臺灣高等法院民事判決 97年度上字第217號上 訴 人即反訴原告 乙○○訴訟代理人 劉緒倫律師
李宗輝律師陳國雄律師複 代理 人 翁偉傑律師被 上訴 人即反訴被告 戊○○
丙○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 陳福寧律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7652號第一審判決提起上訴，並提起反訴， 經本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠上訴聲明⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡反訴聲明
確認上訴人（即反訴原告，下稱上訴人）就被上訴人（即反訴被告，下稱被上訴人）坐落臺北市○○區○○段三小段15地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖所示Ａ部分面積
11.8平方公尺之地上權登記請求權存在。陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人於本件起訴前之民國94年4月14日， 已就系爭土地向
臺北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）申請為地上權登記，並經受理，即使上訴人接到調處記錄後15日內未起訴，法院亦應就上訴人是否具備取得地上權之要件為實體上之裁判。
㈡上訴人為避免訟累，曾數次與被上訴人洽商騰空鐵皮屋內全
部物品，惟遭被上訴人惡意阻撓而無法處理，被上訴人自不得再以上訴人係惡意占有而要求上訴人騰空搬遷。臺北市政府97年 6月25日訴願決定書亦撤銷對上訴人違反廢棄物清理法之罰鍰處分。
㈢被上訴人主張上訴人占用之土地為法定空地，已無通路，地
上現況為不能使用之鐵皮屋，原判決以土地申報價額10％計算相當於租金之不當得利，亦屬不當，宜減至4％以下。
證據：除援用原審提出者外，補提最高法院89年度台上字第
1807號民事判決、臺北市稅捐稽徵處信義分處93年6月3日函、上訴人陳情書、臺北市建築管理處96年 4月14日函、臺北市建築管理處核發之建築檔案圖說、承諾書、臺北市政府97年 6月25日府訴字第09770045700號訴願決定書與97年7月10日府訴字第09770127900號訴願決定書為證，並聲請測量系爭土地。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴聲明：上訴駁回。
㈡反訴聲明：上訴人之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人占用之系爭土地屬法定空地，不能再建築房屋或設置工作物，故不可能因時效而取得地上權。
㈡上訴人於系爭土地上之工作物已被拆除，其訴請確認地上權
登記請求權存在，係就過去之法律關係為請求。且以時效取得而請求登記為地上權人時，無登記義務人存在，上訴人對於被上訴人並無請求權存在。上訴人在尚未完成地上權登記前，不能本於地上權之法律關係對抗被上訴人。
證據：除援用原審提出者外，補提照片兩張為證。
理 由按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但於某法律
關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項第1款定有明文。本件被上訴人以上訴人無權占有系爭土地為由，請求返還土地，上訴人則於原審主張已因時效取得地上權而非無權占有，兩造對於上訴人是否因時效取得地上權有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，故上訴人於第二審提起反訴，請求確認其於系爭土地之地上權登記請求權存在，依上開規定，應予准許。
被上訴人主張：系爭土地為被上訴人共有，上訴人在系爭土地
鄰地建造鋼架鐵皮屋，部分房屋無權占用系爭土地如原判決附圖所示A部分面積11.98平方公尺，該鐵皮屋經臺北市政府工務局拆除後，遺留之廢棄物迄未據上訴人清除，上訴人無權占用系爭土地如原判決附圖所示A部分，被上訴人得依民法第767條規定請求上訴人騰空返還，並依土地法第97條 及民法第179條規定，按系爭土地申報地價每平方公尺新臺幣（下同）59,323元之年息10％ 及占用面積11.98平方公尺，請求上訴人按日返還195元 之不當得利等情，求為判命上訴人將系爭土地如原判決附圖所示A部分面積11.98平方公尺上之鋼架、鐵皮及所有物品騰空，將土地返還被上訴人，並自91年7月9日起至返還上開土地止按日給付被上訴人195元之判決。
上訴人則辯稱：其於67年間受讓如原判決附圖所示C 部分土地
上之房屋，並於70年間將房屋擴建至如原判決附圖所示A、B部分，門牌共同編為臺北市○○街○○巷○號， 故上訴人占有系爭土地逾20年，已因時效取得系爭土地之地上權，並非無權占有，被上訴人不得請求返還土地或不當得利等語，復於本院提起反訴，求為確認其就系爭土地如原判決附圖所示A部分面積
11.8平方公尺之地上權登記請求權存在之判決。兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人共有，應有部分各4分之1。上訴人在系
