臺灣高等法院民事判決 97年度上字第316號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 溫惠美律師被上訴人 將作建設股份有限公司法定代理人 丙○○被上訴人 世盛建設股份有限公司法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 邱南嫣律師被上訴人 乙○○上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年1月25日臺灣士林地方法院96年度訴字第912號第一審判決提起上訴，本院於97年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將臺北市政府工務局（下稱北市工務局）89年建字第34號建造執照及92年使字第360號使用執照（下稱爭系爭建造執照、系爭使用執照）卷內所載坐落臺北市○○區○○段3小段、門牌臺北市○○區○○路○○號集合式住宅「青庭」大樓（下稱系爭大樓）屋頂突出物1層平面圖（如原判決附圖）原標註「露台」部分更正為「屋頂平台」。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人如獲終局勝訴判決，則現為頂樓住戶排除其他共有人
專用之屋頂避難平台，即得回復為由全體共有人自由進出之之共用部分，是上訴人係為共有人全體之利益為本件之請求。
㈡臺北市政府都市發展局民國97年7月17日北市都建字第
09768240900號函意旨雖以：「二、如使用執照所附屋頂突出物平面圖中之記載事項確實有誤，可依照臺北市建築管理自治條例第30條及標準作業程序檢附證件向本市建築管理處提出申請變更使用執照。三、查變更使用執照之聲請人，並無限制規定，如非建築物所有權人，則需檢附建築物同意變更之權利證明等相關文件提出申請。至原核准圖說屋頂平台筆誤為露台乙節，查建築圖說之標註係屬建築師簽證權責，本局得否逕自予以更正，有適法疑義，或由設計建築師說明查明屬實逕為提出更正，涉及所有權人之權益，亦有適法性疑義。據此，本局將另函請設計建築師限期洽請該建築物所有權人提出申請，並將處理情形報局以憑處理」等語，惟就系爭房地所有權之爭議，如何循行政程序為適切之救濟，俾使不動產登記程序確能表彰不動產所有權人之權利狀態乙節，該局亦陷於程序適法性之猶豫，此亦所以上訴人於提起本件訴訟前，雖多次洽請相關機關為適法之行政處分，然始終未獲置理，是上訴人循行政救濟之途顯已窮盡。
㈢本件被上訴人擅自將屋頂平台登記為露台，並非出於錯誤，
而是被上訴人有意為之，以達其擅自承諾頂樓所有權人得專用屋頂平台之目的。是被上訴人未經上訴人及其他區分所有權人之同意，逕將上訴人所有上開房屋所在大樓之屋頂平台登記為露台，係侵害其他共有人之所有權，自僅得循民事訴訟始以為解決。
㈣本件被上訴人將大樓頂層之頂版部分位置標示為露台並約定
專用所致之爭議，既經北市工務局於94年7月1日以北市工建字第09452996300號函請被上訴人依建築法相關法令規定更正系爭執照卷內屋頂突出物1層「露台」部分為「屋頂平台」，足證被上訴人僅須依上開函示意旨前往辦理相關更正手續後，即得因此除去其侵害上訴人所有權之狀態，則上訴人訴請其等排除侵害，自屬有據。
三、證據：除援用原審提出者外，補提工務局函，並聲請訊問證人郭建志、王志和及勘驗系爭大樓屋頂平台。
乙、被上訴人將作建設股份有限公司（下稱將作公司）、世盛建設股份有限公司（下稱世盛公司）方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠內政部於86年4月9日以台內營字第8672507號令修正建築技
術規則第99條，規定建築物在五層以上之樓層「供戲院、電影院、演藝場、歌廳、集會堂、觀覽場、夜總會、舞廳、視聽歌唱業、商場、百貨公司、市場、超級市場等用途」者，始應依規定設置具有特別安全梯通達之屋頂避難平臺。復於92年8月19日以台內營字第0920088169號令對上開規定為二次修正，規定建築物在五層以上之樓層「供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者」，應依規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難平臺。其採取正面列舉方式，即以建築物在五層以上之樓層供集會表演、娛樂場所、商場百貨使用者為適用對象，不在列舉範圍內之建築物，當然免受此規定之限制。
㈡系爭大樓於89年建築規劃設計時，非屬上述適用對象，依法
免受應依規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難平臺之限制，北市工務局函請被上訴人將屋頂凸出物1層「露台」部分更正為「屋頂平台」，上訴人並執之為本件私法上請求，顯屬無稽。
