臺灣高等法院民事判決 97年度上字第207號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳守文律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 粘舜權律師
吳茂榕律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月二十八日臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第五六０號第一審判決，提起上訴，本院於九十七年七月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分暨該部分假執行之宣告，與除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：民國（下同）九十四年三月十五日，被上訴人透過仲介公司向上訴人購買門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○○號四樓房屋（下稱系爭房屋），雙方約定買賣價金為新臺幣（下同）四百八十萬元，並簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約）。而系爭契約第二條第二款，係因系爭房屋現況包括無法登記產權之增建頂樓部分約二十五坪，被上訴人為確保該部分無其他住戶主張權利，並得以順利使用，上訴人亦明確表示未曾有住戶主張權利，雙方遂將增建部分無其他住戶主張權利內容明訂於契約條款中。惟頂樓增建部分，早於九十三年十二月即遭同棟住戶王文雄主張權利，嗣臺北縣政府於九十四年三月二日認定係屬違建，並將之列為拆除標的辦理列冊拆除中，此外亦有同棟住戶王朱美良就同一主張聲請調解。故系爭房屋確已發生系爭契約條款第二條第二款之情形，被上訴人乃於九十四年七月七日及九十五年三月七日分別去函請求上訴人依契約規定有效排除處理，然上訴人均置若罔聞，被上訴人遂於九十五年十二月二十日以函向上訴人為解除買賣契約書之意思表示，並請求負回復原狀之義務，系爭契約既遭解除，則被上訴人所交付買賣價金四百八十萬元，上訴人應負返還之義務。又被上訴人解除契約後，依系爭契約第十二條第三款請求上訴人給付懲罰性違約金五十萬元。爰本於解除契約回復原狀、系爭契約第十二條第三款懲罰性違約金等法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人五百三十萬元本息之判決。（被上訴人於原審起訴聲明為上訴人應給付被上訴人八百萬元本息。原審則判命上訴人應給付被上訴人五百三十萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未據以上訴，應已確定。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：由兩造系爭契約第二條第二款規定可知，被上訴人早已知悉頂樓增建及占用部分有被拆除之風險，乃與上訴人約定若於交屋前曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利者，上訴人應告知被上訴人，交屋後始有上述情況發生，則由被上訴人自行負責。又細觀「乙方應告知甲方，若因故無法排除，甲方得向乙方請求損害賠償或解除本約」約定，可知該約定真意係上訴人若知悉頂樓增建及占用部分曾被通知拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利，而未告知被上訴人又無法排除，始有該條款之適用。而被上訴人雖提出公文書為證，然係發生於本案交屋後，且該公文書之受文者及副本收文者均未送達通知上訴人，上訴人根本無從知悉該等情事，當無可能故意不告知被上訴人。而系爭契約簽定前，上訴人曾委託仲介前往查詢，查明系爭房屋頂樓增建部分並未列入將拆除情形。而被上訴人雖亦提出調解聲請書為證，惟其係於交屋後始發生之事實，依約應由被上訴人自行負責，自與上訴人無關。又證人王文雄已證稱並未向法院提起回復共有物之訴，足證本件增建或占用部分於交屋前，並未經其他區分所有權人或住戶主張權利。