臺灣高等法院民事判決 97年度上字第322號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 莫詒文律師複代理人 林慧音律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張靜怡律師複代理人 陳學驊律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國96年12月27日臺灣臺北地方法院96年度訴字第5080號第一審判決各自提起上訴，乙○○並於本院為訴之追加，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人甲○○給付超逾新台幣壹佰零柒萬零叁佰伍拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用(除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘之上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣柒萬玖仟陸佰伍拾元，及自民國九十六年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘追加之訴及該部分假執行聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人甲○○負擔百分之四十，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、查，上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審關於先位依解除買賣契約等法律關係所為之請求，經原審為其敗訴之判決，就此敗訴部分並未聲明不服，已告確定（見本院卷㈠第124頁反面），本院就此部分即不再予以贅述；備位部分，則於本院追加請求上訴人甲○○（下稱甲○○）應再給付違約金新台幣（下同）170萬4510元及法定遲延利息（見本院卷㈠第165頁、第172頁），此部分核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許，合先陳明。
二、乙○○主張：甲○○於民國（下同）95年12月8日以1080萬元，向伊購買門牌號碼為台北市○○路○段○○巷○○弄○○號5樓房屋（含坐落基地應有部分，下稱系爭房屋），並約定交屋款與交屋日最遲不得逾96年1月10日；嗣因甲○○質疑該屋有漏水情形，經兩造於96年1月11日達成協議，由伊委託駿瑩工程實業有限公司（下稱駿瑩公司）承作漏水維修工程，伊並於同年月28日同意自買賣價金中扣除10萬元作為漏水維修費，且延展交屋期限至同年3月1日。伊已於96年2月14日將系爭房屋所有權移轉登記予甲○○，惟甲○○迄未依約給付交屋款187萬5905元，履經催告，亦置之不理，依約應賠償伊違約金204萬1470元（原審起訴請求33萬6960元、本院追加170萬4510元）；又伊因此而支出存證信函費用1萬8016元、律師費13萬元；且伊因甲○○遲延交屋，精神上自受有重大痛苦，甲○○應賠償伊非財產上損害60萬元等情。爰依買賣契約及債務不履行之法律關係，求為命甲○○應給付伊466萬5391元及加計自96年5月17日起算法定遲延利息之判決（乙○○於原審請求甲○○給付296萬0881元，經原審判命甲○○應給付乙○○175萬7135元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即96年5月17日起算之法定遲延利息，並駁回乙○○其餘之請求，兩造各就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴；乙○○對於原審駁回其自96年3月2日至同年5月16日止之法定遲延利息請求部分，並未聲明不服，已告確定，並追加請求甲○○再給付違約金170萬4510元本息〈見本院卷㈠第172頁〉）。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡甲○○應再給付乙○○290萬8256元（詳附表），及自96年5月17日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：駁回甲○○之上訴。
