臺灣高等法院民事判決 97年度上字第339號上 訴 人 桃園縣平鎮市公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師被上 訴人 乙○○訴訟代理人 邱秀珠律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國97年2月22日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1653號第一審判決提起上訴，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園縣平鎮市○鎮段○○○○號，面積127
4 平方公尺之土地（以下稱系爭土地）為伊與其他共有人所有。伊於民國92年間因鑑界始知系爭土地如原判決附圖（以下稱附圖）代號978-1所示，面積116平方公尺部分，遭上訴人舖設柏油，作為道路（以下稱系爭道路），並供日光田莊園別墅社區（以下稱日光田社區）B1、B2、B3、及B5（門牌號碼依序為桃園縣平鎮市○○路○○○巷〈以下稱上海路167巷〉2、4、6、8號）住戶通行使用。惟伊與其他共有人均未曾同意上訴人得就系爭土地舖設柏油作成通道，且日光田社區於申請建築時亦未曾將系爭土地列為建築基地、法定空地或道路用地。上訴人於系爭土地舖設柏油並予以養護，已事實上管領系爭土地而為占有人，伊自得向其請求鏟除柏油，回復土地原狀；縱認上訴人並非占有人，仍屬侵害伊土地所有權，伊得請求其將柏油路面鏟除等情。爰依民法第767 條之規定，求為命上訴人應將如系爭土地上如附圖代號978-1 所示面積116 平方公尺之柏油路面鏟除，將土地返還予伊及其他共有人全體之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：日光田社區係81、82年間，由被上訴人之被繼承人江國昌提供土地與訴外人江都建設有限公司（以下稱江都公司）合資興建，被上訴人並實際負責合建、銷售及接洽廣告公司等事宜。系爭道路即為江國昌提供予社區住戶對外聯絡用之公共設施道路，自始至終均坐落於系爭978 號土地未曾變動，而非坐落於同段979-9、979-32、979- 31、979-30及979-29地號等土地。且江國昌及江都公司並已依日光田社區之土地買賣契約書第1 條及第11條之約定，將系爭土地點交予住戶保管使用，被上訴人及其他共有人均為江國昌之繼承人自應概括承受此一權利義務關係。又系爭道路既已提供為公用，伊依法令即有修築、改善及養護之義務，且系爭道路之柏油原非伊所鋪設，係因颱風而嚴重毀損，伊始開始養護，乃基於公益目的所為之給付行政，非為占用系爭道路，亦未侵害被上訴人之所有權。系爭道路之管理使用者為日光田社區住戶，被上訴人不得請求伊返還土地等語，資為抗辯。並上訴聲明：如主文所示。
三、查系爭土地原為訴外人江國昌所有，江國昌於87年死亡後由繼承人即被上訴人及其他共有人為分割繼承，被上訴人應有部分為230/1000，系爭土地如附圖代號978-1，面積116平方公尺部分，現供作道路使用，並由上訴人舖設柏油養護等事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本附卷可稽，且經原審會同桃園縣平鎮地政事務所勘驗現場，製有複丈成果圖為憑，堪信為真實。
四、被上訴人主張，上訴人未經伊及共有人同意，於系爭土地上舖設柏油予以養護，已妨害伊之土地所有權，伊自得向上訴人請求鏟除柏油，將土地返還予伊及其他共有人等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠日光田社區係於81年間，由被上訴人之被繼承人江國昌提供
所有坐落系爭土地旁之桃園縣平鎮市○鎮段979-9、979-30、979-31、979-32地號等土地與訴外人江都建設有限公司（以下稱江都公司）合資興建，乃兩造所不爭，復有土地使用權同意書附卷可稽。依證人即購買該社區B5戶房屋之買主丁○○提供之日光田房產買賣合約書附件㈤全區平面圖所示（見本院卷第47頁），B1、B2、B3、B5建物前方為車庫，車庫前方為「道路」，B1前方車庫旁則為空地，另該合約書附件㈢建材設備中附屬設備⒊標明每戶附設車庫（見本院卷第44頁），而上海路167巷2、4、6、8 號房屋（即上開B1、B2、B3、B5建物）前方為車庫及圍牆，緊鄰水溝，其旁為系爭道路，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片可稽（見原審卷第58頁、217 頁），再證人丁○○於本院證稱：「與證人房屋相鄰之167巷2號、4號、6號屋前之車庫以及系爭道路是何時建好？）82年10月25日我搬入新居之前圍牆、馬路都建好了。」、「（由何人鋪設馬路、圍牆？）當時房屋已經蓋好了，鷹架拆掉了，還沒有鋪水泥、柏油路但是路的形狀已經出來了，之後縣政府建管課的人就來看，看過之後，建商的廖主任才開始請人來蓋圍牆。馬路也是那段時間鋪柏油…。」等語（見本院卷第107 頁及背面），另證人黃清水則於原審證稱：「（上海路167巷6號房屋是誰所購買？）是我買的，但登記我太太的名義。」、「（實際交屋日期為何？當時交屋屋況、附屬建物及公共設施情形為何？）交屋日期是82年7 月17日，交屋時就是目前房屋的現況。」、「（提示鈞院卷第72頁附圖，購買的單位及圖面與現況是否相符？）我是購買B3這戶，圖面與現在房屋現況相符。」、「（依圖面我是買三樓，但我發現興建成四樓，我質疑為何房子會這麼短，工地主任說房子前面並不是院子，而是道路，但建設公司出售時告訴我前面是院子。…我有去向建設公司老闆甲○○爭論，預售屋的四戶中，只有我的契約書有寫面積。後來建設公司就依契約將院子給我們，將馬路往前移，即目前房屋的現況。」等語（見原審卷第185、186頁），參以前開日光田土地買賣合約書第1條土地標示○○○鎮鄉○鎮段973、