又被上訴人係購買系爭房屋，頂樓增建部分僅係附隨部分，頂樓增建部分若有符合買賣契約第二條第二款之情形，法律效果係請求損害賠償或解除本約，然被上訴人不選擇損害最小方式尋求解決，逕行以解除契約主張，對出賣人顯失公平。而頂樓增建部分迄今並未被拆除，其他區分所有權人未曾為回復共有物之請求，上訴人亦願意與其他區分所有權人協調，使其等讓與頂樓使用權予被上訴人，復不為被上訴人所接受，則被上訴人執意解除契約，使成立生效多時之買賣契約再起紛爭，實有違靜態法律關係之穩定。另被上訴人指稱多次以存證信函請求上訴人依約有效排除及處理，上訴人均置若罔聞乙事，惟上訴人接獲被上訴人存證信函後，均立即予以回覆，則被上訴人以函通知解除兩造買賣契約，顯無理由。是本件並非因故無法排除，被上訴人逕行解除雙方間買賣契約，顯失公平。又本件上訴人從未接獲任何之違建拆除通知或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利之瑕疵，因此被上訴人行使該解除權距其通知上訴人瑕疵已逾六個月期間，其請求權已罹於除斥期間而消滅，依法亦不得主張之。又雙方系爭契約第十二條雖有懲罰性違約金之約定，然上訴人於交屋前就頂樓增建建部分既未曾被通知拆除，或經其他區分所有權人或住戶主張權利，被上訴人執意解除契約自不合法，從而被上訴人要求與買賣價金同額之違約金，洵屬無理。退步言之，若認被上訴人解除系爭買賣契約為合法，則上訴人主張在被上訴人解除系爭買賣契約而尚未返還系爭房屋及附屬物（電視機、冷氣、電冰箱、熱水器、床組、衣櫥、飲水機、桌椅、衛浴各八組，外加兩台洗衣機），以及押租金及該標的物所生之一切租金孳息予上訴人之前，對於被上訴人請求上訴人返還買賣價金主張同時履行抗辯權。又上訴人出售系爭房屋予被上訴人時，房屋裝潢家具均是全新狀態，且上訴人當時出租系爭房屋每年可收益約五十八萬元，上訴人主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准予宣告免假執行。
三、被上訴人起訴主張：被上訴人於九十四年三月十五日透過住商不動產公司之仲介，向上訴人購買系爭房屋，雙方約定買賣價金為四百八十萬元，系爭契約第二條第二款並訂有「買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：、、、二、若增建或占用部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利者，乙方應告知甲方，若因故無法排除，甲方得向乙方請求損害賠償或解除本約」，而兩造訂定上開條款，係因系爭房屋現況包括無法登記產權之增建頂樓部分約二十五坪，被上訴人為確保該部分無其他住戶主張權利得以順利使用，上訴人亦明確表示未曾有住戶主張權利，雙方遂將增建部分無其他住戶主張權利內容明訂於契約條款中，惟上開頂樓增建部分，於九十三年十二月即遭同棟住戶王文雄向監察院檢舉並主張權利，嗣臺北縣政府於九十四年三月二日以北府工拆字第○九四○○○一四二六號違章建築認定通知書認定係屬違建，依臺北縣違章建築拆除優先次序表分類為Ｄ類七組列為拆除標的辦理排拆，此外，亦有同棟住戶王朱美良就同一主張向臺北縣泰山鄉調解委員會聲請調解，被上訴人乃於九十四年七月七日及九十五年三月七日分別以泰山貴子路郵局第一一九號及第三六號存證信函，請求上訴人依契約規定有效排除處理，因未獲上訴人置理，被上訴人遂於九十五年十二月二十日以同一郵局第二○八號存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示，並請求負回復原狀之義務之事實，業據被上訴人提出系爭契約、監察院監察業務處函、台北縣政府函、聲請調解書、調解通知書及九十四年七月七日、九十五年三月七日、九十五年十二月二十日泰山貴子路郵局第一一九號、第三六號、第二○八號存證信函等件為證，並經證人王文雄到庭證述屬實，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張系爭契約業經解除，被上訴人所交付買賣價金四百八十萬元，上訴人應負返還之義務，並依契約約定請求上訴人給付懲罰性違約金五十萬元等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人得否以上開事由解除買賣契約，請求上訴人返還已付之四百八十萬元價金，及給付違約金五十萬元？被上訴人主張解除契約是否顯失公平或違反誠信原則？被上訴人之契約解除權是否已罹於六個月期間而消滅？上訴人同時履行抗辯是否可採？上訴人抵銷抗辯是否可採？茲析述如下。