三、甲○○則以：乙○○未於96年3月1日履行交屋義務，並阻撓伊支付交屋款，故於乙○○履行交屋前，伊自無庸給付房屋尾款；又伊已於96年4月16日以乙○○為提存物受取人，向原法院提存所辦理清償提存80萬元，並經乙○○於同年6月28日領取，伊自得以此金額與乙○○本件請求之房屋尾款為抵銷；再系爭房屋頂樓增建部分，因屬違章建築而遭拆除，致伊受有損害100萬元，伊亦得以此金額與乙○○本件請求之違約金為抵銷；另乙○○請求存證信函費用皆在96年1月28日同意展延交屋前所寄發，故此部分請求並無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。答辯聲明：駁回乙○○之上訴。
四、查，㈠甲○○於95年12月8日以1080萬元，向乙○○購買系爭房屋，並約定交屋款與交屋日最遲不得逾96年1月10日；㈡因甲○○質疑該屋有漏水情形，經兩造於96年1月11日達成協議，由乙○○委託駿瑩公司承作漏水維修工程，乙○○並於同年月28日同意自買賣價金中扣除10萬元作為漏水維修費，且延展交屋期限至同年3月1日；㈢乙○○已於96年2月14日將系爭房屋所有權移轉登記予甲○○；㈣甲○○於96年4月16日取得系爭房屋之占有使用，並以乙○○為提存物受取人，向原法院提存所辦理清償提存80萬元，並經乙○○於同年6月28日領取等情，有卷附不動產買賣契約書、協議書、尾款結案單、土地及建物登記謄本、異動索引、原法院96年度存字第2264號提存書、原法院提存所97年1月14日（）存勇字第2264號函可憑（見原審卷第11至16頁、第81頁、第75頁反面至第76頁、第119頁、本院卷㈠第157至158頁、第161頁、原審卷第146頁、本院卷㈠第70頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第124頁反面至第125頁），堪信為真。
五、本院應審究者為㈠乙○○訴請甲○○給付系爭房屋尾款、違約金、存證信函費用、律師費、及非財產上損害，是否有據？㈡甲○○所為抵銷抗辯是否可採？茲分別論述如下：
㈠、乙○○訴請甲○○給付系爭房屋尾款、違約金、存證信函費用、律師費及非財產上損害，是否有據？⒈乙○○主張：甲○○尚積欠伊房屋尾款計187萬5905元云云
，固據提出96年3月1日尾款結案單為證（見原審卷第119頁）。惟查，甲○○於96年4月16日以乙○○為提存物受取人，向原法院提存所辦理清償提存80萬元，並經乙○○於同年6月28日領取乙節，有卷附提存書、原法院97年1月14日（）存勇字第2264號函可參（見原審卷第146頁、本院卷㈠第70頁），並為乙○○所不爭執（見本院卷㈠第124頁反面）；是以，乙○○既已就系爭房屋尾款取償80萬元，則甲○○僅應再支付系爭房屋尾款餘額為107萬5905元。故乙○○主張甲○○應給付其系爭房屋尾款於107萬5905元範圍內，核屬有據；逾此所為之請求，即非有據，應予駁回。
⒉乙○○又主張：甲○○因遲延給付房屋尾款，應依系爭買賣
契約第9條第2項約定，按日以3210元計算應給付伊自96年4月17日起至97年10月6日止，共計204萬1470元違約金（見本院卷㈠第172頁）云云。惟查：
⑴、兩造於系爭買賣契約第8條約定，交屋款交清時應同時
交屋；交屋款與交屋日最遲不得逾96年3月1日（見原審卷第30頁、本院卷㈠第204頁）；嗣因甲○○未能於96年3月1日前，代償乙○○玉山銀行之系爭房屋抵押貸款，致不及於96年3月1日取得玉山銀行之清償證明，以辦理塗銷抵押權事宜，該銀行至同年月2日始核發清償證明等文件乙節，業經證人（即地政士）謝國光於原審證述綦詳（見原審卷第140至141頁），核與證人（即系爭房屋仲介）曹筱玲所述情節相符（見原審卷第142至143頁）；再參酌前開尾款結案單亦記載「買方（指甲○○）需補貼賣方（指乙○○）1日利息526元、1日違約金3210元，共計3736元」（見原審卷第119頁）；可見系爭房屋於96年3月1日無法取得清償證明並同時完成交屋，顯係可歸責於甲○○未能於96年3月1日前完成代償玉山銀行抵押貸款所致。
⑵、惟甲○○雖不及於96年3月1日前完成代償乙○○玉山銀