爭土地之鄰地即同小段240、240-2地號土地原建有鋼架鐵皮屋一棟，其中占用系爭土地面積11.8平方公尺部分（即如原判決附圖所示A 部分），經臺北市政府工務局於94年10月27日拆除，殘留拆除後之鋼架、鐵皮等廢棄物及其他物品，迄未清除，目前由同小段240、240-2地號土地上之建商將該部分土地築牆圍住。原判決附圖所示A部分原與B、C、D部分相通，為同一建物，原門牌為臺北市○○街○○巷○號。（ 參見原法院卷第10、11頁之土地登記謄本、第58、80頁之臺北市政府工務局94年11月2日、 94年10月27日函、第13、14頁之現場照片4幀、第32頁之土地複丈圖、第319頁之96年12月10日言詞辯論筆錄）㈡上訴人因坐落系爭土地上之鐵皮屋遭拆除，向臺北市政府工
務局陳情，臺北市政府工務局於94年11月 2日函上訴人表示：「主旨：有關本市○○區○○街○○巷○號 違章建案（本局查報地址係崇德街28號後方），請查照。說明…旨揭違建，前因未經申請擅自更換結構且增高屬施工中違建，經94年10月27日即時強制拆除，其原有部分坍塌，…。案經臺端於94年10月27日來本處說明並書面陳述，因其坐落之國有土地標售他人，配合於界址拆遷，其剩餘之既存違建修繕，請於94年11月14日前檢送土地及建物產權無糾紛具結書後，依查報高度及面積並以原有或近似材質（不得使用鋼筋混凝土等永久性材質）復原」等語；上訴人依該函重建，經臺北市政府都市發展局於95年11月17日函上訴人表示：上訴人違反規定重建，經勘查認定範圍為金屬等造乙層 高約3.5公尺，面積約18平方公尺，應予拆除等語，其附圖顯示違建位置在防火間隔及法定空地。上訴人於96年 1月25日向臺北市政府陳情，臺北市建築管理處以96年4月14日函上訴人表示：「主旨：有關本市○○區○○街○○號後（原崇德街14巷1號）違建乙案，…說明：依臺端96年3月21日切結書辦理。 旨揭違建，請於面積23平方公尺以下， 屋簷高3公尺以下、屋脊高3.5公尺以下，以非鋼筋混凝土材料恢復…」 等語，復於96年 5月14日函上訴人表示：「說明：查旨揭違建，前依臺端所提新事證，並經本處審議，屬83年12月31日以前已存在之既存違建，本處前以96年4月14日… 函復在卷，惠請依前函所述尺寸復原」等語。（參見原法院卷第58頁之臺北市政府工務局94年11月2日北市工建字第09454731900號函、第81至82頁之臺北市政府都市發展局95年11月17日函、第83至84頁之96年1月25日陳情書、第85頁之96年3月21日切結書、第23頁之臺北市建築管理處96年 4月14日北市都建查字第09666792900號函、第59頁之臺北市建築管理處96年5月14日北市都建查字第09667651100號函）㈢臺北市○○街○○巷○號房屋係磚造平房，自52年1月起裝表供
電，於52年3月15日初編門牌為臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號， 67年10月1日改編為臺北市○○街○○巷○號，上訴人於77年3月14日遷入居住， 並設戶籍，繳納水電費及房屋稅，該門牌號碼業經陳月鳳於95年 1月18日提憑94拆字第0165號拆除執照申請門牌註銷。（參見原法院卷第21、22頁之臺北市信義區戶政事務所95年4月13日函、 第44至46頁之臺灣電力公司臺北市區營業處書函、第33頁之戶籍謄本、第34至38頁之里長里民證明書、第83頁之陳情書、第302至314頁之上訴人用電資料表及水費繳納證明單、房屋稅繳款書）㈣臺北市○○街○○巷○號房屋前使用人 即訴外人王麗曦曾對上
訴人提起遷讓房屋訴訟，經臺灣臺北地方法院86年訴字第1803號、臺灣高等法院86年上字第1821號、最高法院89年台上字第793號判決，均認上訴人就臺北市○○街○○巷○號房屋與王麗曦為租賃關係，租賃期間已屆滿，上訴人應遷讓臺北市○○街○○巷○號房屋予王麗曦。 惟上訴人於該訴訟事件中始終主張臺北市○○街○○巷○號房屋 係其向王麗曦頂讓而來者。（參見原法院卷第329至349、366至369頁之民事判決）㈤上訴人曾於94年4月14日就臺北市○○街○○巷○號房屋占用系
爭土地及鄰地240、240-2地號土地部分，向松山地政事務所申請時效取得地上權登記，經松山地政事務所於94年 5月17日公告，因被上訴人異議，臺北市政府不動產糾紛調處委員會於94年9月7日調處結果認「系爭土地被占用部分，據使用執照等資料顯示為法定空地，依時效取得地上權登記審查要點第3點規定， 使用違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登記，依法不應登記」，上訴人未於收受調處紀錄後15日內依土地法 第59條第2項規定起訴。（參見原法院卷第74頁之臺北市政府（地政處）94年9月7日不動產糾紛調處紀錄表、第94至292頁之 松山地政事務所96年11月20日北市松地一字第09631654500號函及附件、第319頁之96年12月10日言詞辯論筆錄）㈥系爭土地96年申報地價每平方公尺為新臺幣（下同）
59,323.2元。（參見原法院卷第10至11頁之土地登記謄本）兩造爭執要點及本院之判斷
被上訴人請求上訴人將系爭土地如原判決附圖所示A 部分上之物品騰空，將土地返還被上訴人，並給付相當於租金之不當得利，上訴人則辯稱：其已因時效取得地上權，得請求依法登記為地上權人，非無權占有等語。兩造爭執要點在於上訴人是否因時效取得地上權而已。經查：
