臺灣高等法院民事判決 97年度上字第169號上 訴 人即被 上 訴 人 乙○○訴訟 代 理 人 吳金棟律師被 上 訴 人即 上 訴 人 丙○○訴訟 代 理 人 陳淑真律師複 代 理 人 吳佩玲律師被 上 訴 人 博鼎不動產仲介有限公司兼 法定代理人 甲○○共 同訴訟 代 理 人 陳明宗律師上列當事人間給付違約金等事件，乙○○、丙○○對於中華民國臺灣士林地方法院96 年度訴字第428號第一審判決各自提起上訴，乙○○並為訴之追加，本院於民國97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴及乙○○追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
乙○○追加之訴訴訟費用由乙○○負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）在原審對被上訴人即上訴人丙○○（下稱丙○○）之反訴係請求給付新台幣（以下同）100萬元本息，嗣於本院審理中追加請求丙○○應將票號KL0000000號面額100 萬元之支票返還，核屬訴之追加，然其請求之基礎事實與反訴起訴時請求之基礎事實同一，均因同一不動產買賣糾紛所生之爭執，故丙○○雖不同意，然依前揭規定，仍應許乙○○為訴之追加。
二、丙○○本訴起訴主張：伊與乙○○於民國95年12月18日訂立不動產買賣契約，約定由乙○○以2,000 萬元之價格，向伊買受坐落於臺北市○○區○○段4小段68 地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號5樓房屋及停車位（下稱系爭不動產），乙○○交付臺北富邦銀行支票號碼KL0000000號、面額100萬元、票載發票日為95 年12月21日之支票（下稱系爭第1紙支票），及票號KL0000000號、面額100萬元、票載發票日為96年1月31日之支票（下稱系爭第2紙支票）予伊，作為簽約款及第2期款。詎乙○○用以支付第2期款之支票，屆期提示不獲兌現，經伊發函催告乙○○依約履行，乙○○仍拒絕給付，伊乃通知乙○○解除契約。爰依系爭不動產買賣契約書第12條第2項規定，訴請乙○○將未兌現之100萬元作為損害賠償（於原審聲明求為判決乙○○應給付100 萬元本息，原審判決駁回丙○○之訴，丙○○全部上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡乙○○應給付丙○○100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並就乙○○之反訴，答辯略以：本件係乙○○違約，應將已支付價金作為懲罰性違約金，且該約定之違約金亦未過高，丙○○已取得系爭第2 紙支票之所有權，乙○○請求伊返還已兌現之金額，及依民法第767條請求返還未兌現之系爭第2紙支票自無理由等語，並聲明：乙○○之上訴及追加之訴駁回。
三、乙○○則以：㈠訴外人林宗旻於95 年12月13日向乙○○收取系爭第1紙支票
時，言明作為斡旋之用，並非作為買賣契約價款之一部分，嗣95年12月18日簽約時，丙○○表示如不簽約即沒收上開支票，乙○○不得已始簽約。惟上開支票既係以斡旋金名義收取，不得擅自轉為價金，丙○○沒收該支票欠缺法律上依據。伊與丙○○簽訂不動產買賣契約時，附有停止條件「博鼎不動產仲介有限公司（下稱博鼎公司）應協助乙○○貸款達1,800 萬元時，乙○○始願買受系爭不動產」，惟此條件並未成就，契約不生效力。兩造曾簽訂ESCROW買賣價金信託履約保證證書，依約買賣雙方所有款項均應存入指定帳戶，履約保證範圍應係2,000 萬元，惟訴外人即代書朱仲齡未就其內容向伊詳加說明，即要求伊同意丙○○先動用價金10分之1即200萬元，並將系爭第2 紙支票交予丙○○，應屬違約。
伊於96年2月5日、同年2月7日、同年3月1日、同年3月16 日先後委請律師發函催告丙○○並為解除契約之意思表示，契約經解除後，丙○○應返還系爭第2 紙支票及已兌現之款項等語為辯。就丙○○之上訴答辯聲明：上訴駁回。
㈡本件契約既未生效力，乙○○亦已於96 年2月5日至同年3月