四、被上訴人得否以上開事由解除買賣契約，請求上訴人返還已付之四百八十萬元價金，及給付違約金五十萬元？㈠按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條
之規定危險移轉於買受人時，無滅失或解少其價值之瑕疵，亦無滅失或解少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」、「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」民法第三百五十四條第一項、三百五十五條第一項分別定有明文。
㈡經查：系爭契約第二條第二款、第三款約定，「買賣標的現
狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：一、增建或佔用範圍：頂樓（約二十五坪）。二、若增建或占用部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利者，乙方（即上訴人）應告知甲方（即被上訴人），若因故無法排除，甲方得向乙方請求損害賠償或解除本約。三、前開增建部分無所有權並有被拆除之虞，若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修前），始被通知拆除者，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」。換言之，系爭房屋存在有頂樓違建加蓋有被拆除風險之瑕疵為被上訴人買受時所明知。依上開民法第三百五十五條第一項規定，上訴人本不負擔保之責。而違建之認定及拆除事涉公權力事項，本無法以己力排除，兩造並已明確約定「「甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」。因此就系爭房屋違建於交屋後始被通知拆除之情形，並不在系爭買賣契約書第二條第一項第二款所約定「若因故無法排除，甲方得向乙方請求損害賠償或解除本約」規範之列，而屬該條第三款由被上訴人自行負責之範圍。因此該條第二款約定所規範者實係指同條款所載之「曾被拆除或曾被通知拆除」、「曾經其他區分所有權人或住戶主張權利者」，而上訴人違約未告知，又無法排除之情形，應堪認定。
㈢被上訴人雖主張：系爭房屋頂樓增建，於九十三年十二月即
遭同棟住戶王文雄向監察院檢舉並主張權利，嗣臺北縣政府於九十四年三月二日以北府工拆字第○九四○○○一四二六號違章建築認定通知書認定係屬違建，依臺北縣違章建築拆除優先次序表分類為Ｄ類七組列為拆除標的辦理排拆，系爭房屋確已發生系爭契約條款第二條第二款之情形，被上訴人乃於九十四年七月七日及九十五年三月七日分別去函請求上訴人依契約規定有效排除處理，然上訴人均置若罔聞，被上訴人遂於九十五年十二月二十日以函向上訴人為解除買賣契約書之意思表示云云。上訴人則辯稱：上訴人於九十三年十二月十五日連同系爭頂樓違建向前手蔡金松買受後，隨即將四樓內部及五樓違章違建內部加以整修成四樓及五樓各為四間共八間之小房間出租，上訴人一直居住於台北市○○區○○路之戶籍地，並且從未居住於系爭房屋所在地。且由於上訴人從未居住於系爭建物處，因此也從未於該址接獲過任何違章建築拆除通知書之事實，因此上訴人自屬無從告知被上訴人，上訴人並無違反契約告知之義務等語。經查，原證二之監察院函作成日為九十四年二月二十四日，而原證三之台北縣政府公函作成日為九十四年三月二十九日，上兩份公文書雖係於系爭房屋九十四年三月三十一日交屋前所發生之事實，然由於上開文書係住戶王文雄私下向監察院檢舉之案件，因此該兩份公文書之受文者及副本收文者均未指定上訴人為受送達人，從而上訴人並無從知悉該等情事，當無可能故意不告知被上訴人之理。足證上訴人並無違反系爭契約第二條第一項第二款告知義務之情形。又查臺北縣政府雖以上開函文認定：系爭建物經認定係屬違建，依臺北縣違章建築拆除優先次序表分類為Ｄ類七組列為拆除標的辦理排拆在案。然查，上訴人戶籍地為台北市○○區○○路○○○巷○○號，此為被上訴人所不爭執，由於上訴人從未居住於系爭建物處，該兩份公文書之受文者及副本收文者又未指定上訴人為受送達人，被上訴人亦始終未舉證上訴人有收受拆除通知之事實，上訴人辯稱從未接獲過任何違章建築拆除通知書之事實，應可採信。則上訴人自屬無從告知被上訴人，上訴人並無違反契約告知之義務。被上訴人自不能據此解除系爭契約。