行之抵押貸款，致玉山銀行無法於當日核發清償證明，業如前述，但玉山銀行於受領甲○○委託遠東銀行撥付前開抵押貸款後，玉山銀行即於96年3月2日核發清償證明，然卻遭乙○○於同日中午12時許取走，致系爭房屋無法辦理塗銷抵押權登記事宜；遲至同年3月29日始由玉山銀行代為辦理塗銷抵押權登記手續，而乙○○仍拒絕辦理交屋等情，業經證人謝國光、曹筱玲於原審證述明確（見原審卷第140至143頁），並為乙○○所自陳（見原審卷第204頁反面）；足見系爭房屋自96年3月2日至同年月29日止，仍未完成交屋，顯係因乙○○故意行為而無法辦理塗銷抵押登記所致。
⑶、是以，依系爭買賣契約第7條第3項約定，甲○○於系爭
房屋抵押登記塗銷完竣後，始有交付系爭房屋尾款餘額之義務（見原審卷第13頁、本院卷㈠第203頁）；故甲○○雖因不及於96年3月1日完成代償程序，致同年3月2日始取得玉山銀行核發清償之證明文件，固有可歸責之事由，致1日遲延之情事；但自96年3月2日至同年月29日（塗銷抵押權登記完竣），既係因可歸責於乙○○故意取走清償證明而無法辦理抵押塗銷登記行為所致，業如前述，則乙○○自應負遲延交屋之責任。
⑷、又物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所
有權之義務，民法第348條第1項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂；依民法第946條第2項準用第761條之規定，如買賣標的物已由買受人占有者，即已生交付之效力（最高法院46年台上字第64號判例意旨參照）。準此，乙○○自96年3月29日（辦理塗銷抵押完竣日）後，並未與甲○○辦理交屋手續，迄至96年4月16日甲○○系爭房屋頂樓違章部分遭檢舉，經主管機關通知至該屋處理，甲○○乃將該屋換鎖而直接占有使用系爭房屋等情，既為兩造所不爭執（見原審卷第204頁反面、本院卷㈠第124頁反面），足見甲○○於96年4月16日業已因換鎖而取得對於該屋之事實上管領力，而生交付房屋之效力；再參酌甲○○於96年4月16日就系爭房屋尾款80萬元辦理清償提存乙事以觀（見原審卷第146頁），若甲○○未同意以取得系爭房屋事實上管領力（即換鎖占有之日），作為交屋日，則甲○○怎會於同日依系爭買賣契約第8條約定，辦理房屋尾款清償提存？益徵甲○○顯係同意以取得該屋事實上之管領力之日即96年4月16日，作為系爭房屋之交屋日甚明。
⑸、又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前
，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項固有明文。惟他方已為給付時，即不得拒絕自己之給付。準此以觀，甲○○既已於96年4月16日因換鎖而取得系爭房屋之事實上之管領力，自已生交付房屋之效力，業如前述，則甲○○依約即有給付房屋尾款之義務。是以，甲○○既依約應給付房屋尾款共計187萬5905元，但其僅提存80萬元，並經乙○○取償，但甲○○既未足額提存，即不生清償之效力（民法第326條參照），就其尾款餘額107萬5905元部分，仍有給付遲延之事由。故甲○○抗辯其並無給付遲延交付尾款云云，並無可取。
⑹、再觀諸系爭買賣契約第9條第2項固有約定：「甲方（指
甲○○）若有遲延給付之情形，應賠償每日按買賣總價千分之零點三違約金（即00000000×0.3/1000＝3210）」（見原審卷第32頁、本院卷㈠第205頁）；惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。且，按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，同法第251條亦有明文。法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求（最高法院88年度台上字第1853號判決意旨參照）。是以，甲○○既有遲延給付之情事，自應依前開約定給付違約金予乙○○，故本院審酌甲○○自96年4月17日起扣除已提存之80萬元外，就系爭房屋尾款遲延給付之餘額僅為107萬5905元，而乙○○因無法受領系爭尾款所受之損害僅為利息所得之損失每日為150元（若以年息5％計算，即為0000000×5％÷12÷30＝150，小數點以下進位），故認本件每日違約金以150元計算為允當。故乙○○請求甲○○應給付違約金自96年4月17日至同年月24日計1200元（即原審請求違約日止，共計8日）；另於本院追加自96年4月25日至97年10月6日止（共計531日）計7萬9650元，合計8萬0850元（計算式：150×8＝1200；150×531＝79650，1200＋79650＝80850），核屬有據，應予准許。