16日發函催告及解除契約之意思表示，依民法第259條第1款規定，雙方互負回復原狀義務，而乙○○交付之票號KL0000000號支票，業於95 年12月21日經丙○○兌現，丙○○自應依不當得利、侵權行為之法律關係，返還票款100 萬元。又被上訴人博鼎公司及其負責人甲○○（下稱其名稱、姓名）未依照不動經紀業管理條例第22條第5 款規定將不動產說明書經經紀人簽章後交給買賣雙方當事人，且未依照ESCROW買賣價金信託履約保證申請書及證書之約定使用指定帳戶，任由特約代書朱仲齡以排除條款使丙○○於未完成履約前先取得系爭第1紙支票票款100萬元及系爭第2 紙支票，自屬違反保護他人之契約，依不動產經紀業管理條例第26條規定，博鼎公司與甲○○應連帶負賠償責任等語（於原審提起反訴聲明：㈠被上訴人博鼎公司、甲○○應連帶將票號 KL0000000號、面額100萬元之支票，及票號KL0000000號已兌現之票款100萬元返還乙○○。㈡丙○○應給付乙○○100萬元本息。
如博鼎公司、甲○○已為100 萬元之給付，則丙○○免為給付。㈢乙○○願供擔保請准宣告假執行。原判決駁回乙○○之反訴。乙○○就原判決駁回其請求博鼎公司、甲○○返還支票部分未上訴，此部分已確定。就聲明第二項為部分上訴，即原判決駁回乙○○20萬元部分本息之請求已確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開二、三項部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人博鼎公司及甲○○應連帶給付乙○○80萬元。㈢丙○○應給付乙○○80萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈣上開二、三項部分其中有一人給付，另一人即免為給付。另於本院依民法第767條規定追加請求丙○○應返還系爭第2紙支票，並追加聲明：丙○○應將付款人台北富邦銀行基隆路分行、發票日96 年12月30日、發票人乙○○、票號KL0000000號、面額100萬元之支票返還乙○○。
四、博鼎公司、甲○○就乙○○之反訴抗辯：伊等未保證或擔保乙○○必能貸得1,800 萬元，亦無將此作為買賣契約成立或生效要件，系爭不動產買賣契約確已成立生效。系爭支票係乙○○同意丙○○動用，不屬於履約保證之範圍，伊等並無違反系爭買賣契約與系爭履約保證證書，且承辦代書亦無故意或過失致交易當事人受損害情事，自無不動產經紀業管理條例第26條之適用。乙○○事後因個人因素遭解除契約，不得請求伊等連帶賠償損害等語。並聲明：乙○○之上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠乙○○透過博鼎公司之居間，於95年12月18日與丙○○簽訂
不動產買賣契約書，由乙○○以2,000 萬元之價格，向丙○○買受坐落於臺北市○○區○○段4小段68 地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號5樓房屋及停車位1個，約定簽約款100萬元、備證用印款100萬元、尾款1,800萬元。不動產買賣契約書第12條約定：「本約簽訂後，甲方（即乙○○）若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除，除應負擔乙方（即丙○○）所受損害之賠償以外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方，由僑馥建設將信託專戶之價金餘額結算後交付乙方」（見原審卷第12頁至第20頁）。
㈡訴外人僑馥建築經理股份有限公司（以下簡稱僑馥公司）於
95年12月18日出具ESCROW買賣價金信託履約保證證書，保證限額以買賣契約所載買賣標的之買賣總金額2,000 萬元為該公司保證責任之最高限額（見原審卷第88頁至第89頁）。乙○○並於同日簽具同意書，載明：「買方同意本買賣標的產權未移轉至買方名義前同意賣方先行動支買受人已付之部份價款新臺幣貳佰萬元整，其餘款項仍依買賣契約之約定給付，先行動支之款項買方同意由僑馥建築經理股份有限公司之不動產買賣價金信託履約保證總額中排除，不計入保證責任範圍內，與僑馥建築經理股份有限公司之保證責任無涉」（見原審卷第212頁）。
㈢乙○○簽發票號分別為KL0000000號、KL0000000號、面額各
100萬元、票載發票日期分別為95年12月21日、96年1月31日之支票2紙，其中第1紙支票業已兌現，第2 紙支票屆期提示不獲兌現（見原審卷第21頁、第22頁）。