㈣且依證人即系爭買賣之房屋仲介張芳菁於原審出庭證述：「
（問：被告是否有請妳去查證「系爭房屋是否已於交屋前，增建或主張權利？查結果如何？」）答：一般沒有請我們去查證，但我們會自己去附近詢問，因為屋況說明上面就有相關之註記。後來查證的結果在拆除大隊那邊是沒有登記有拆除的備案」（見原審卷第一一六頁），足證上訴人將系爭房屋交付予被上訴人時，確無接獲主管工務機關「通知拆除」違建之事實，自無從告知被上訴人。況依臺北縣違章建築拆除優先次序表規定，違建皆需依違章拆除優先次序表予以分類排定日期執行拆除。系爭頂樓違建雖依臺北縣違章建築拆除優先次序表分類為Ｄ類七組，認定係屬一般性違建，須依序辦理排拆之程序。然依照台北縣政府違章建築處理標準作業流程，系爭違建目前亦僅在分類排拆之流程階段，並未進行到通知執行拆除之階段，上訴人顯不可能於交屋前接獲主管工務機關通知拆除，核與兩造契約所定之「曾被拆除或曾被通知拆除」之規範要件不符。上訴人辯稱並無違反契約告知之義務等語，應可採信。被上訴人自不能據此解除系爭契約。
㈤被上訴人雖主張：證人王文雄即系爭房屋一樓之區分所有權
人，於原審結證稱：「（法官問：證人你是不是曾經在九十三年間向原告主張頂樓係違建應拆除？）有的。我們有陳情。」、「（法官問：向被告為上開主張之時間地點為何？）大概在九十三年陳情之後，在家裡遇到被告的時候跟他說的。」、「（法官問：林先生知道你跟他說之後如何回應？）他找朋友來，送酒要和解，我跟他說加蓋的部份要拆掉就好。」、「（法官問：請問王先生有無跟監察院、台北縣政府查報被告的違章建築，請求他拆除？）有。他們有回文說在排日子要拆除。」依據證人上揭證詞，該違章建築早經查報拆除，上訴人甚至攜帶洋酒找證人王文雄和解，而為證人所拒絕，此已符合上揭系爭契約第二條第二款之解除契約約定條件云云。惟查系爭契約第二條第二款之關於違建拆除上訴人告知義務之約定，為「曾被拆除或曾被通知拆除」，顯屬主管機關方有權力通知拆除，證人王文雄雖向監察院陳情，然王文雄並非主管機關，陳情亦非「拆除通知」，而監察院及臺北縣政府兩份公文書之受文者及副本收文者均未指定上訴人為受送達人，有如前述，則縱證人王文雄證述屬實，仍不符合兩造所約定之規範要件。
㈥又查系爭房屋為屋齡三十年之老舊公寓，該屋頂五樓之違建
於上訴人買受之時早已存在約二十年，並且一向由四樓住戶擁有該增建之事實上處分權加以管理出租利用，換言之，上訴人係自前手合法買受系爭五樓增建建物之使用權及事實上處分權。由於該五樓增建係屬違建無法作產權登記，因此也無從由建物登記簿上查明所有權之歸屬，為了保障被上訴人能合法取得該五樓增建部分之事實上處分權，而無任何私權上之爭執，因此對於五樓增建部份，兩造於系爭契約第二條第一項第二款約定：「若增建或占用部分，於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）、、曾經其他區分所有權人或住戶主張權利者，乙方（上訴人）應告知甲方（被上訴人），若因故無法排除，甲方得向乙方請求損害賠償或解除本約」。此約定係在擔保無第三人對於五樓增建部份之產權及使用權有主張私權權利之情形，從而所謂主張權利之「權利」內容，應係指為民法使用權利之主張而言。至於住戶向公務機關檢舉違建係屬公法上行為，檢舉違建並非即就違建之私法上權利有任何之主張，因此第三人向公務機關檢舉違建之行為當然不能視同為向違建所有權人主張私權之行為。更何況本件違建有被拆除之風險為兩造訂約時所明知，而第三人何時會向公務機關檢舉違建本無須通知上訴人，上訴人又如何能通知被上訴人或加以排除該檢舉？益證第三人向公務機關檢舉違建之行為並不包含在此之主張權利範圍之內，原審以第三人王文雄曾向監察院陳情檢舉違建之行為率爾視為向上訴人主張「權利」之行為，顯有違誤。
㈦至於第三人主張權利之方法或程序究應如何？系爭契約並無