㈢又系爭「露台」縱應更正為「屋頂平台」，然依建築法之規
定，系爭建造執照工程圖說內容及系爭使用執照建築物竣工圖面內容修正或變更之權限，依法係屬起造人所有，而被上訴人將作公司、世盛公司僅係部分起造人，自無權自行變更平面圖設計及標註內容。
三、證據：除援用原審提出者外，補提建築技術規則、中華民國建築師公會全國聯合會函、分管協議書。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭建造執照領取後，台北市政府建築管理處對所有圖說曾
作詳細抽查，並非僅建築師簽證而已。而建築師乃受業主之委託而設計，有關建築物所有權人之權益，無權變更，且其與上訴人間亦無任何權利義務關係。
㈡北市工務局以北市工建字第09564846400號函詢內政部，要
求解釋關於設置頂樓住戶專用之「露台」是否適法一案，內政部回函已明確表示屋頂構造上方之平台空間可以「約定專用」，與本案原設計之「露台」意旨相符，函中未提及該約定專用部分稱「露台」有何不適法之處，僅提及「頂樓平台」除約定專用外，其他為公寓大廈共用部分，即非屬專有之「露台」。依此推知「約定專用部分」標示為專有之「露台」，應為適法。又內政部函稱「頂樓平台」，未稱「屋頂平台」，足見名詞並無明確規定。是本案原設計重點在於「約定專用」，而非「露台」與「屋頂平台」名詞之爭。
㈢上訴人購屋時，本設計案業經完成，購屋合約附圖中亦明確
載明「露台」，與市府核准圖說相符，至合約書文字混淆之糾紛，與其無關。
㈣上訴人於購屋後對系爭大樓原設計「約定專用」之「露台」
心生不滿，因而行文北市工務局要求修正其名稱為合約中能供其使用之「屋頂平台」，台北市工務局建管處及內政部函文中，均未指其有何違反法令之處。
三、證據：除援用原審提出者外，補提工務局函、臺北市建築師公會函。
理 由
壹、程序方面
一、被上訴人將作公司之法定代理人原為高南華，嗣於96年12月25日變更為丙○○，有公司變更登記表可稽（本院卷第118頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其於92年間向訴外人吳建銘購買系爭大樓門牌9樓之1房地乙戶，雙方訂有「房屋、車位、土地預訂買賣契約書」（下稱系爭契約書）。依系爭契約書附件7使用分管協議書第1條、第3條及第4條約定，屋頂平台不得約由特定人使用，性質上屬全體區分所有權人共有部分。詎被上訴人未經其他區分所有權人同意，逕將之登記為露台，供頂樓住戶專用，侵害上訴人之所有權，並危害全體區分所有權人之安全，經北市工務局於94年7月1日函請被上訴人依建築法相關法令規定，更正系爭執照卷內屋頂突出物1層「露台」部分為「屋頂平台」，被上訴人拒不辦理，已侵害上訴人及其他共有人之所有權，爰依民法第767條、第821條規定，聲明請求被上訴人應將系爭建造執照、使用執照卷內系爭大樓屋頂突出物1層平面圖（如原判決附圖）原標註「露台」部分更正為「屋頂平台」。
二、被上訴人將作公司、世盛公司則以：上訴人對於系爭大樓之露台設計爭執適法性，並非私權爭議事項，不應由民事普通法院審理。其次，系爭大樓露台之設置規劃與區域所在，係經北市工務局審核，合法領得系爭建造執照後，按圖施工，並獲核發系爭使用執照。是北市工務局函求被上訴人等將屋頂凸出物1層「露台」部分更正為「屋頂平台」，上訴人並執此為本件請求，自屬無據。縱系爭大樓露台所在區域得請求更正為屋頂平台，亦應回復歸屬於全體區分所有權人所有，則依民法第821條但書規定，僅得為共有人全體利益為之，是上訴人之聲明，於法不合。再者，系爭大樓露台之約定專用設計，除於系爭契約書之附件圖示中已標示清楚外，並成立使用分管協議，繼受房地者應受拘束，倘將系爭「露台」更改為「屋頂平台」，已涉及規約內容之變動，依公寓大廈管理條例第30條、第33條第3款規定，乃屬全體區分所有權人之權限，其等並無處分權。何況依建築法之規定，建造執照工程圖說及使用執照建築物竣工圖之修正或變更，屬起造人為之，而其等僅係部分起造人，無權自行變更；被上訴人乙○○另以：其為系爭大樓之設計建築師，系爭大樓頂層露台規劃為二部分，一部分由公共梯間進出，供共有人使用，另一部分規劃為約定專用，由各專用戶內梯直達。其係受業主委託，依建築技術規則規劃設計，經工務局審查合法，而核發系爭建造執照進行施工，竣工後再經審查，核發系爭使用執照，並無違背建築法規，有關系爭執照之變更設計均應由起造人為之，其無權變更之。上訴人購屋時，本設計案業經完成，上訴人之系爭契約書附圖中亦明確載明「露台」，與核准圖說相符，至於契約文字混淆之糾紛，與其無關等語答辯。
三、不爭執事項：㈠上訴人與訴外人李麗鳳於92年9月10日，共同與吳建銘訂立