㈣丙○○於96 年2月2日以臺北青田郵局第130號存證信函催告
乙○○文到3日內給付第2紙支票票款（見原審卷第23頁至第24頁），並於96年3月12日以臺北信維郵局第721號存證信函通知被告解除契約，並請求懲罰性違約金（見原審卷第25頁至第26頁）。
㈤乙○○於96 年2月5日、同月7日以律師函通知丙○○系爭不
動產買賣契約係於仲介條件未成就、當事人急迫、無經驗情形下簽訂，催告丙○○提出解決方案或解約程序，並於96年3月1日以律師函通知丙○○履行回復原狀義務，再於96 年3月16日通知丙○○系爭不動產買賣契約有意思表示內容錯誤，爰撤銷意思表示及解除契約（見原審卷第44頁至第51頁）。
六、基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：㈠乙○○交付之系爭第1紙支票是否為斡旋金而非價金之一部？ ㈡系爭不動產買賣契約書是否附有「博鼎公司協助貸款 1,800萬元，乙○○始願買受系爭不動產」之停止條件？上開停止條件是否未成就而契約未生效？㈢倘系爭契約生效，丙○○是否未依照ESCROW買賣價金信託履約保證證書使用指定帳戶，而構成違約？㈣丙○○是否趁乙○○急迫、無經驗情形下簽約，乙○○是否有意思表示內容錯誤，而得撤銷意思表示或解除契約？㈤乙○○是否構成違約？系爭契約是否經丙○○合法解除？㈥丙○○得否請求乙○○給付違約金100 萬元？㈦乙○○得否請求丙○○、博鼎公司、甲○○返還已兌現之票款80萬元？㈧乙○○得否請求丙○○請求返還未兌現之系爭第2紙支票？茲分述如下。
七、乙○○交付之系爭第1紙支票為價金之一部：本件丙○○主張乙○○交付之日之支票係價金之一部等語，乙○○則辯稱該支票僅係斡旋金云云。
㈠按於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買
賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第 249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93 年度臺上字第441號判決要旨參照）。是以，交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。經查，乙○○前於95年12月13日簽訂承購要約書，並交付系爭第1 紙支票予博鼎公司業務員林宗旻，依承購要約書第2條第3項規定：「簽署本要約書之同時，買方願支付上述承購總價1%附停止條件定金壹佰萬元整，作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用，並授權授託人辦理支付予賣方，並得同時擔任賣方收受定金之代理人……但附停止條件定金在賣方同意依本要約書條件出售時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請求返還，若賣方違約不賣，則所收定金應加倍返還；若賣方未同意出售，則附停止條件定金無息返還買方」等語（見原審卷第131 頁），乙○○自認確曾簽署上開承購要約書（參見原審96年8月8日言詞辯論筆錄，原審卷第233 頁）。依上開契約文義解釋，該紙支票本係乙○○簽發予仲介供作與丙○○斡旋價金之用，如丙○○接受乙○○之出價，則該斡旋金即轉為立約定金性質，作為雙方擔保本約之成立，核與證人林宗旻於原審到庭證稱：「買方簽承購要約書時先簽100 萬元支票作為斡旋金，兩張是簽約當天同時交給賣方」、「100 萬元是斡旋金要跟屋主談價格用的」、「（問：交100 萬元時有無跟乙○○說斡旋成時當作價金，若斡旋不成則退還？）有的」（見原審卷第181頁至第182頁），證人甲○○證稱：「因為斡旋金是兩造有價差在談價格，談成的話斡旋金直接變成定金，沒有談成就是無息退還」等語相符（見原審卷第185 頁）。而乙○○於簽具承購要約書，表示願以2,000 萬元之價格應買系爭不動產後，丙○○同意上開價格，依上開承購要約書第2條第3 項約定，應認乙○○原簽具之系爭第1紙支票，業由斡旋金轉為立約定金性質，且具代物清償之意。如乙○○違約不買，不得請求返還定金，如丙○○違反不賣，則加倍返還定金。
㈡又丙○○與乙○○於95年12月18日簽立不動產買賣契約書，