明確訂明。然鑑於涉及不動產私權之爭執通常亟為複雜，實無可期待私權爭執者間三言兩語所能夠順利加以確定及排除，對於無法一時協商解決之不動產私權爭執，實有賴藉由法院爭訟乙途來加以分辨雙方曲直及排除干涉。因此參考最高法院八十年台抗字第四一三號判例意旨，所謂主張權利之方法，應係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言。蓋第三人對於私權利之爭執若不施以有法律效果之權利主張行為，自不能做為真正有效之主張意思，因為若僅憑第三人隨意之言語主張即足以影響物權之變動，對於物權所有者不僅不公平，也適足以影響不動產交易秩序之安定，其不合理自明。查系爭房屋自上訴人買受迄賣出交付被上訴人為止，除有住戶王文雄向公務機關檢舉違建之外，從未有任何人以任何方式對上訴人就違建部分之私權利用上為任何權利之主張。證人王文雄已證稱並未向法院提起回復共有物之訴，（見原審卷第九七頁）足證本件違建部分於交屋前，並未經其他區分所有權人或住戶主張權利，上訴人自屬無從事後加以排除，因此上訴人自無違反系爭契約第二條第一項第二款通知及排除義務之情形。㈧被上訴人雖另主張曾有同棟住戶王朱美良以被上訴人為調解
對象向臺北縣泰山鄉調解委員會聲請調解云云。惟查該聲請調解之日期係在九十五年十一月二十九日，遠在系爭違建九十四年三月三十一日交屋之一年半後，依系爭契約第二條第三款約定，「若於交屋後，甲方同意自行負責，其相關之權利義務甲方確已知悉」，自應由被上訴人自行負責。原審以此作為第三人於系爭違建交屋前，有對上訴人主張權利之行為，顯有違誤。
㈨綜上，被上訴人以上開事由解除買賣契約，核與兩造契約所
定之「曾被拆除或曾被通知拆除」、「曾經其他區分所有權人或住戶主張權利」，而上訴人違約未告知，又無法排除之規範要件不符。上訴人辯稱並無違反契約告知之義務等語，應可採信，被上訴人自不能據此解除系爭契約。又上訴人既未違約，自不符合系爭契約第十二條第三款懲罰性違約金之要件。從而，被上訴人請求上訴人返還已付之四百八十萬元價金，及給付違約金五十萬元，即無理由，應予駁回。
五、被上訴人主張解除契約是否顯失公平或違反誠信原則？㈠按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，民法第三百五十九條第一項定有明文。該法條立法理由亦指出：「謹按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者，於此情形，或退還原物而解除買賣契約，或欲受領其物而減少價金，買受人均有自由選擇之權。但依買賣之情形，其解除契約顯失公平，如限於特定之務所需之物，契約解除即難銷售者，買受人即不得解除契約，僅得請求減少價金，蓋一方保護買受人之利益，一方仍顧及出賣人之損失也」。又按「被上訴人雖主張解除買賣契約，然系爭房屋已經建築完成並交付被上訴人使用，僅因若干瑕疵即解除契約，對出賣人顯失公平，不應准許，其僅得請求減少價金。」，最高法院八十六年台上字第一０二九號亦著有判例可稽。㈡退步言之，縱認上訴人應負瑕疵擔保責任（僅係假設，並非
矛盾）然就本件違建拆除而言，系爭房屋頂樓違建雖依臺北縣違章建築拆除優先次序表分類為Ｄ類七組，認定係屬一般性違建（Ａ類為隨報隨拆違建，Ｂ類為政策性違建，Ｃ類為影響公共全違建，見本院卷第四十至四二頁）），尚須依序辦理排拆之程序。然依照台北縣政府違章建築處理標準作業流程，系爭違建目前亦僅在分類排拆之流程階段，並未進行到通知執行拆除之階段。更何況本件違建依違章建築拆除優先次序表分類為Ｄ類，在違章執行拆除之次序上屬於最後執行拆除之項目，並不會立即拆除，此觀本件違建自九十四年三月二日被台北縣政府依違章建築認定通知書認定係屬Ｄ類違建依序辦理排拆以來，至今已逾三年卻仍未收到執行拆除通知等情，可知本件違建至今僅在分類排拆之流程階段，尚未進行到通知執行拆除之階段，並不會立即遭拆除，被上訴人實際上尚未受有任何損失。
㈢況查，系爭房屋建築完成日為六十七年五月二十五日，為屋
