臺灣高等法院民事判決 97年度上字第240號上 訴 人 益丞營造有限公司法定代理人 壬○○訴訟代理人 辛○○
林辰彥律師複 代理 人 曾梅齡律師
林傳哲律師陳冠州律師被 上訴 人 戊○○○(即林文.
甲○○丁○○丙○○己○○乙○○癸○○共 同訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理 人 楊仲傑律師上列當事人間確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣臺北地方法院95年度訴字第782號第一審判決提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審訴請確認其就被上訴人所有之系爭建物有法定抵押權存在，並主張訴外人林文藤等4人未給付軌道樁費，伊對之有法定抵押債權存在，原審駁回其請求。上訴人於民國97年1月22日上訴並聲明：㈠被上訴人戊○○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號6樓之建物，有債權金額為新臺幣（下同）53萬584元之法定抵押權存在；㈡被上訴人甲○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號7樓之建物，有債權金額為44萬1,200元之法定抵押權存在；㈢被上訴人丁○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號4樓之建物，有債權金額為56萬1,267元之法定抵押權存在；㈣被上訴人丙○○、己○○、乙○○、癸○○分別所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號2樓、78號3樓、78號5樓之建物，有債權金額為121萬7,267元之法定抵押權存在（見本院卷第11、12頁），雖上訴人於97年10月20日以民事準備書㈠暨爭點整理由狀陳述：不將上開訴外人林文藤等4人分攤之軌道樁費用計入法定抵押權所擔保債權之範圍內，減縮其請求確認之法定抵押權擔保之債權額等語（見本院卷第124頁正背面），惟並未具體表明減縮其起訴聲明或上訴聲明，嗣於97年10月24日準備程序期日，復主張其將對訴外人林文藤等4人之債權各減除軌道費用14萬4,067元乙節，係屬誤算，其應受判決事項之聲明仍為前述之上訴聲明，故上訴人之起訴聲明與上訴聲明均不變，核與民事訴訟法第263條第2項之規定不合，自不生訴之一部撤回之效果。被上訴人辯稱上訴人擴張訴之聲明已違反民法第263條第2項規定云云，殊難採取，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於88年3月3日與訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美（原名柳徐𨚫，嗣於94年8月8日更名）等4人（下稱林文藤等4人）簽定工程契約書（下稱系爭工程契約），向林文藤等4人承攬「台北縣新店市○○段227、228地號上之住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程總價約定為1,130萬元，其中訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭分得房屋1/2，柳徐美亦分得房屋1/2，故訴外人柳徐美應負擔上開工程總價1/2之工程款即565萬元，其餘1/2工程款則由訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭3人共同負擔，惟由於訴外人林文藤較林文雄、林秀蘭多分得系爭工程住宅1樓之1/2，故訴外人林文藤應負擔之工程款為223萬7,740元，訴外人林文雄、林秀蘭各負擔170萬6,130元（《1,130萬元-565萬元-2,237,740元》=3,412,2602=1,706,130）；此外，伊與林文藤等4人間有二次施工之約定（下稱二次施工契約），施工單價為每坪5萬5,000元（含稅）計算，上訴人已於88年4月間連同二次施工範圍之消防水電工程，以125萬7,000元（含稅）價格轉包予訴外人北桃欣電氣工程有限公司（下稱北桃欣公司），另因訴外人林文藤等4人於系爭工程地下室施工時，要求上訴人就地下室施工時所使用之軌道樁不要抽出，故訴外人林文藤等4人應各分攤14萬4,067元之補貼款予上訴人；又訴外人林文雄因追加室內梯之工程項目，需追加工程費用3萬2,000元。