㈠按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年第5次民事庭會議決議及80年第2次民事庭會議決議參照）。本件上訴人雖於94年 4月14日就臺北市○○街○○巷○號房屋占用系爭土地及鄰地240、240- 2地號土地部分，向松山地政事務所申請時效取得地上權登記，並於94年5月17日公告，惟因被上訴人異議，且經調處結果認「系爭土地被占用部分，據使用執照等資料顯示為法定空地，其使用違反土地使用管制法令，不得申請時效取得地上權登記，應予駁回」，上訴人又未於收受調處紀錄後15日內依土地法第59條第2項規定起訴（詳見兩造不爭執事項㈤ ），是上訴人主張時效完成所為地上權登記之申請，依上開調處結果，應確定為不合法，難認其申請在地政機關受理中，依上開說明，受訴法院就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，即毋須為實體上裁判。上訴人迄未依法登記為地上權人，尚不得僅主張因時效取得地上權登記請求權，即據以對抗被上訴人，而認其並非無權占有。
㈡何況，民法第832條固規定 「稱地上權者，謂以在他人土地
上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權」，然地上權之取得時效，依民法第772條準用第769條規定，須以行使地上權之意思，20年間和平繼續在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，方得請求登記為地上權人。故主張因時效取得地上權之要件，須以行使地上權之意思而占有他人土地，其時效方得開始進行。而在他人土地上有建築物而使用其土地之權，究為地上權抑為租賃權，應觀察地上權與租賃權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，最高法院29年滬上字第101號 判例可資參照。本件上訴人固主張於70年間將臺北市○○街○○巷○號 房屋擴建至系爭土地上，惟迄94年 4月14日申請地上權登記為止，上訴人究竟曾於何時表示開始以行使地上權之意思而占有系爭土地？未據舉證。上訴人未能證明以行使地上權之意思於20年間和平繼續在系爭土地上有建築物或其他工作物，其主張已因時效取得系爭土地之地上權而得請求依法登記為地上權人，非無權占有系爭土地等語，亦無理由。
㈢至於上訴人主張：其曾數次與被上訴人聯絡騰空鐵皮屋內全
部物品，因遭被上訴人惡意阻撓而無法處理等語，未據舉證，所提臺北市政府97年6月25日府訴字第09770045700號訴願決定書亦僅認定如原判決附圖所示A 部分因遭訴外人萬協實業股份有限公司以鐵皮圍起，對於上訴人得否於７日內清理其上之廢棄物，或上訴人未能清除是否有可歸責事由等情，致生疑義，並未認定被上訴人阻撓上訴人清理。又上訴人所提承諾書，係兩造於訴訟中因洽談和解所擬，尚難因兩造未能達成和解，遽謂被上訴人故意阻撓或刁難。何況，上訴人始終主張其於系爭土地上有地上權，故上訴人主張其欲騰空地上物而無占有之意，並不足採。
㈣從而，上訴人既未能證明非無權占有系爭土地，被上訴人本
於所有權，請求上訴人將系爭土地如原判決附圖所示A 部分上之物品騰空，將土地返還被上訴人，為有理由。其次，無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，即使如原判決附圖所示A 部分屬建築基地中應留設之法定空地，依建築法第11條第4項規定， 僅有「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之限制，尚非不能使用。故被上訴人請求上訴人給付96年7月9日起訴前５年內至返還土地之日止相當於租金之不當得利，亦有理由。查系爭土地坐落臺北市○○區○位於○○路與和平東路交岔路口，緊臨捷運六張犁站（參見原法院卷第41至43頁之空照圖、本院卷第88、89頁之照片），交通便利、地點極佳，縱然其南邊（即與240、240-2地號土地交界處）有圍牆而無法通行，惟若取得合法使用權利，由系爭土地面臨崇德街方向出入，應甚有使用價值。故被上訴人主張依土地法第97條規定，請求依系爭土地96年申報地價每平方公尺59,323元之年息10％計算相當於租金之不當得利，尚稱合理。是以上訴人占有系爭土地如原判決附圖所示A部分面積11.98平方公尺計算，被上訴人請求上訴人自91年7月9日起至返還土地之日止按日返還不當得利195元（計算式：59,323元×11.98平方公尺×10％÷365日≒195元），應予准許。
綜上所述，被上訴人本於所有權，請求上訴人將系爭土地如原
判決附圖所示A 部分上之鋼架、鐵皮等物品騰空，將土地返還被上訴人，並自91年7月9日起至返還土地之日止按日給付被上訴人195元， 為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人反訴請求確認其就系爭土地如原判決附圖所示A部分面積11.98平方公尺之地上權登記請求權存在，亦無理由，不應准許，應予駁回。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，反訴亦無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。