臺灣高等法院民事判決 97年度上字第256號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃璧川律師被上 訴人 甲○○訴訟代理人 徐光佑律師複代 理人 林長泉律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國96年12月26日臺灣板橋地方法院 96年度訴字第884號第一審判決提起上訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造之母即訴外人劉江碧容於民國74年初，未經伊同意，以伊為債務人及設定義務人，將伊所有坐落臺北縣永和巿長堤段545號，權利範圍1/2之土地，及其上同段28
0、281號，門牌號碼分別為臺北縣永和巿成功路1段65號1樓、2樓，權利範圍全部之房屋（以下稱系爭房地）， 設定本金最高限額新臺幣（下同）300萬元，存續期間自74年1月28日起至82年1月27日止之抵押權（ 以下稱系爭抵押權）予被上訴人。詎被上訴人竟執法院准予拍賣抵押物裁定，主張伊於74年間向其借款300萬元（以下稱系爭借款） 迄未清償，並提出票號0000000、0000000、0000000號 ，票面金額依序為50萬元、100萬元、150萬元，發票日分別為88年10月31日、同年12月18日及89年4月18日之3紙支票（以下稱系爭支票）為憑，聲請臺灣板橋地方法院（以下稱板橋地院）以96年度執字第8541號拍賣抵押物強制執行事件（以下稱系爭強制執行事件）強制執行系爭房地。惟伊未曾向被上訴人借款，且系爭支票係伊交予劉江碧容保管，被上訴人以不法手段取得，兩造實無債權債務關係存在，系爭抵押權並未擔保任何債權。且系爭支票均係系爭抵押權存續期間屆滿後所簽發，縱被上訴人合法取得，亦不屬該抵押權擔保之範圍。況被上訴人未於前開債權時效完成後5年內實行抵押權 ，其抵押權亦已消滅等情。爰依強制執行法第14條第2項規定， 求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨撤銷系爭強制執行事件執行程序之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於上訴人所有之系爭房地在74年2月25日設定最高限額300萬元抵押權登記所擔保之債權不存在。㈢板橋地院96年執字第8541號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭借款債權確係存在一節，業據劉江碧容於板橋地院 91年度訴字第171號塗銷不動產抵押權登記事件（ 以下稱原法院第171號事件）審理中證述明確，並經判決確認，本件應受171號事件確定判決爭點效所拘束； 臺北敦南郵局第305存證信函顯非劉江碧容所撰擬， 亦不得推翻系爭前案確定判決所認定債權存在之事實；系爭支票乃因上訴人無力清償借款，屢次以換票方式為清償而簽發交予伊，惟系爭支票均未獲兌現，故借款債權仍未消滅；系爭借款之時效期間，應自約定之還款時間即82年1月27日起算，迄96年1月30日伊聲請強制執行時，尚未逾15年之時效期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人為系爭房地之所有權人，被上訴人於74年2月2日設定系爭抵押權， 嗣被上訴人於96年1月30日執拍賣抵押物裁定，聲請板橋地院以系爭強制執行事件執行系爭房地，上訴人前於90年12月間以系爭抵押權遭虛偽設定及兩造間無債權債務關係為由，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，經板橋地院以第171號事件判決上訴人敗訴確定等事實 ，為兩造所不爭，復有土地及建物登記簿謄本附卷可稽，並經本院調閱系爭強制執行事件、原法院第171號事件卷宗，核閱無誤，堪信為真實。
四、上訴人主張，兩造間實無債權債務關係存在，系爭抵押權並未擔保任何債權，且系爭支票均係系爭抵押權存續期間屆滿後所簽發，縱被上訴人合法取得，亦不屬該抵押權擔保之範圍 ，再被上訴人未於前開債權時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權亦已消滅等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重