以上各項合計後，訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美各應負擔之工程款分別為238萬1,807元、188萬2,197元、185萬197元、579萬4,067元；嗣訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美已分別繳付220萬7,123元、179萬6,897元、164萬4,830元（含林文雄代為繳付之23萬3,000元在內）、524萬4,500元。詎伊依約施工完畢並取得台北縣政府工務局所核發之使用執照後，訴外人林文藤等4人竟違約不准伊繼續施作二次施工範圍，而自行另覓他人施工完成，雖屢經伊提出異議，訴外人林文藤等4人仍未置理，其違約行為導致伊受有模板工程13萬2,750元、粉刷工程10萬4,450元、水電消防工程54萬4,200元、預留二次施工範圍之鋼筋及工資15萬4,000元之損害，以上各項損害金額，合計為93萬5,400元，由訴外人柳徐美負擔1/2即46萬7,700元，其餘1/2再由訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭三人平均分擔各15萬5,900元。又因訴外人林文藤等4人不准上訴人進場施作二次施工之工程，依系爭工程契約第32條後段約定，訴外人林文藤等4人應負同等賠償對待，亦即應各別按系爭工程契約所定之20萬元保證金賠償予伊。綜上，訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美尚欠上訴人依序為53萬584元、44萬1,200 元、56萬1,267元、121萬7,267元，伊因系爭工程契約關係所生之債權，依修正前之民法第513條規定，對系爭工程之建築物有法定抵押權，而系爭工程之建築物所有權雖已分別移轉登記予被上訴人，惟依民法第867條之規定，本件法定抵押權仍得對被上訴人繼續主張，爰依修正前之民法第513條承攬人之法定抵押權規定，訴請確認本件法定抵押權存在等語。原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人在被上訴人戊○○○所有坐落台北縣新店市○○段22 7、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號6樓之建物，有債權金額為53萬584元之法定抵押權存在。㈢確認上訴人在被上訴人甲○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號7樓之建物，有債權金額為44萬1,200元之法定抵押權存在。㈣確認上訴人在被上訴人丁○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號4樓之建物，有債權金額為56萬1,267元之法定抵押權存在。㈤確認上訴人在被上訴人丙○○、己○○、乙○○、癸○○分別所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號2樓、78號3樓、78號5樓之建物，有債權金額為121萬7,267元之法定抵押權存在。
三、被上訴人則以：依建築法第70條第1項、第73條之規定，取得使用執照並非代表工程已完工，台北縣政府雖於91年7月4日發給使用執照，惟上訴人於領取使用執照後，要脅定作人即訴外人林文藤等4人必須加價並先付清工程款，否則不送水送電，亦不繼續完成後續工程（指系爭工程及二次施工契約），並要脅定作人若找別人施作二次工程，將檢舉定作人違建，且拒不將使用執照交給定作人，故上訴人並未完成系爭工程。