元予以抵銷。上訴人就原判決所列不爭執第6點有關扶養費可抵銷金額若干再行爭執，亦無可採。
㈢上訴人主張：關於張○○之扶養費，早就約定由被上訴人自行
全數負擔云云。按父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1116條之2定有明文。查上訴人主張：有關兩造未成年子女張○○之扶養費分攤，依雙方約定由被上訴人全部負擔，而上訴人勿庸分攤云云，但為被上訴人否認之，上訴人亦未舉證以實其說，僅空言主張，自難採信。上訴人上開主張，尚非可採。
㈣上訴人復主張：被上訴人依據系爭和解筆錄，尚須每月支付
上訴人1萬3000元，除前案聲請強制執行至96年1月份之外，自96年2月5日起即未付，計算至98年2月5日止，共有25個月未付，計32萬5000元，另主張於被上訴人有理由之範圍內為抵銷云云，然查債務人異議之訴係形成之訴，而非給付之訴，上訴人主張抵銷於法不合。又上訴人就96年1月5日之贍養費既已強制執行，自不應就該部分重複請求給付；至自96年2月5日起至98年1月5日，共計24個月之贍養費，亦未經上訴人提出強制執行，而非本件「形成之訴」效力所及，上訴人主張抵銷，顯屬無據。
㈤準此，被上訴人主張與上訴人請求抵銷之張○○扶養費減縮自9
1年7月23日起計算，並應按被上訴人主張之各年度平均每人消費支出（見原審卷第213-214頁）計算扶養費。被上訴人請求抵銷上訴人應支付張○○之扶養費為有理由，則自91年7月23日起至97年10月22日止，抵銷金額為68萬5599元；被上訴人請求抵銷張○○之扶養費為有理由，則自96年1月1日起至97年10月28日止，抵銷金額為21萬4752元。
九、綜上，被上訴人主張系爭執行事件有關180萬元部分已因情事變更故不應給付，至於得與上訴人債權相抵銷之債權總金額為90萬351元（計算式：685599+214752），經與上訴人於系爭執行事件自承尚得請求給付之9萬1000元金額相抵銷後，上訴人亦不得請求給付，從而，被上訴人依據強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷本院95年度執字第43539號強制執行程序，為有理由，自應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，即無再予審酌及准許上訴人聲請調查證據之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第
44 9條第1項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。