契約第5條第2項約定第1期款（簽約款）100萬元，第2 期款（備證用印款）100萬元，尾款1,800萬元，價金給付備忘錄載明95年12月18日繳款200萬元支票（見原審卷第12頁至第20頁），應認丙○○於簽約當日收受之系爭2紙支票即為買賣價金之一部。參以證人即博鼎公司賣方業務員李宗寧證稱：「因為賣方在簽約當天要先拿價金1 成走，所以履約保證只支付價金9成」、「2張是簽約當天一起拿走的，支票日期不一樣」、「（問：簽買賣契約書交2張100萬元支票，有無說其中100 萬元支票不是頭期款只是斡旋金？）沒有」（見原審卷第179 頁），證人即博鼎公司負責人甲○○證稱：「因為本件有履約保證，100 萬元不能直接交給丙○○，由我們收回，簽約當天乙○○再多開1張支票將1成價金一起交給丙○○」（見原審卷第185 頁）、證人即代書朱仲齡證稱：「（問：是否知道當天簽約丙○○有拿到價金200 萬元？）知道，有2張支票各100萬元」（見原審卷第201 頁）、證人即乙○○友人印文蕙證稱：「簽約當天乙○○交付丙○○要約金100萬元，還要給他第2 個100萬元時，我說丙○○為何可以動用200萬元……丙○○說一定要1月15日之前給付現金200萬元，我說1月15日不可能，沒有這麼多錢就不要買，後來丙○○才讓步到1月31日」等語（見原審卷第204頁）。足見系爭第1 紙支票之立約定金，已因兩造簽訂本約，而成為價金之第1期簽約款，乙○○於簽約同時另簽發系爭第2紙支票作為第2 期備證用印款，均屬價金之一部，乙○○空言辯稱第1紙支票為斡旋金而非價金云云，洵屬無據。
八、系爭不動產買賣契約生效：又乙○○辯稱系爭不動產買賣契約書附有「博鼎公司協助貸款1,800 萬元，乙○○始願買受系爭不動產」之停止條件，因停止條件未成就而契約未生效云云，惟為丙○○所否認。㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153 條定有明文。復按，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，至其他非必要之點如付款方式、過戶程式、稅金負擔等，兩造如無特別約定，自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立。又當事人間除標的物及價金外，苟約定其他交易上之重要事項亦列為必要之點者，衡諸契約自由原則，固非法所不許，惟依舉證責任分配之原則，仍應由主張有此約定之一方，負舉證責任。經查，兩造於95年12月18日簽訂之不動產買賣契約書，就買賣契約標的、價金、付款方式、違約責任等均已詳加約定，並經兩造簽名用印，契約上並未書面約定任何契約生效條件，自形式上觀之，當事人意思表示合致，契約已然成立並生效，倘乙○○辯稱該契約附有其他生效條件，就此變態事實自應負舉證責任。
㈡查證人李宗寧證稱：「（問：妳是否曾經告訴丙○○說乙○
○要貸款1,800 萬元才願意買該屋？）沒有」、「（問：兩造買賣契約書是否有附條件必須由博鼎公司協助貸款 1,800萬元？）沒有」等語（見原審卷第179頁至第180頁），證人林宗旻證稱：「（兩造簽約是否有談到系爭買賣附條件博鼎公司必須協助貸款1,800 萬元？）沒有」、「（問：是否有跟乙○○談到貸款1,800 萬元沒有貸到就不買？）確定沒有」等語（見原審卷第181頁至第183頁），證人甲○○證稱：
「（問：仲介條件需明文外，是否有包括口頭說明？）如果有明白意思表示我們都會寫在契約上面，譬如他要什麼家具或是何時交屋、貸款條件等，除非他講得很含糊，不然都會寫在契約上」、「乙○○從來沒有提到其他的買賣條件，契約上有寫貸款不足現金一次補足，代書當場有說明，當天唯一的爭執是票期，我們當時完全不知道有什麼貸款問題」等語（見原審卷第186 頁），證人朱仲齡證稱：「（問：仲介公司有無答應協助乙○○貸款1,800 萬元？）沒有，乙○○說她要貸款到1,800 萬元，但沒有人答應她可以協助她一定可以貸款到1,800 萬元，只要是我們案子一定會協助貸款，但沒有承諾一定可以貸款，因為銀行不是我們開的」、「（問：乙○○當場有無說無法貸款到1,800 萬元契約就不生效或解除？）