⑺、準此，乙○○主張甲○○未依約履行交付房屋尾款之義
務，請求甲○○應給付其違約金於8萬0850元範圍內，核屬有據，應予准許；至乙○○逾此所為之請求，即非有據，應予駁回。另甲○○於96年3月1日遲延完成代償程序，致有1日遲延情事，該日違約金既已含在系爭房屋96年3月1日結算尾款187萬5905元之內（見原審卷第119頁尾款結案單），並為兩造所不爭執，則就此部分自不得再行重複計算，併此陳明。
⒊乙○○另主張：甲○○因遲延交付尾款，致伊受有支出存證
信函費用1萬8016元、律師費13萬元之損害，自應由甲○○賠償云云，固據提出購買票品證明單為證（見原審卷第47至55頁）。但查：
⑴、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損
害，民法第231條第1項固有明文；然上開條文所規範之「損害」，仍須與債務人之遲延行為間具有相當因果關係，債權人始得請求債務人賠償其損害。而所謂相當因果關係，乃以普通一般人之社會生活經驗為判斷標準，須一定行為之出現，通常會導致一定結果之發生時，始得認為其行為與該項結果間，具備相當因果關係。
⑵、本件甲○○雖應自96年4月17日起負擔遲延給付前開尾
款之責任，惟自其給付之遲延債務性質以觀，僅係給付金錢債務遲延（即房屋尾款餘額107萬5905元），致乙○○因此受有該款項之利息損失，已如前述，至於前開寄發存證信函及委任律師之費用，僅係乙○○為向甲○○行使系爭債權，依其所選擇之申張權利方法，所支出之行使權利費用而已，核與甲○○遲延給付行為與其所受之利息損失間並未具有相當因果關係至明。故乙○○主張：甲○○因遲延交付尾款，致伊受有支出存證信函費用1萬8016元、律師費13萬元之損害，自應由甲○○賠償云云，並無可取。
⒋乙○○再主張：因甲○○遲延交付尾款，致伊精神上受有重
大之痛苦，甲○○自應賠償伊非財產上損害60萬元云云。惟查，債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1雖有明文；但乙○○自始並未舉證甲○○遲延履行交付尾款餘額107萬5905元，致其何種人格法益受有損害，自難僅憑其空言主張精神上受有重大之痛苦，即可謂甲○○侵害其人格權。故乙○○主張：因甲○○遲延交付尾款，致伊精神上受有重大之痛苦，甲○○自應賠償伊非財產上損害60萬元云云，仍無可取。
⒌綜上，乙○○請求甲○○給付系爭房屋尾款餘額107萬5905
元、違約金8萬0850元，合計115萬6755元，核屬有據，應予准許。逾此所為之請求，即非有據，應予駁回。
㈡、甲○○所為抵銷抗辯是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又，債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。⒉甲○○抗辯乙○○因拒不辦理塗銷登記及交屋，應賠償其違
約金14萬4500元（每日以3210元計算，自96年3月2日至同年4月16日止，共計45日），並以此金額與應付予乙○○之金額為抵銷云云。但查：
⑴、觀諸系爭買賣契約第9條第3項固有約定：「乙方（指乙
○○）若有遲延交屋之情形，應賠償甲方（指甲○○）每日按買賣總價千分之零點三違約金（即00000000×0.3/1000＝3210）」（見原審卷第32頁、本院卷㈠第205頁）；惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。承前所述，乙○○自96年3月2日至同年4月16日止，既有可歸責於己之事由遲延交屋，則甲○○依前開約定，請求乙○○應給付其違約金，即屬有據。本院審酌甲○○因乙○○未完成交屋，致受有無法使用系爭房屋之損害，並因此享有尾款存放銀行之利息所得；與權衡乙○○前開所受之損失利益等情狀，認本件每日違約金亦以150元（即乙○○所受之利息損失作為基準）計算為適當。
⑵、準此，乙○○既有違約達45日，則甲○○主張依約乙○
○應賠償其違約金6750元（計算式：150×45＝6750）部分，即屬有據，應予准許；逾此所為之請求，核屬無據，應予駁回。故甲○○以前開應准許金額6750元，與應給付予乙○○之金額為抵銷，於法有據，應予准許。⒊甲○○又抗辯：系爭房屋頂樓違章於交屋前，即遭拆除，自