齡三十年之老舊公寓，上訴人於九十三年十二月十五日買受，而於九十四年三月十五日出售與被上訴人，上訴人買受系爭建物僅歷三個月後即出賣與被上訴人，該屋頂樓之違建於上訴人買受之時早已存在約二十多年，上訴人買受時非常老舊，價值並不高，以本件建物坪數為二十五坪，違建部分亦約二十五坪，若違建部分之價值以每坪按正常坪數售價之三成計算，則本件違建價值至多僅為一百二十萬元。然上訴人買受後，即將房屋內部裝潢整修成四樓及頂樓五樓各為四間共八間之小套房，出租於附近輔仁大學之學生，其中各房間皆附有電視機、冷氣、電冰箱、熱水器、床組、衣櫥、飲水機、桌椅、衛浴各八組（外加兩台洗衣機），於出售與被上訴人時一併附贈之外（見原證一系爭契約第十五條約定，原審卷第九四至九六頁），該屋出賣與被上訴人時更為八間套房皆滿租之情況，上訴人並同時將各房間之租約換約，並將未到期之三個月租金十二萬九千五百元，及押金六萬四千元，合計十九萬三千五百元交付與被上訴人，有交屋各項雜費分算表在卷可稽。（見本院卷第五二頁）依當時之租屋行情計算，估計被上訴人一年之租金收益最少即達五十一萬八千元，而租金不僅仍年年升高，且被上訴人雖云主張解除買賣契約，但至今卻仍佔有系爭房屋利用，自九十四年三月底交屋至今已三年四個月，被上訴人光租金收益最少已達一百六十八萬三千五百元，至今仍在增加中，租金收益實早已超出本件違建部份之價值，即使該違建數年後遭拆除，對被上訴人而言，在租金收益補償之下，被上訴人並無損失。而另一方面，若准許被上訴人主張解約回復原狀，然依民法第二百五十九條第一項第四、六款規定，應回復標的物三年多來所生之孳息及對於買賣標的物所支出之必要、有益費用返還，等雙方互負之回復原狀義務等情以觀，將使雙方法律關係更趨與複雜。且頂樓增建部分僅係附隨部分，頂樓增建部分若有符合買賣契約第二條第二款之情形，法律效果本有「請求損害賠償」或「解除本約」兩種途徑，但被上訴人早於買受系爭房屋三個月後（九十四年六月十五日）即得知上開情事，然被上訴人當時不立即主張解除契約，也不擇損害最小方式（請求損害賠償）尋求解決，卻於事隔兩年後，方主張解除契約，顯有不當得利。換言之，被上訴人明知違建而買受，受贈電視、冷氣、冰箱等各類家電，承接租約與押租金，出租收益三年多後，方請求解約取回買賣價金，更額外請求給付懲罰性違約金五十萬元，豈非不付任何代價，白賺租金收益及違約金？顯不合理。因此，衡量雙方因本件買賣所生之利益及不利益等情以觀，解除買賣契約對出賣人顯失公平，不應准許。
六、被上訴人之契約解除權是否已罹於六個月期間而消滅？㈠按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，
其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」民法第三百六十五條第一項定有明文。
㈡退步言之，縱認本件上訴人應負瑕疵擔保責任（仍為假設，
並非矛盾）惟查，被上訴人主張其早於九十四年六月十五日，即已經得知系爭房屋所在地一樓區分所有權人曾於九十三年十二月許當面向上訴人主張該頂樓加蓋之權利，並曾向台北縣政府檢舉違建，及向監察院陳情等等之事實，因而於九十四年七月七日發函通知上訴人主張瑕疵，並於九十五年十二月二十日發函主張解除買賣契約，有該存證信函在卷可稽。（見原審卷第二七至三八頁）足見依被上訴人自行之主張，被上訴人於九十四年六月十五日通知瑕疵後，解除權並未於六個月期間內行使，被上訴人於九十五年十二月二十日行使該解除權，距其通知上訴人瑕疵已逾六個月期間，其請求權已罹於期間而消滅，依法亦不得主張之。
七、綜上所述，被上訴人以上開事由解除買賣契約，核與兩造契約所定之「曾被拆除或曾被通知拆除」、「曾經其他區分所有權人或住戶主張權利」，而上訴人違約未告知，又無法排除之規範要件不符。上訴人辯稱並無違反契約告知之義務等語，應可採信。被上訴人自不能據此解除系爭契約。退步言之，縱認上訴人應負瑕疵擔保責任，被上訴人主張解除契約亦顯失公平，且被上訴人之契約解除權已罹於六個月期間而消滅。從而，被上訴人本於解除契約回復原狀及系爭契約第十二條第三款懲罰性違約金等法律關係，訴請上訴人給付五百三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十六年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四五○條、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。