要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。上訴人雖稱，兩造實無債權債務關係存在，系爭抵押權並未擔保任何債權，是其所擔保之債權並不存在云云。但查，兩造間前開原法院第171號塗銷不動產抵押權登記事件 ，經板橋地院判決上訴人敗訴確定在案，已如前述。該案之當事人同為本件兩造，其訟爭事實乃上訴人主張，伊為系爭房地之所有權人，74年初因兩造母親劉江碧容恐伊交友不慎，損及上開房地，乃於兩造間無任何債權債務關係下，未得伊同意，擅自簽立虛偽之債權證明及抵押權設定契約書，以伊為債務人及設定義務人，設定系爭最高限額抵押權，爰請求被上訴人塗銷系爭抵押權等情。是該案確定判決雖僅對上訴人無塗銷登記請求權存在一節有既判力，惟對上訴人主張有無塗銷登記請求權之前提事實及重要爭點即兩造間有無系爭抵押權擔保之債權存在一情，如本於當事人辯論之結果，已為判斷時，依前述說明，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻該判斷外，兩造於本件對該重要爭點之法律關係即系爭抵押權擔保之債權存在一節，應不得任作相反之判斷或主張。
㈡查原法院第171號塗銷抵押權登記事件， 經兩造為充分攻擊
防禦，該事件確定判決關於兩造間是否有金錢借貸關係存在，認定：「經本院訊問原告所聲請訊問之證人即兩造之母親劉江碧容，劉江碧容到庭證稱：『（問：被告劉美嬌〈即本件被上訴人〉、被告劉美慧有無借錢給原告劉卉穎〈即本件上訴人〉？被告劉美慧、劉美嬌當初有賺錢，而且有跟會，她們把錢都交給我，原告向我表示要借錢的時候，裡面有被告劉美慧、劉美嬌的錢，劉美慧、劉美嬌有同意借給原告，原告因此有開票給劉美慧、劉美嬌，是先設定之後，才把錢交給原告…』…依證人劉江碧容所述，原告於74年間因週轉不靈而先後數次向證人劉江碧容表示欲借款，因被告劉美慧、劉美嬌之款項亦交由劉江碧容保管，故由證人劉江碧容於徵得被告劉美慧、劉美嬌之同意借與後，要求原告提供擔保設定抵押權，原告同意設定系爭抵押權，…於辦妥系爭抵押權設定後，由原告簽發支票持以向被告調現，並由被告之代理人劉江碧容代為交付借款予原告，且因原告所交付調現之支票多次於屆期前向被告要求換票，亦據證人劉江碧容證述如前，復有被告所提出之原告為發票人，票載發票日及金額分別為：88年2月18日、面額100萬元，88年10月23日、面額20萬元，88年10月31日、面額50萬元，88年12月18日、面額10萬元，89年4月18日、面額150萬元 ，共計為330萬元之支票影本5紙足憑，…如兩造間自始即無債權債務存在， 何以原告於系爭抵押權設定17年後，始主張兩造間無債權債務存在，亦顯與常理相違。是被告抗辯兩造間有金錢借貸關係存在，應堪採信。」等語，故關於系爭抵押權所擔保之債權確屬存在之重要爭點，已於該確定之終局判決中理由中為判斷，上訴人並未舉出該確定判決有何顯然違背法令之情形，本於民事訴訟法之誠信原則，上訴人於本件訴訟中，再作相反之主張，辯稱兩造間無債權債務關係存在云云，自無可採。㈢上訴人固主張， 劉江碧容在原法院第171號事件中審理時所
為有利於被上訴人之證詞不實，並提出新訴訟資料即臺北敦南郵局第305號存證信函為證（見原審卷第21-23頁）。惟查：
⒈雖該存證信函係以劉江碧容為寄件人之名義所發，內容並謂
： 「今日證實妳竟然擅自冒用大女兒乙○○給我的4百萬餘萬元支票， 向法院聲請乙○○支付妳3百萬元整，不知你何有3百萬元借給乙○○ ？造成父母居住的房子面臨法院拍賣，身為母親的我想告訴你，當年若無乙○○幫你解決年少狂事，你會有今日嗎？你今天竟然因貪婪之心而不念手足之情，非我所能容忍 ，限你3日內向法院行撤銷聲請拍賣乙○○房屋一案，否則別怪我不念母女之情，針對上述事實訴諸法律行動解決。」等語，被上訴人固不爭執存證信函上劉江碧容簽名蓋章之真正，但否認內容為劉江碧容所述。證人即兩造姊妹劉美慧雖於原審證稱 ，伊母親劉江碧容於00年0月0生重病住院，被上訴人即趁機將伊母親所有之黃金、現金及支票都拿走，後來伊母親病情好轉，發現上情，又收到法院查封通知後，非常生氣，所以發了存證信函給被上訴人，存證信函內容是由伊母親陳述，好幾個姊妹包括伊、劉銘芳、劉憶如幫忙寫下來云云（見原審卷第62-63頁）， 惟證人即兩造姊妹劉銘芳於原審作證時則否認曾共同擬具上開存證信函一節，並證稱，伊母親劉江碧容過世後，因有人將這份存證信函放在母親靈堂前，伊才看過該存證信函，且以伊家族習慣，不會如此慎重地寄發存證信函，當時家裡也沒有電腦，不可能用打字方式繕寫存證信函，伊沒有參與擬具該存證信函之過程等語（見原審卷第96-97頁）， 則證人劉美慧證稱上開存證信函係伊與劉銘芳、劉憶如等人依劉江碧容口述而共同擬具云云，已非可採。況若依劉美慧證述，系爭支票為被上訴人於90年8月間擅自劉江碧容處竊得， 劉江碧容焉有可能於91年間在原法院第171號事件到庭作證時 ，為被上訴人掩飾，而證稱上訴人借款時，曾簽發支票，嗣屆清償期後又迭延期換票等情節？益徵上訴人提出上開存證信函內容，不合常理，自無可信。