又定作人林文藤等4人委任劉錦隆律師於91年9月26日催告上訴人限其於10日內申請供水供電，及就未完成之工程予以完成，上訴人竟回覆系爭工程之建築物為其所有，定作人林文藤等4人未經其同意擅自進入使用，已構成侵占或損害建築物，故定作人林文藤等4人遂於91年11月15日依系爭工程契約書第15條之約定，以上訴人未於催告期限內履約且停止工作達30日以上為由，通知上訴人解除契約，系爭工程既已解除，上訴人並未完成全部工程，如何能請求全部之工程款及損害賠償？上訴人應舉證證明其所完成部分為何及其金額如何計算。又依系爭工程契約第2之1條及第31條之約定，系爭工程之工作期限為400日曆天，每逾1日罰款為工程總價千分之1，但以20%為上限，系爭契約係於88年3月3日簽訂，故系爭工程之完工期限為89年4月6日，然算至監造證明書上所載竣工日期91年5月10日止，上訴人業已逾期400天，算至台北縣政府核發使用執照時即91年7月4日止，上訴人已逾期455天，算至91年11月15日定作人通知終止系爭工程契約時止，上訴人則已逾期588天，而應給付罰款予訴外人林文藤44萬7,548元、林文雄及林秀蘭各34萬1,226元、柳徐美113萬元，是訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美之工程款扣除逾期罰款後，應分別為179萬192元、136萬4,904元、136萬4,904元、448萬元，而依上訴人自認訴外人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美已分別給付工程款220萬7,123元、179萬6,897元、164萬4,830元、524萬4,500元，已超過其扣除逾期罰款應給付予上訴人之工程款數額，故上訴人對訴外人柳徐美等4人已無工程款債權。況訴外人林文藤、林文雄與林秀蘭已支付上訴人568萬33元，依上訴人所書寫之繳款明細表，訴外人柳徐美已支付535萬5,700元，而訴外人柳徐美另於88年10月11日匯款15萬元予上訴人，故訴外人柳徐美已給付之金額合計為548萬5,700元。訴外人林文藤等4人另代上訴人給付訴外人世強電梯企業有限公司（下稱世強公司）22萬500元、代上訴人給付北桃欣公司22萬6,000元、代上訴人支付清理人行道土石供台電設置變壓器工資5,300元、代上訴人向新店市公所繳納9,000元及8,620元，代上訴人向台電公司繳納補線費2萬9,701元、代上訴人向台北市自來水事業處繳納工事費1萬7,100元、6萬6,961元、代上訴人繳納檢驗費4,455元及1,480元，代上訴人向台北縣政府繳納罰款24萬3,000元、代上訴人支付包工張哲霖工資2萬元、代上訴人墊付修補人行道費用2萬1,170元，上開費用均應自工程款中扣除，是以，訴外人林文藤等4人並無積欠上訴人工程款，上訴人就系爭房屋自無法定抵押權可言。此外，否認訴外人林文藤等4人於系爭大樓地下室施工時，要求該大樓地下室施工時所使用之軌道樁不要抽出，故應分攤14萬4,067元之補貼予上訴人，及訴外人林文雄個人部分因追加室內梯之工程項目而需追加工程費用3萬2,000元等情。上訴人所稱第二次施工約定所生之損害賠償債權並非系爭房屋之承攬關係所生之債權，則縱上訴人就二次施工部分對訴外人林文藤等4人有債權存在，因系爭房屋並無二次施工所施作之部分，故上訴人就二次施工約定所生之債權對於系爭房屋並無民法第513條所定之法定抵押權存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。上訴人主張其本於與定作人林文藤等4人間之承攬關係所生之債權，對於系爭建物有法定抵押權存在，惟為被上訴人所否認，故系爭法定抵押權之存否於兩造間即非明確，如不訴請確認，將使上訴人上開權利是否存在陷於不明確，而無法優先就系爭建物取得承攬報酬債權之清償，從而，難謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。是上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，自堪認其有即受確認判決之法律上利益。