系爭契約書，購買系爭大樓門牌臺北市○○區○○路○○號9樓之1建物暨基地，93年2月17日完成登記，由上訴人取得建物應有部分2分之1及基地應有部分100萬分之12176，有系爭契約書、土地、建物登記謄本附原審卷可憑。
㈡系爭大樓係由將作公司、世盛公司委託乙○○建築設計，其
中突出物1層之平面圖如原判決附圖所示（下稱本件平面圖）。經起造人聲請由北市工務局審查後，核發系爭建造執照；嗣建築完成後，再經北市工務局審查後，核發系爭使用執照在案。系爭使用執照之起造人，包含將作公司、世盛公司及第三人蘇淑暟等，共計12名，目前房屋所有權已從起造人移轉他人。
㈢系爭大樓共同使用部分包含坐○○○區○○段○○段33495、
33496、33497、33498、33499建號。其中33497建號部分，登記層次為屋頂突出物、登記面積65.63平方公尺，為同地段第33474、33480、33485、33494建號等4主建物（即10樓4戶）所有權人所共有。而33495、33496、33498、33499建號部分，均為系爭大樓全部區分所有權人所共有，其中33495建號登記層次包含屋頂突出物172.20平方公尺。
㈣系爭契約書附圖關於系爭大樓屋頂之記載為「露台」。
四、上訴人主張依系爭契約書附件使用分管協議書約定內容，屋頂平台不得約由特定人使用，屬全體區分所有權人共有部分，被上訴人將系爭大樓屋頂平台登記為露台，使頂樓住戶專用，已侵害其他區分所有權人之權利，應將系爭建築執照及使用執照圖說更改為屋頂平台，被上訴人則執前詞置辯，兩造之爭點厥為：㈠本件普通法院有無審判權？㈡被上訴人有無自行變更本件平面圖之設計及標註內容之權能？經查：
㈠本件普通法院有無審判權？
按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件被上訴人固辯稱：系爭大樓露台設計之適法性爭執，非屬私權爭議事項，不應由民事普通法院審理云云，惟上訴人起訴主張之訴訟標的為民法第767條、第821條共有人之物上請求權法律關係，乃私法上請求權，普通法院自有審判權，至於上訴人聲明之內容，得否依其主張之法律關係，達到請求之目的，則屬其訴有無理由之問題，將作公司、世盛公司此部分抗辯，自無足取。
㈡被上訴人有無自行變更本件平面圖之設計及標註內容之權能
？按建造執照之申請，應由建築物之起造人為之，建築法第30條定有明文；而建築物建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之，同法第70條第1項、第2項亦有明文。是建築物之建造執照工程圖說內容及使用執照竣工圖內容之申請，應屬起造人之權能。查系爭大樓之原始起造人為被上訴人世盛公司、將作公司及訴外人蘇淑暟等共12名，世盛公司及將作公司僅為部分起造人，而被上訴人乙○○則為系爭大樓之監造人，此有臺北市政府工務局使用執照存根暨附表在卷可稽（見原審卷第130-131 頁），依前揭規定所示，本即無自行申請建築執照及使用執照之權能。上訴人請求被上訴人應將系爭建造執照、使用執照卷內系爭大樓屋頂突出物1層平面圖（如原判決附圖）原標註「露台」部分更正為「屋頂平台」，姑不論其實體權利是否應受分管協議之拘束，依北市工務局表示：變更使用執照之聲請人並無限制規定，如非建築物所有權人，則需檢附建築物同意變更之權利證明等相關文件提出申請。至建築物圖說之標註係屬建築師簽證權責，本局得否逕予更正，或由設計建築師說明查明屬實逕為提出更正，涉及所有權人之權益，有適法疑義。本局將另函請設計建築師限期洽請該建築物所有權人提出申請等語，此有該局97年7月17日北市都建字第09768240900號函附卷可佐（本院卷第82-85頁），而乙○○主張系爭大樓目前之房屋區分所有權已從起造人移轉他人一節，為上訴人所不爭，上訴人又無法證明已取得其他共有人之同意變更，則被上訴人辯稱其等無權逕自聲請變更系爭執照之建築圖說內容，應為可採。至於上訴人所指北市工務局曾函請世盛公司、乙○○依建築法令更正本件平面圖之標註內容，被上訴人拒不遵照辦理一節，雖提出北市工務局函為憑（本院卷第43頁），然依該函內容猶指稱應依建築法等相關法令辦理變更報備事宜，未明示由被上訴人即得逕行辦理變更。從而，上訴人訴請被上訴人應將系爭執照卷內所載屋頂突出物1層平面圖（如附圖）原標註「露台」部分更正為「屋頂平台」，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將系爭建造執照及使用執照卷內所載屋頂突出物1層平面圖（如原判決附圖）原標註「露台」部分更正為「屋頂平台」，即為無理由，原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。