⒉再證人劉美慧雖於原審另證稱：「因為之前我媽媽擔心原告
（即上訴人）亂花錢，所以利用我與被告（即被上訴人）的名義設定抵押權，避免原告將房地賣掉，當時原告並沒有向我及被告借錢，當時我已經結婚，被告沒有工作根本沒有錢可以借給原告。」云云（見原審卷第61頁）。然已與劉銘芳證述：「…當時被告也有在外工作，我們家的習慣是小孩工作所得都交給母親。」等情不符，且證人劉美慧於原法院第171號事件與本件被上訴人同為被告， 並於該事件為相同抗辯，即其與被上訴人分別借款予上訴人，並由劉江碧容代為將借款交付上訴人，該事件之兩造確實有債權債務關係等語，現空言翻異前詞，尚難認其所述確與事實相符，是上訴人所提前開訴訟資料， 並不足以推翻原法院第171號事件確定判決之判斷，上訴人辯稱兩造間無債權債務關係存在云云，洵無足取。
㈣上訴人復稱， 被上訴人提出系爭支票證明對伊有300萬元債
權存在， 惟票號0000000、50萬元支票日期為88年10月31日，票號0000000、100萬元之支票日期為88年12月18日，票號0000000、150萬元之支票日期為89年4月18日， 均已超出抵押權存續期間，自非系爭抵押權所擔保之債權云云。然查，系爭支票與其餘2紙支票面額計330萬元，乃上訴人因先前為借款所簽發之支票屆期後再求換票而交付，已如前述，上訴人既未證明已清償該借款或票款，則被上訴人系爭借款債權仍不消滅，該借款債權自屬系爭抵押權擔保之範圍，從而，上訴人以上開支票簽發日期已逾系爭抵押權存續期間為由，主張系爭抵押權擔保之債權不存在，亦非有據。
㈤上訴人又謂，系爭抵押權已逾除斥期間，另系爭支票票據債
權則罹於時效期間云云。然按，抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅， 民法第880條定有明文。查系爭借款債權之時效期間為15年，須被上訴人於該債權之消滅時效屆滿後， 5年間不實行抵押權，系爭抵押權始消滅。 而系爭最高限額抵押權之存續期間為74年1月28日起至82年1月27日止， 有土地及建物登記謄本可徵，兩造約定之債務清償期為82年1月27日，亦有抵押權設定契約書可憑（見本院卷第53頁），則本件自82年1月27日起，迄96年1月30日被上訴人聲請強制執行時（見本院卷第54頁），尚未逾15年之借款債權時效期間，更無抵押權已罹於除斥期間之情事，是上訴人此項主張，亦無理由。
㈥上訴人另主張，本件實為劉江碧容所為之抵押權設定，與被
上訴人並無任何關係，劉江碧容已將其持有之所有權狀及他項權證明書等退還伊，證明劉江碧容已捨棄抵押權云云。然姑不論上訴人主張劉江碧容退還伊所有權狀及他項權證明書一節是否為真，縱然屬實，揆諸前開說明，系爭抵押權之抵押權人為被上訴人，所擔保借款債權之債權人同為被上訴人，劉江碧容既非抵押權人，又非債權人，自無捨棄抵押權之可言。
五、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行，程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項固定有明文。 本件上訴人主張，兩造間自始未成立任何債權，系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，既無可採。從而，其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並據前揭條文提起異議之訴，請求撤銷板橋地院96年執字第8541號拍抵押物之民事強制執行程序，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，洵屬無據，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第１項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。