五、上訴人主張其與定作人林文藤等4人於88年3月3日簽定系爭工程契約書，約定由上訴人承攬台北縣新店市○○段227、228地號上之住宅新建工程，約定工程總價為1,130萬元。而系爭工程之工程款依約由定作人林文藤負擔223萬7,740元、林文雄、林秀蘭各負擔170萬6,130元、柳徐美負擔565萬元。定作人林文藤等4人嗣於87年8月15日就系爭工程領得87店建字第743號建造執照，而系爭工程業據台北縣政府工務局於91年7月4日核發91店使字第302號使用執照。系爭建物建築完成後，被上訴人戊○○○係自訴外人林文藤繼承台北縣新店市○○路○○號1樓及6樓；被上訴人甲○○係向訴外人林文雄買受台北縣新店市○○路○○號7樓；被上訴人丁○○係向訴外人林秀蘭買受台北縣新店市○○路○○號4樓；被上訴人丙○○所有之台北縣新店市○○路○○號、己○○所有之台北縣新店市○○路○○號2樓、乙○○所有之台北縣新店市○○路○○號3樓、癸○○所有之台北縣新店市○○路○○號5樓房屋則係分別向訴外人柳徐美買受等事實，業據提出工程契約書、庚○○○○○事務所預算表、使用執照申請書、臺北縣政府工務局使用執照、建物登記第二類謄本為證（見原審卷第15至20頁背面、第26至28頁背面、第199至205頁），而為被上訴人所不爭（見本院卷第140頁背面至第141頁），自堪信為真實。
六、上訴人主張伊所承攬之系爭建物已依約完工，惟訴外人林文藤等4人尚欠伊系爭工程款，伊對系爭建物自有系爭法定抵押權存在等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲審究如后：
㈠上訴人主張89年6月21日前已依約完成系爭工程，雖據提出
使用執照申請書、臺北縣政府工務局91店使字第302號使用執照、按圖施工證明書、監造證明書等影本為證（見原審卷第26至28、303、304頁），惟為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人向臺北縣政府工務局申報88年4月22日開工，同年月2
9日進行放樣工作，上訴人嗣於91年6月25日向臺北縣政府工務局申請核發使用執照，並申報系爭工程於91年5月10日竣工，迄91年7月4日臺北縣政府工務局核發使用執照等情，有使用執照申請書影本、使用執照、建築工程勘驗報告書影本在卷可佐（見原審卷第26至28頁；本院卷第190頁），復經本院調閱臺北縣政府工務局91店使字第302號卷宗核閱無訛。
⒉次依證人即建築師傅紀宏證稱：「（法官問：原審卷第15及
135頁，工程起訖時間？）從工程合約是無法看出工程起訖日期，但是依一般慣例承造人向縣政府申報開工日期，才是我們進入工地的日期，另從縣政府的卷證可以看出開工日期。88年4月22日申報開工，往後400日曆天要完成... 」等語明確（見本院卷第158頁背面），是系爭工程期限應自88年4月22日開工日起算，依約定經400天日曆天應至89年5月26日完工。上訴人空言主張臺北縣政府工務局建造管理課於88年5月10日批示待辦，依工程實務慣例，大約一星期即88年5月17日開工云云，未舉證以實其說，難信為真實。
⒊又系爭工程固於88年8月29日完成屋頂版，有按圖施工證明
書影本、監造證明書影本在卷可稽（見原審卷第303、304頁；本院卷第89頁），惟依卷附預算表所示（見原審卷19、20頁）可知，屋頂版澆注完成後，尚有屋頂防水工程、外牆貼磁磚，鷹架拆除，室內隔間，水泥粉刷，貼地磚，油漆粉刷，門窗組立，浴廁廚房設施安裝等等工程待施作，且參諸證人傅紀宏證稱「（法官問：系爭工程是否於88年8月29日已經完成？）向縣政府申報日期91年5月10日」「（法官問：
完工日期之認定？）按工程契約書，應以完成工程項目為完工日期，因為從合約裡面無法看出完工日期，我就選擇以卷內縣政府何時收到承造人送件到縣政府申報日期，所以如果要問到底是以工程契約書的範圍為完工日期還是以縣政府的完工日期為完工日期。完工日期之認定是以監造設計委託書裡面所列發包預算表項目完成。本件是有縣政府認定的竣工日期與承攬人向定作人陳報的完工日期有不同，因為中間發生921地震。他們兩邊的約定是以預算表的工程項目是否完成來認定」等語（見本院卷第159頁），足見系爭工程是否完工，應依預算表所示項目是否已施作完成為準。而定作人林文藤等4人委任證人庚○○○○○設計及監造系爭建物，庚○○○○○製作之預算表，已載列應施工之項目，上訴人與定作人林文藤等4人乃將之約定為系爭工程之承攬項目等情，有工程契約影本、預算表影本附卷可稽（見原審卷第19、20頁），並經證人傅紀宏證述明確（見原審卷第133頁背面；本院卷第158頁背面）。