978、979地號內即「日光田」工地編號B5…等情，足認證人黃清水所稱，建設公司出售時曾告知房屋前面是院子，始願依契約將馬路往前移一節，可堪採信。是上訴人辯稱，前開買賣合約書附件㈤全區平面圖所標示B1、B2、B3、B5建物車庫前方之道路即為系爭道路一節，應為可採。
㈡被上訴人雖舉證人即江都公司負責人甲○○，及桃園縣政府
工務局建管課技士沈建忠證稱，原私設道路應係坐落同段979-9、979-32、979-31、979-30以及979-29 地號土地上等語。惟查，前開買賣契約業經證人丁○○證述為真正，而甲○○於原審否認該契約為日光田社區之買賣契約，且其身為興建該建案之建商負責人，豈有不知代銷公司為之代銷之契約內容，詎其既稱契約是委託廣告公司簽立，又稱不記得是否有委託廣告公司去刻公司的大小印云云，核與常情不符，證詞顯不可採。至證人沈建忠係於原審證稱：「（依原來的建造執照附圖，該私設道路（複丈成果圖所標示之道路）有無超出979之30、31、32等地號？）該私設道路沒有超過979之
30、31、32地號地界。」、「（依使用執照資料，完工後現況道路的位置在哪？）依使用執照卷內所附照片看不出來完工後現況道路位置。」、「（完工後的私設道路位置是否為照片，該私設道路是否緊鄰建物？）是。」、「（該私設道路位於哪幾筆地號？）979之9、979之32、979之31、979之3
0、979之29地號。」等語，可見證人沈建忠僅能依建照執照及使用執照之資料認定原私設道路之位置，惟該私設道路是否即為系爭道路，證人亦無法辨認，自難證明系爭道路非建商依契約承諾交付使用之道路。況查，同段979-29地號土地其上嗣又建有同段4910建號建物（門牌號碼為同市○○路○○○ 號），且取得桃園縣政府桃縣工建使字第1325號使用執照，有建物登記簿謄本可證（見原審卷第81頁），則江國昌如提供該979之29 地號土地為日○○○區○設道路，豈有再提供予第三人建屋之理。被上訴人雖稱，該房屋之建築執照係違法發放云云，惟未舉證以實其說，亦無可取。再日○○○區○鄰○○道路設有公共設施排水溝、人孔蓋、水表、電表，均沿著B1、B2、B3、B5前方停車位出口與系爭道路間埋設，前開建物前方圍牆，均為相同之建材形式，亦有照片在卷可憑（見原審卷第218- 221頁），倘江都公司於交屋時所提供之道路係坐落979-9、979-32、979-31、979-30以及979-29 地號土地上，則上開公共設施當無設於與建物未緊鄰之道路他側之理。堪認上訴人辯稱，系爭道路係由建商於交屋時即依約提供買受前開B1、B2、B3、B5之住戶使用一節，可堪採信。
㈢被上訴人雖主張，江國昌就系爭土地並未出具土地使用權同
意書，亦未看過房屋買賣契約書，且房屋買賣契約書之當事人並非江國昌或被上訴人，該契約書之附件5 全區平面圖，不足拘束非契約書之當事人之江國昌或被上訴人云云。然查，證人黃清水於原審證稱：「（簽約時有無看到甲○○或地主？）沒有，但我之後有看過這二位。」、「（是否有向江國昌談過什麼事情？）有，因為我當時找甲○○談院子的事情，江國昌說應依買賣契約書所寫的給付給承購戶，故才願意留院子將道路往前移。我都是下午去甲○○那裡找江國昌，在做馬路時江國昌都有來看。」等語（見原審卷第186 頁）、「（如何知道該人就是江國昌？）是那個人說他是江國昌，他說自己是地主。」等語（見原審卷第186、187頁），而證人丁○○亦證述：「（賣房子的人有無說這條路是什麼樣的路？提示買賣契約書附件5 平面圖上車庫前之道路）有說是柏油路，預售屋賣房子的小姐說，房子車庫出來前面是六米路，可以讓你們使用，…有說要交給市○○○○路。」、「簽約的時候我有問蓋房屋全部土地的地主是何人？小姐說這一片地都是江德昌的，還有其他的預定地。」等語，參以丁○○與江國昌簽訂之土地買賣契約書，其外觀形式與江都公司之房屋買賣契約書相同，應屬甲○○前稱委託廣告公司簽訂之情形，則依證人證言，江國昌既同意依買賣契約書之約定提供系爭道路予承購之住戶使用，縱其非房屋買賣契約之當事人，仍應受其承諾之拘束，不因其未於申請建照時簽立土地使用同意書而異。
㈣綜上，系爭道路為江國昌同意提供予購買上海路167巷2、4
、6、8號之住戶通行使用，則系爭土地之所有權行使即受有此項限制，被上訴人為江國昌之繼承人，繼承系爭土地後為土地之共有人，即應繼承此項權利上之限制。上訴人因系爭道路提供為住戶使用，乃鋪設柏油予以養護，係基於公益目的為之，並非將系爭道路置於其管領力下，且係為有效發揮系爭道路供通行之功能所為，核屬在被上訴人對系爭土地權利受限之範圍內為之，自無妨害被上訴人土地所有權可言。
四、從而，被上訴人本於所有權人之地位，依據民法第767 條之所有物返還請求權及除去妨害求權之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地如附圖代號978-1所示面積116平方公尺之柏油路面鏟除，將土地返還予被上訴人及其他共有人全體，洵屬無據，不應准許。原審判命上訴人剷除路面、返還土地，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
五、兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。