沒有」等語（見原審卷第202 頁），證人印文蕙證稱：「（乙○○）只是在電話跟我講她的現金要貸 1,800萬元，我不清楚仲介公司有無答應她，簽約當天我們有跟仲介一定要貸到1,800 萬元，沒有人說不能貸這麼多」等語（見原審卷第205 頁），互核大致相符，乙○○亦陳稱：「我是要買，如果有貸到1,800 萬元我就有能力買，我問7、8家銀行完全貸不到此金額，丙○○說有認識銀行可以介紹，但我等1個禮拜沒有消息，第2張支票快要到期，我就跟林先生（林宗旻）說沒有辦法買，林先生在電話很生氣說等對方告妳」、「（問：為何還沒確定能否貸到1,800萬元即在12月13日、18 日急著簽約？）因為林先生很積極，我當時買房子是為了投資，林先生說此房子很好，林先生也說貸款沒有問題」等語（見原審卷第231頁至第233頁）。顯見乙○○係出於投資獲利之動機，未深思自有資金不足及己身貸款資格優劣，即與丙○○簽約，充其量僅曾向仲介表示有貸款 1,800萬元之需求，當場未有人向乙○○為任何承諾或保證，亦未同意將協助貸款成功納入契約生效條件，乙○○自不得以事後無法順利申貸為由，片面主張毀約。是乙○○此部分辯解，洵無足取。
九、系爭不動產買賣契約之履行並未違反ESCROW買賣價金信託履約保證證書之約定：
另乙○○辯稱丙○○未依照ESCROW買賣價金信託履約保證證書使用指定帳戶，構成違約云云，惟為丙○○所否認。經查：
㈠兩造簽訂之不動產買賣契約書第4條第1項、第3 項固約定：
「甲乙雙方就本約不動產買共同委任僑馥建築經理股份有限公司（本約簡稱僑馥建經）辦理買賣價金信託履約保證」、「本約買賣價金應依約存匯入僑馥建經於金融機構所開立之不動產價金信託專戶（本約稱信約專戶），由僑馥建經認證甲乙雙方權利義務履行之結果，並依據甲乙雙方所簽相關契約之約定辦理價金給付或返還之作業」（見原審卷第13頁），又訴外人僑馥公司出具予乙○○之ESCROW買賣價金信託履約保證證書載明：「本買賣契約所載買賣標的總金額新臺幣貳仟萬元整為本公司保證責任之最高限額」、「信託專戶銀行：華僑銀行敦化分行帳號000-000-000-000-00，戶名：僑馥建築經理股份有限公司不動產價金信託專戶」（見原審卷第88頁至第89頁）等語。應認兩造為求買賣交易安全，就系爭不動產買賣價金，主要係採買賣價金信託履約保證模式，由買方將應給付之價金存於受託人之信託專戶，根據契約權利義務履行之階段，受託人依指示將價金交付賣方。
㈡惟查，乙○○於95年12月18日另簽立同意書載明：「立同意
書人乙○○（即買受人）與丙○○（即出賣人）就所有座落於臺北市○○區○○路○○○巷○○號5樓之建物及其座落土地應有部分茲經美商易而安不動產臺北區明湖加盟店仲介，於民國95年12月18日簽立不動產買賣契約書，並委由僑馥建築經理股份有限公司申辦不動產買賣價金信託履約保證。買方同意本買賣標的產權未移轉至買方名義前同意賣方先行動支買受人已付之部分價款新臺幣貳佰萬元整，其餘款項仍依買賣契約之約定給付，先行動支之款項買方同意由僑馥建築經理股份有限公司之不動產買賣價金信託履約保證總額中排除，不計入保證責任範圍內，與僑馥建築經理股份有限公司之保證責任無涉」等語，此有兩造不爭執真正之同意書在卷可稽（見原審卷第212 頁），顯係以該同意書排除買賣價金信託履約保證契約之約定，而上開買賣價金信託履約保證模式既係依據兩造約定而來，自非不得以特約排除之。
㈢參以證人李宗寧證稱：「（問：買賣契約是否曾經有約定買
賣價金負履約保證之付款方式？）有的」、「（問：雙方是否有約定如果現金交給對方就構成違約？）沒有」、「（問：履約保證金額是全部價金還是部分價金？）只有9 成，就是1,800萬元」、「（問：沒有在履約保證另外1成雙方是約定直接現金交給對方？）是的」等語（見原審卷第180 頁），證人林宗旻證稱：「當天丙○○說要帶走這張支票所以沒有存入專戶，乙○○也同意，朱仲齡代書有拿出文書給對方簽」等語（見原審卷第184 頁），證人甲○○證稱：「因為乙○○有同意丙○○拿走，所以簽1 張同意書，正本在僑馥建設那邊，因為履約保證只做9 成一定要買方同意，否則僑馥建設不會同意，且因為買賣價金是2,000 萬元，所以影本公司有留存」等語（見原審卷第184頁至第185頁），證人朱仲齡證稱：「買方價金均放在我們專戶裡面，交屋當天結清，進專戶多少錢就保障多少錢，本件乙○○有簽契約同意履約保證金額1,800萬元，其中200萬元供買方動用」、「動用的錢可以排除履約保證部分，我們都有跟雙方說明清楚，我們也有跟單小姐說明而她也同意，賣方要動用原我不清楚，賣方提出要求我們向買方溝通買方也同意」、「一般情形買方付多少賣方就收多少直接動用，除非特別約定」、「信義跟永慶都是採取履約保證方式，原則上是交屋動用，但也有協議動用」、「（問：本案是否屬於協議動用？）