上訴人雖與定作人林文藤等4人合意施作二次施工，單價每坪5萬5,000元（含稅），負責於系爭工程取得使用執後一個內施作二次施工工程，此有系爭工程契約第30條、第32條約款可參（見原審卷第18頁），惟定作人林文藤等4人嗣於88年12月間書立保證書，同意預算表所列第13項「地下室牆面水泥漆工程」、第15項「大樓各樓室內牆面、樓梯間牆面、機電房等牆水泥漆工程」、第20項「大樓各樓層室內平頂、樓梯間平頂、機電房平頂等疪土、水泥漆工程」、第23項「櫸木扶手工程」於本日起即予施工，完工後有因後續施工造成之污損，由伊等自行負責修復，有保證書影本1紙附卷可稽（見原審卷第136頁；本院卷第
92 頁），徵諸證人傅紀宏證稱：「（法官問：有無看過此份保證書？若有，其書寫原因為何？）我有看過，此份保證書是因為被上訴人要求上訴人把這裡面所列之工程項目即日起施工完畢，原因是因為涉及兩造間有二次施工的約定，若要二次施工，保證書列之項目均須暫緩，等取得使用執照後才可以施工，但是當時上訴人擔心若先去施作，這些項目在二次施工會被破壞，會造成損失，所以上訴人要求被上訴人出具保證書證明是被上訴人要求上訴人即日起施工」等語（見原審卷第133頁背面、第134頁），足見定作人林文藤等4人出具同意書之目的，在於促使上訴人施作系爭工程，準此，上訴人於88年12月間定作人林文藤等4人書具上開保證書時，尚未完成保證書內所記載而依預算表所列應施作之各該項工程。上訴人主張上開保證書項目業已完成，為保障伊之權益，乃由訴外人林文藤等4人書立上開保證書，是伊業已完成系爭工程云云，核與保證書之文義、證人傅紀宏之證詞不符，要難採取。又定作人林文藤等4人曾支付世強公司22萬500元、北桃欣公司22萬6,000元、清理人行道土石5,300元、新店市公司9,000元及8,620元、台電繳補線費2萬9,701元、自來水事業處1萬7,100元及6萬6,961元、檢查費用4,455元、１,480 元，台北縣政府繳納罰鍰24萬3,000元、支付工資2萬元予包工張哲霖、墊付修補人行道費2萬1,170元等情，有同意書、支票、台北縣新店巿公所統一收據、繳費收據、繳款通知單、統一發票、繳款書、罰鍰繳款書等件影本附卷可稽（見原審卷第59至71頁），且為上訴人所不爭。而各該支付日期均在89年3月以後，且其中自來水事業處1萬7,100元自來水裝設工程費繳款通知單之填單日期為89年6月28日，故在89年6月28日自來水尚未裝設，另台灣電力公司之線補費收據開立日期為89年5月3日，亦即在89年5月3日電力系統尚未施工，顯見系爭工程於89年6月28日以前尚未完工。是上訴人雖主張依定作人柳徐美之繳款明細表所載，其已支付報酬至第10期，而第10期驗收完成為89年2月1日及89年3月24日，當以89年3月24日為完工日期之認定云云，惟該繳款明細（見原審卷第57頁）僅足證明訴外人支付承攬報酬之期數與金額，自難遽以認定系爭工程於89年3月24日完工，上訴人之主張，殊無足取。
⒋系爭工程是否完工，應依預算表所示項目是否已施作完成為
準，已如前述，系爭工程既經上訴人向臺北縣政府工務局申報於91年5月10日竣工，而證人傅紀宏亦證稱：「（法官問：原審卷第15及135頁，工程起訖時間？）... 竣工日期91年5月10日也就是監造人法定開始、結束日期。監造的義務也是係按預算表」等語（見本院卷第158頁、第159頁背面），足見上訴人係於91年5月10日完成系爭工程。又申請臺北縣政府工務局核發使用執照乙項，係卷附預算表第55項所列施工項目之一，乃上訴人依工程契約應完作之工作，業經證人傅紀宏證述明確（見原審卷第134頁背面）。上訴人雖主張：建管機關因九二一大地震而要求須另行辦理安全鑑定，伊亦已完成安全鑑定，故系爭工程並無逾期完成之情事。況建管機關延誤核發使用執照，亦屬不可歸責於上訴人公司之不可抗力事由云云，惟上訴人於施工期間，由於地下室基礎與地上一至七樓結構體先行澆築未報勘驗，及九二一集集大地震對系爭建物是否影響其安全性，故委託台北巿土木技師公會進行安全鑑定，此有台北巿土木技師公會89年2月22日北土技字第8930346號鑑定書所載「鑑定要旨」可參（見原審卷第308頁），故就系爭建物須作安全鑑定之原因，尚有「施工期間由於地下室基礎及地上一至七樓結構體先行澆築未報備」。