應由乙○○賠償其損害100萬元，並以此金額與前開應付予乙○○之金額為抵銷云云，固據提出照片為證（見本院卷㈠第109至121頁）。惟查：
⑴、觀諸系爭買賣契約約定：「增建部分：現有增建而未登
記部分『頂樓』，乙方（指乙○○）對增建部分之權利、義務應併同移轉予甲方（指甲○○），有關增建部分之權利義務，雙方已確實知悉，增建部分於交屋前被通知拆除或被拆除時，由乙方負賠償責任；若於交屋後被通知拆除時，則由甲方自行負擔風險。」（見原審卷第11頁、本院卷㈠第202頁），可知系爭房屋頂樓增建部分，若於交屋前被通知拆除或被拆除時，即應由乙○○負賠償責任；反之，交屋後被通知拆除時，則由甲○○自行負擔風險。
⑵、如前所陳，甲○○既自96年4月16日已就系爭房屋取得
事實上之管領力，自已生交付該屋之效力；而系爭房屋頂樓違章部分，係於96年5月10日遭檢舉查報；並經台北市建築管理處（下稱建管處）至現場勘查，認定該違章係屬86年之既存違建，僅予以拍照存證等情，有卷附建管處違建查報明細表、該處96年7月11日北市都建查字第09669157500號函可參（見原審卷第222頁、本院卷㈡第131頁），並經本院依職權調閱前開建管處系爭房屋違章案件卷宗查核屬實（見本院卷㈡第117頁）；可徵系爭房屋頂樓違章於96年4月16日交屋時，並未有遭通知拆除或被拆除之情事發生甚明。是以，系爭房屋於96年4月16日後，縱有發生遭建管處拆除內部裝修之情事，亦應由甲○○負擔風險，要與乙○○無涉。故甲○○抗辯：系爭房屋頂樓違章於交屋前，即遭拆除，自應由乙○○賠償其損害100萬元，並以此金額與前開應付予乙○○之金額為抵銷云云，要無可採。
㈢、綜上，甲○○依約應給付乙○○尾款107萬5905元、96年4月17日至同年月24日之違約金1200元（原審請求應准許部分），經扣除乙○○應給付予甲○○之違約金6750元予以抵銷後，甲○○應給付乙○○107萬0355元。另乙○○追加請求96年4月25日至97年10月6日之違約金7萬9650元，應予准許，已如前述，故甲○○應給付乙○○合計115萬0005元（計算式：0000000＋000000000＝0000000，0000000＋79650＝0000000）。乙○○逾此所為之請求及追加之請求，核屬無據，均應予駁回。
六、從而，乙○○依買賣契約及債務不履行之法律關係，起訴請求甲○○應給付其107萬0355元，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即96年5月17日，見原審卷第62頁）起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許；至於乙○○逾此所為之請求，即非有據，應予駁回。原審就超逾上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法自有未洽。甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示；而上開不應准許部分，乙○○就此部分，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴；至於上開應准許部分，原審判命甲○○應如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，甲○○就此部分仍執前詞指摘原判決不當求予廢棄，亦為無理由，應駁回其上訴。至於乙○○於本院追加擴張請求違約金於7萬9650元及加計自96年5月17日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；又甲○○前開追加之訴敗訴部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審法院，本院判決後即告確定（民事訴訟法第466條第1項、第3項及司法院91年1月29日（91）院台廳民一字第03075號函示意旨參照），故乙○○就此部分為附條件之假執行聲請，核無必要，併此陳明。至於乙○○其餘追加之訴部分，超逾前開應准許部分，則為無理由，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件乙○○之上訴為無理由，其追加之訴為一部有理由、一部無理由；甲○○之上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。