是的」、「所有風險都有跟買方分析過」等語（見原審卷第201 頁至第203頁），證人印文蕙則證稱：「丙○○說一定要1月15日之前給付現金200萬元，我說1月15日不可能，沒有這麼多錢就不要買，後來丙○○才讓步到1月31 日」、「朱先生（指朱仲齡）有說簽了這個可以先動用，只有保證1,800 萬元，我有跟對方說這樣很危險，但林先生（指林宗旻）說沒有問題」、「（問：妳剛提到丙○○讓步到1月31 日，乙○○當場簽發1月31 日支票，是否表示乙○○同意丙○○可以先動用這200萬元？）是的，簽了就表示可以動用」等語（第205頁至第206頁），核與丙○○陳稱：「我說我要先動用1成資金，其他9 成作履約保證」、「履約保證還是有但書的，對方如果同意就可以動用，單小姐有同意也有簽字」等語（見原審卷第207 頁）、乙○○陳稱：「（問：朱仲齡有無跟妳說明屋主要動用200 萬元？）簽約當時有講」、「（問：本案是否跟200萬元沒有關係？）200萬元我是要交給仲介，仲介如何處理跟我沒有關係，問題是在於1,800 萬元貸款」等語（見原審卷第232 頁）大致相符。顯見乙○○於簽約當時確實了解丙○○欲先動用200 萬元，該部分不納入信託履約保證之範圍，並簽字同意，僅因事後乙○○無法順利貸得1,
800 萬元而毀約，則其空言辯稱系爭不動產買賣契約之履行違反ESCROW買賣價金信託履約保證證書之約定而構成違約，及博鼎公司之特約代書未向乙○○說明，即要其簽立拋棄條款，係屬不正當方法達縮減履約保證範圍效力之行為，此縮減部分無效云云，要無足採。至乙○○主張丙○○與訴外人蔡如蓉等人間之買賣契約並無特約簽訂拋棄書等情，乃丙○○與蔡如蓉等人間之約定，與本件無涉。
十、乙○○不得以急迫、無經驗、意思表示內容錯誤而撤銷意思表示或解除契約：
乙○○辯稱其係於急迫、無經驗之情形下簽約，意思表示內容錯誤云云，惟為丙○○所否認。經查：
㈠乙○○固於96 年2月5日、同月7日以律師函通知丙○○系爭
不動產買賣契約係於仲介條件未成就、當事人急迫、無經驗情形下簽訂，催告丙○○提出解決方案或解約程序，並於96年3月1日以律師函通知乙○○履行回復原狀義務，再於96年3月16 日通知丙○○系爭不動產買賣契約有意思表示內容錯誤，依法撤銷意思表示，此有律師函影本在卷可稽（見原審卷第44頁至第51頁）。惟按，「法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。」民法第74條第1 項定有明文。又法院依民法第74條第1 項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院28 年上字第107號判例要旨參照）。本件無論乙○○是否係於輕率、無經驗之情形下簽訂契約，然其既未舉證證明丙○○有利用其急迫、無經驗之狀況始之簽約之主觀情事，復未舉證證明系爭不動產買賣契約書約定之給付及對待給付有何顯失公平之客觀事實，即無撤銷之可言。況民法第74條第1 項之情形須由利害關係人向法院聲請撤銷法律行為，非得由當事人自己以意思表示撤銷，則乙○○自無從以律師函撤銷該法律行為。
㈡復按，「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不
為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」民法第88條第1項定有明文。又民法第88 條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年臺上字第3311號判例要旨參照）。
經查，乙○○與丙○○已簽約不動產買賣契約書，就買賣標的、價金、付款方式、違約罰則等詳加規定，意思表示合致，契約已成立，業如前述，縱令乙○○簽約時明知自有資金不足，心存僥倖認為可取得9 成貸款，藉此投資獲利，事後無法如願，亦屬乙○○本身之動機問題，而無意思表示內容錯誤之可言。是以，乙○○以律師函為撤銷訂立買賣契約之意思表示，不生撤銷意思表示之效力。
㈢至於乙○○辯稱因丙○○違約，以上開律師函為解除契約之