縱認臺北縣政府係因九二一大地震而要求上訴人就系爭工程進行安全鑑定，以致影響上訴人使用執照之申請時程，惟上訴人於88年8月29日完成系爭建物之屋頂版，嗣於88年7月29日向臺北縣政府工務局申報勘驗，臺北縣政府工務局乃於88年8月6日至現場勘查工地，惟上訴人因前述原因而於88年11月8日向台北巿土木技公會提出安全鑑定之申請，台北巿土木技師公會嗣於89年2月22日完成安全鑑告報告，上訴人乃於89年8月31日再向臺北縣政府工務局提出勘驗之申請等情，有臺北巿縣政府工務局90年2月23日八九北工施字第M176號函、按圖施工證明書、監造證明書等件影本在卷可參（見原審卷第301至311頁；本院卷第88至96頁）。
是自88年8月30日（完成屋頂版之翌日）至89年8月31日（向臺北縣政府工務局申請勘驗之日）共計368天，縱認係不歸責於上訴人之事由，致無法申請使用執照，計入延展完工日期，則上訴人亦應於90年5月28日完成系爭工程之施作，惟其迄於91年5月10日竣工，已逾期完工347日（自90年5月29日起至91年5月10日止），上訴人主張其未逾期完工云云，要無可取。
㈡系爭工程契約第31條約定；「逾期完工，每逾1日之罰款為工程總價千分之1，但以20%為上限」（見原審卷第18頁）。
而系爭工程契約第30條、第32條雖就二次施工契約所為約定，惟綜觀系爭工程契約其他約款，定作人林文藤等4人與上訴人間未就逾期完工之違約金一項有所約定，且上開第31條約款之文字，並未明文規範違約金罰則僅適用於二次施工契約，準此，上訴人主張系爭工程契約第31條約定之違約罰款係指二次施工工程，而不包括系爭工程云云，殊無足採。又遍觀系爭工程契約約款，可知上訴人與定作人林文藤等4人成立系爭承攬契約時，並未約定發生違約情形後，除支付約定之違約金外，尚須賠償其他損失，細繹系爭工程契約第31條約定內容及文義，本件違約金之性質係損害賠償總額預定性，被上訴人辯稱係懲罰性質云云，應無可採。上訴人承攬系爭工程既已逾完工期限347日，則定作人林文藤等4人依系爭工程契約第31條之約定（見原審卷第18頁），得請求上訴人給付違約金。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。債務人已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第252條、第251條分別定有明文。約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額 (最高法院49年台上字第807號判例參照)。被上訴人於原審既已主張以違約金債權與上訴人之報酬債權相互抵銷，而上訴人已於原審主張系爭違約金之約款係就二次施工契約所為約定，則其於本院主張約定之違約金過高，係對於在原審已提出之攻擊、防禦方法為補充，自應准許，被上訴人辯稱上訴人於本院不得提出該新的攻擊、防禦方法云云，應無可採。上訴人逾期完工347天，如按每日依工程總價千分之一計算，得罰款392萬1,100元（1130萬元×1/1000×347＝392萬1,100），已逾工程總價20%即226萬元（1,130萬元x20%=226萬元），故而，定作人林文藤等4人得請求上訴人給付之逾期罰款金額為226萬元。茲審酌定作人林文藤等4人應給付之承攬報酬為1,130萬元，依上訴人之主張，定作人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美已分別繳付220萬7,123元、179萬6,897元、164萬4,830元（含林文雄代為繳付之23萬3,000元在內）、524萬4,500元，合計已支付之承攬報酬為1,089萬3,350元，占工程總價逾96%，而上訴人逾期347日始完工，定作人林文藤等4人因上訴人遲延完工，以致無法按原訂進度取得之建物所有權，並進而使用、收益或處分，造成被上訴人林文藤等4人已投入資金之利息損失，應屬非少，如上訴人依約如期履行，訴外人林文藤等4人除不致有上開損失外，而得按原訂計畫享有使用、收益或處分之所得利潤，況上訴人復未舉證證明違約金過高，上訴人主張違約金過高，應予核減云云，自非可採。系爭工程之工程款依約由定作人林文藤負擔223萬7,740元、林文雄、林秀蘭各負擔170萬6,130元、柳徐美負擔565萬元等情，為兩造所不爭，則依上開工程款分擔之比例，定作人林文藤、林文雄、林秀蘭及柳徐美得請求上訴人給付逾期罰款之金額分別為44萬7,548元、34萬1,226 元、34萬1,226元、113萬元（元以下四捨五入）。
㈢上訴人主張訴外人林文藤等4人另應給付軋道樁之補貼款及室內梯之追加工程款云云，但為被上訴人否認，經查：
⒈上訴人主張訴外人林文藤等4人各有軋道樁之補貼款14萬4,0
67元未給付云云，雖據提出追加工程明細表1紙為證（見本院卷第179頁），但經被上訴人否認其真正，且該明細表上並未記載追加工程之項目與金額已經林文藤等4人確認之意旨。縱定作人柳徐美其持有工程契約書內記載其分別於88年12月3日、15日給付安全鑑定費5萬元、6扇窗費用6萬1,200元予上訴人（見原審卷第57頁），亦難證明訴外人林文藤等4人因有追加工程而須給付軌道樁之補貼款予上訴人。上訴人此部分之主張，應無可取。
⒉上訴人另主張定作人林文雄須支付室內梯費用3萬2,000元予
伊云云，業據被上訴人所否認，上訴人迄未舉證以其說，自難信為真實。
㈣依修正前民法第513條規定，承攬人之法定抵押權，其抵押
物為工作所附定作人之不動產。上訴人主張定作人林文藤等4人不准上訴人二次施工，致上訴人受有模板工程補貼損害13萬2,750元、粉刷工程補貼損害10萬4,450元、水電消防工程54萬4,200元之損害及預留鋼筋、工資之損害15萬4,000元等情，雖據提出其與北桃欣公司之工程合約書為證（見原審卷第21頁至第22頁背面），惟為被上訴人所否認，而上訴人就其受有模板工程補貼、粉刷工程補貼及預留鋼筋、工資之損害等節，亦未舉證以實其說，委無可採。姑不論定作人林文藤等4人解除二次施工契約合法與否，上訴人並未施作二次施工之工程項目，為兩造所不爭，上訴人既未為二次施工，自無工作附於系爭建物可言，則其主張法定抵押權所擔保之債權包括上開損害賠償債權，殊難採取。又依證人傅紀宏證稱：「（二次施工不給上訴人進行，上訴人所受之損害大約多少？）以我的專業判斷，本件二次施工，唯一能施作的範圍是後面2公尺深的空地和8樓的增建，上訴人的損害應該是為了此部分所預留的準備」「（二次施工須預留何種準備？）第一部分是鋼筋，第二部分是很多材料要準備，包括磁磚、門、衛浴設備等。」等語明確（見原審卷第134頁），足見二次施工之範圍係系爭工程後方空地及8樓之增建，且核閱上訴人提出工水電消防程合約（見原審卷第21頁至第22頁背面），約定之工程總價為125萬7,000元，固不同於預算表所列21萬元，惟其約定之工程期限為「本工程應配合廠房興建工程進度完成」；付款方式則約定：「第1次BF-1F配管10%、第2次2F-5F配管10%、第3次6F-7F配管、第4次配線WC、BF-3F 15%、第5次配線W、4F-7F 15%」（見原審卷第21頁），尚難認上訴人已將系爭工程後方空地及8樓二次施工之水電消防工程轉包予北桃欣公司承攬施作，況上訴人迄未舉證其實際上因此已受損害，是以，上訴人據此主張被上訴人應賠償水電消防工程之損害54萬4,200元，殊難採取。
㈤另依系爭契約第32條之約定：「乙方（即上訴人）須配合甲
方（即訴外人林文藤等4人）需求負責二次施工工程，否則沒收保證金，取得使用執照後一個月內施工，否則以同等賠償對待。」（見原審卷第18頁），係約定上訴人倘未依約定期限進行二次施工時，定作人林文藤等4人得主張沒收保證金，並向上訴人請求損害賠償，難謂定作人林文藤等4人不准上訴人進行二次施工時，上訴人亦得據此向訴外人林文藤等4人為損害賠償之請求。且如上述，姑不論訴外人林文藤等4人解除二次施工契約合法與否，上訴人未為二次施工，為兩造所不爭，上訴人既未施作二次施工，自無工作附於系爭建物可言，則其主張法定抵押權所擔保之債權包括上開損害賠償債權，殊難採取。