意思表示云云。惟查，系爭買賣契約並無乙○○所指附有貸得1,800 萬元之停止條件，亦無違反信託履約保證之情形，均已認定如前，況乙○○所指之違約情事，均係指摘博鼎公司違反仲介義務，而非丙○○之違約。則丙○○既無違約之情事，乙○○擅自為解除買賣契約之意思表示，於法自有未合。
十一、系爭不動產買賣契約因乙○○違約而經丙○○合法解除：丙○○主張系爭不動產買賣契約因乙○○違約而經丙○○合法解除等語，惟乙○○否認違約。經查：兩造簽訂之不動產買賣契約書第5條第2 項付款方式約定第2期備證用印款100萬元應於96年1月31日給付（見原審卷第14頁），第12條第1 項約定：「除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定7 日以上期間催告仍未履行，並經他方主張解除本約時，雙方同意本約即生解除之效力」（見原審卷第17頁），而乙○○交付之系爭第2紙支票，屆期提示不獲兌現，經丙○○於96年2月2日以臺北青田郵局第130號存證信函催告乙○○於文到3日內給付上開款項，並於96年3月12日以臺北信維郵局第
721 號存證信函通知乙○○解除契約，乙○○已收受送達之事實，有兩造不爭執真正之支票暨退票理由單（見原審卷第22頁）、存證信函（見原審卷第23頁至第26頁）等影本在卷可稽。縱令丙○○催告給付所定期間未達7 日以上，惟乙○○既於收受催告送達後7 日以上期間仍未履約，則丙○○依據不動產買賣契約書之約定，為解除契約之意思，即為合法。
十二、系爭不動產買賣契約約定之違約金酌減為100 萬元：丙○○主張乙○○違約，得以已支付之價金200 萬元作為損害賠償，爰請求乙○○給付尚未兌現之100 萬元票款云云，乙○○則請求酌減違約金等語。經查：
㈠兩造簽訂之不動產買賣契約書第12條第2 項約定：「本約
簽訂後，甲方（指乙○○）若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除，除應負擔乙方（指乙○○）所受損害之賠償外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方，由僑馥建經將信託專戶之價金餘額結算後交付乙方」（見原審卷第17頁），而乙○○於簽訂承購要約書時先簽發系爭第1 紙支票，該支票因丙○○同意乙○○之出價而由斡旋金轉為立約定金，復因兩造於95年12月18日簽訂不動產買賣契約書，而由立約定金轉為買賣價金之第1 期簽約款，屆期已兌現，另乙○○於簽訂不動產買賣契約書當日再簽發系爭第2紙支票作為第2期款，屆期提示不獲兌現，買賣契約經丙○○合法解除之事實，均經認定如前，則丙○○本得依不動產買賣契約書第12條第2 項規定請求將已支付價金作為懲罰性違約金。
㈡惟按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額
。」民法第252 條定有明文。而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度臺上字第2529號判決要旨參照）。經查，丙○○簽訂承購要約書時，第2條第3項已明定若買方違約不買，不得請求返還定金（見原審卷第 131頁），另兩造簽約之不動產買賣契約書第12條第2 項約定，買方不為給付致契約解除時，應將已支付之價金作為懲罰性違約金給付予賣方，上開規定核與內政部頒佈之成屋買賣契約書範本關於買方違約經賣方解除契約時，得沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價款15% 為限等規定大致相符，則兩造契約關於違約金之約定方式原無不當。然衡量本件買賣契約簽訂之具體情形，乙○○於95年12月18日簽約時，對於丙○○要求於96年1月底前先給付並動用200萬元乙節，本已心生猶疑，僅因唯恐任意違約致先前給付之100 萬元立約定金遭沒收，乃簽訂本約，進而再簽發100 萬元支票，不日即發生違約情形，以致可能負擔之違約金較先前更為提高。再斟酌丙○○另行售出系爭不動產之價格為2,100 萬元（見本院卷第194頁）。本院審酌乙○○僅備有自備款1成，未衡量自身貸款條件及資金週轉狀況，即任意承購高價房屋，造成不動產交易秩序紊亂，因違約已遭丙○○沒收100 萬元簽約金，已足生懲罰及警惕作用，而丙○○因乙○○之違約雖飽受交易困擾及纏訟，惟其已將系爭不動產再行以相當價格出售，所受影響尚屬輕微，取得丙○○交付之 100萬元簽約金作為懲罰性違約金已足以彌補，應認兩造間違約金之約定如為200萬元尚屬過高，爰酌減為100萬元。乙○○既已給付100 萬元，其懲罰性違約金之債務即已清償，丙○○請求乙○○再給付100萬元，即非可採。