㈥按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第242條、第334條分別定有明文。被上訴人戊○○○係自訴外人林文藤繼承台北縣新店市○○路○○號1樓及6樓；被上訴人甲○○係向訴外人林文雄買受台北縣新店市○○路○○號7樓；被上訴人丁○○係向訴外人林秀蘭買受台北縣新店市○○路○○號4樓；被上訴人丙○○所有之台北縣新店市○○路○○號、己○○所有之台北縣新店市○○路○○號2樓、乙○○所有之台北縣新店市○○路○○號3樓、癸○○所有之台北縣新店市○○路○○號5樓房屋則係分別向訴外人柳徐美買受等情，業如前述，設上訴人就系爭建物有法定抵押權存在，定作人林文雄、林秀蘭、柳徐美對於被上訴人甲○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○與癸○○等人負權利瑕疵擔保責任，又非本件訴訟之當事人，復無事證足以證明其等已主張以違約金債權與承攬報酬債權抵銷，自屬怠於行使權利，被上訴人甲○○、丁○○、丙○○、己○○、乙○○與癸○○等人代位主張以上開違約金債務抵銷本件工程款債務，為有理由。又被上訴人楊林貞如既係定作人林文藤之繼承人，概括繼受被繼承人林文藤之權利義務，復因遺產分割而繼受林文藤所有之台北縣新店市○○路○○號1樓及6樓，自得主張以上開違約金抵銷本件工程款之請求，上訴人主張被上訴人不得以定作人林文藤等4人之債權與系爭工程報酬債務云云，應不可採。準此以解，定作人林文藤等4人既得分別請求上訴人給付違約金44萬7,548元、34萬1,226元、34萬1,226元、113萬元，被上訴人主張以此債權抵銷本件工程款之請求，於法有據。兩造對於定作人林文藤等4人已給付之承攬報酬之數額雖有所爭執，惟依上訴人之主張，定作人林文藤、林文雄、林秀蘭、柳徐美僅已給付工程款各為220萬7,123元、179萬6,897元、164萬4,830元、524萬4,500元，則上訴人尚得分別請求定作人林文藤、林秀蘭、柳徐美給付之工程款為3萬617元（2,237,740元-2,207,123元）、6萬1,300元（1,706,130元-1,644,830元）、40萬5,500元（565萬元-5,244,500元），至於訴外人林文雄則溢付90,767元（1,706,130元-1,796,897 元），經被上訴人以定作人林文藤、林文雄、林秀蘭及柳徐美得請求上訴人給付違約金44萬7,548元、34萬1,226 元、34萬1,226元、113萬元之債權抵銷之，上訴人已無工程款餘額可得請求給付，即對定作人林文藤等4人並無因系爭承攬關係所生之債權存在。
七、按承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。88年4月21日總統令修正公佈施行前民法第513條定有明文，係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如已無何報酬可請求，自無法定抵押權。綜上所述，上訴人依系爭契約之承攬關係既已不得再向定人林文藤等4人請求給付承攬報酬，即無因系爭承攬關係所生之債權存在，其對系爭工程之建築物自無法定抵押權之存在。從而，上訴人請求確認其就：㈠被上訴人戊○○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號6樓之建物，有債權金額為53萬584元之法定抵押權存在；㈡被上訴人甲○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號7樓之建物，有債權金額為44萬1,200元之法定抵押權存在；㈢被上訴人丁○○所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號4樓之建物，有債權金額為56萬1,267元之法定抵押權存在；㈣被上訴人丙○○、己○○、乙○○、癸○○分別所有坐落台北縣新店市○○段227、228地號上即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號、78號2樓、78號3樓、78號5樓之建物，有債權金額為121萬7,267元之法定抵押權存在，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。