十三、乙○○不得請求丙○○、博鼎公司、甲○○給付80萬元：㈠乙○○與丙○○間簽立之系爭不動產買賣契約書未附有「
博鼎公司協助貸款1,800 萬元，乙○○始願買受系爭不動產」之停止條件，該契約已成立生效，且乙○○於95年12月18 日書立同意書，同意丙○○先動用買賣價金之1成即
200 萬元，該部分排除在買賣價金信託履約保證範圍外，丙○○並無違約，乙○○以律師函為解除契約之意思表示，於法未合，然系爭不動產買賣契約因乙○○之違約，而經丙○○以存證信函合法解除，丙○○得以已兌現之 100萬元票款充作懲罰性違約金等情，已如上述，則乙○○依不當得利、侵權行為之法律關係，請求丙○○返還其中之80萬元，即屬無據。
㈡按「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託
人受損害時，由該經紀業負賠償責任。」、「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」不動產經紀業管理條例第26條第1、2項固有明定。乙○○主張博鼎公司、甲○○違反不動產經紀業管理條例第22 條第5款規定，未交付不動產說明書等情，為博鼎公司、甲○○否認，查乙○○提出之臺北市政府地政處函（見本院卷第
57、123~124、144~145、166、215頁）均未認定博鼎公司、甲○○有違反不動產經紀業管理條例之情事，且縱令乙○○之上開主張屬實，然亦不因此致博鼎公司不能履行委託契約，自無上開條例第26條第1 項之適用。又本件係因乙○○違約致遭丙○○解除契約，亦非因博鼎公司或其經紀人員之故意過失，致乙○○受損害，亦不符合上開條例26條第2 項之規定，或有何侵權行為，故乙○○請求博鼎公司、甲○○連帶賠償80萬元，亦無理由。
十四、乙○○不得依民法第767條規定，請求丙○○返還系爭第2紙支票：
乙○○簽發之系爭第2 紙支票，業因交付丙○○而由丙○○取得該支票之所有權，縱因認懲罰性違約金200 萬元過高，應酌減為100 萬元，丙○○已不得請求此部分之金額，亦不影響其已取得之所有權，故乙○○依民法第767 條規定，請求丙○○返還系爭第2 紙支票，亦無理由，惟其得否依其他法律關係請求，並非本件審究之範圍。
十五、綜上所述，本件乙○○違約，系爭不動產買賣契約書經丙○○合法解除，惟其等間懲罰性違約金之數額應以100 萬元為適當。從而，丙○○依不動產買賣契約書第12 條第2項規定，訴請乙○○再給付未兌現之票款100 萬元及依法定利率計算之利息，為無理由，應予駁回。系爭不動產買賣契約並未附有停止條件，1 成價金排除在買賣價金信託履約保證範圍外，亦係乙○○所同意，而系爭不動產買賣契約因乙○○違約而經丙○○合法解除，其等間懲罰性違約金之數額以100 萬元為適當，則乙○○交付丙○○已兌現之票款100 萬元已充作懲罰性違約金，乙○○依侵權行為、不當得利、不動產經紀業管理條例第26條等規定，請求丙○○返還其中之80萬元及利息，博鼎公司、甲○○連帶賠償80萬元均無理由。原審駁回丙○○、乙○○所提之本訴及反訴，經核並無違誤，丙○○、乙○○各就其敗訴部分上訴（除已確定部分外），指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。而系爭未兌現之面額100 萬元支票，已由丙○○取得所有權，乙○○依民法第767 條追加請求丙○○返還，亦屬無據，亦應駁回其追加之訴。
十六、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要。又乙○○聲請傳訊之證人朱仲齡、印文惠、甲○○均已於原審到庭證述明確，亦無再予傳訊之必要，附此敘明。
十七、據上論結，本件兩造之上訴及乙○○追加之訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官 張永中附註：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。