臺灣高等法院民事判決 97年度上字第417號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 謝生富律師被上訴人 甲○○
丙○○上 一 人訴訟代理人 劉錦隆律師複代理人 楊仲傑律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對中華民國97年2月27日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2248號第一審判決提起上訴，本院於98年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：位於臺北縣永和市○○段813之2地號土地（下稱系爭土地）面積68.51平方公尺為上訴人所有，被上訴人無正當權源竟於系爭土地上建造如附圖所示ＩＭ部分
50.37平方公尺與Ｔ部分13.66平方公尺建物（下稱系爭建物），則上訴人自得依民法第767條規定請求被上訴人拆除系爭建物，並返還系爭土地等語。惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北縣永和市○○段813之2地號土地上如附圖所示ＩＭ部分50.37平方公尺與Ｔ部分13.66平方公尺建物拆除，並將土地返還上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則均以：㈠系爭土地上原有台北縣永和市○○街○○巷○弄○○號房屋（下
稱系爭房屋），系爭房地原均屬訴外人張寶琴所有，嗣經台灣台北地方法院（下稱台北地院）拍賣結果，由訴外人范永星即上訴人之父拍得土地，訴外人江津拍得建物，並由上訴人繼承系爭土地，故依民法第876條規定，江津就系爭土地有法定地上權。嗣江津於66年11月16日將系爭房屋出賣予訴外人薛小華，薛小華再於85年11月6日將系爭房屋出賣予訴外人林本庸，林本庸復於90年3月9日、90年8月7日將系爭房屋分別出賣予被上訴人等，故江津之法定地上權應隨同系爭房屋移轉予薛小華，再移轉予林本庸，最終移轉予被上訴人等，故被上訴人等係基於法定地上權而占有系爭土地。又系爭土地重測後面積為68.51平方公尺，系爭建物經測量後面積為64.03平方公尺，未超過法定地上權面積，顯見系爭建物係基於法定地上權而占有系爭土地。
㈡又上訴人於67年間與訴外人江津、薛小華就給付租金事件涉
訟，嗣於訴訟中達成和解，並約定江津、薛小華各應給付租金予上訴人等語，顯見上訴人與薛小華就系爭土地成立基地租賃契約，薛小華業已取得系爭土地之占有權源。嗣薛小華將系爭房屋轉售予訴外人林本庸，林本庸復將系爭房屋出賣予被上訴人等，足認薛小華移轉系爭房屋所有權時，業已併同系爭土地使用權移轉予被上訴人等。且依民法第426條之1規定類推適用之結果，上訴人與薛小華就系爭土地之基地租賃契約對被上訴人等仍繼續存在。且上訴人自85年起至今均未表示該等租賃關係不存在，卻提起本訴，顯然違反誠信原則等語，資為抗辯。並均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠位於台北縣永和市○○段813之2地號土地，面積68.51平方
公尺，為上訴人所有，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第54頁）。
㈡坐落於系爭土地上之台北縣永和市○○街○○巷○弄○○號磚造
一層房屋，面積25.16平方公尺，為被上訴人所共有，甲○○應有部分為2/10，丙○○應有部分為8/10，有建物登記謄本可證（見原審卷第55頁）。
㈢系爭土地上如附圖所示ＩＭ部分磚造房屋面積50.37平方公
尺，Ｔ部分鐵皮屋面積13.66平方公尺建物，為被上訴人所有，有現場照片、原審勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第9、77、81頁）。
㈣系爭土地及房屋原為訴外人張寶琴所有，經台北地院實施強
制執行程序拍賣結果，由訴外人范永星即上訴人之父拍得系爭土地，訴外人江津拍得系爭房屋，則依民法第876條規定，江津就系爭土地視為有地上權之設定，但江津並未辦理地上權登記。
㈤系爭土地嗣由上訴人繼承，訴外人江津則於66年11月16日將
系爭房屋出賣予訴外人薛小華，薛小華再於85年11月6日將系爭房屋出賣予訴外人林本庸，林本庸復於90年3月9日、90年8月7日將系爭房屋分別出賣予被上訴人等，有不動產買賣契約書影本在卷可證（見原審卷第42至43頁）。
㈥上訴人曾於67年間向台北地院起訴請求訴外人江津、薛小華
給付租金並獲勝訴判決，江津、薛小華不服而提起上訴，嗣於本院達成和解，有台北地院67年度訴字第7166號民事判決原本、本院67年度上字第2527號和解筆錄影本可稽（見原審卷第71至74頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人對系爭土地是否為有權占有？㈡上訴人得否請求被上訴人拆屋還地？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠被上訴人對系爭土地是否為有權占有？⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地
或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之；協議不諧時，得聲請法院定之，96年修正前民法第876條第1項定有明文。經查系爭土地及房屋原為訴外人張寶琴所有，嗣經台北地院實施強制執行程序拍賣結果，由訴外人范永星即上訴人之父拍得系爭土地，訴外人江津拍得系爭房屋，則江津雖未辦理地上權登記，但依上開規定，江津就系爭土地視為已有地上權之設定，故江津就系爭土地之占有，即為有合法權源。
⒉次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權（民法第758條及第759條規定參照）。又民法第759條規定所示四種情形，僅為非由法律行為而使不動產物權變動之例示，除此之外，尚有由於法律行為以外之原因而生不動產變動之各種情況，法律未設統一之明文而已，但仍有該條規定之適用（參見謝在全先生，民法物權論，上冊，93年8月修訂三版第124頁）。且98年1月23日公布修正民法第759條規定，並增列「或其他非因法律行為」之概括規定，以期周延。從而訴外人江津雖就系爭土地享有法定地上權，但依民法第759條規定，江津必須為該地上權之登記後，始得處分其地上權。然江津既未為地上權登記，則其雖將系爭土地及房屋所有權一併移轉登記予訴外人薛小華，則依上說明，薛小華並未取得系爭土地之地上權。
⒊惟上訴人繼承系爭土地後，曾於67年間向台北地院起訴請求
訴外人江津、薛小華給付租金並獲勝訴判決，江津、薛小華不服而提起上訴，嗣於67年11月21日在本院達成和解，約定：「一、上訴人江津願給付被上訴人（即乙○○）新台幣1萬9,507元。二、上訴人薛小華願給付被上訴人3,990元。三、上訴人薛小華願自民國67年6月16日起，就被上訴人所有坐落臺北縣○○鎮○○○○○段頂溪小段第140號建地之地上權，按該地依公告地價計算總值年息4%計付租金。」有台北地院67年度訴字第7166號民事判決原本、本院67年度上字第2527號和解筆錄影本可稽（見原審卷第71至74頁）。然因薛小華並未辦理地上權登記，則依民法第758條規定，自不因與上訴人達成訴訟上和解而取得地上權。但依上開和解筆錄所示，上訴人既與薛小華就系爭土地及租金有具體而確定之意思表示一致，衡情應認為上訴人與薛小華已達成約定，由上訴人以系爭土地租與薛小華使用、收益，而薛小華則負有給付租金之義務，二人就系爭土地之全部已締結租賃契約，故薛小華占有系爭土地，即屬有合法權源。
⒋又按租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約
，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認房屋受讓人與基地所有人有租賃關係之存在（最高法院43年台上字第479號、48年台上字第227號判例意旨參照）。經查訴外人薛小華並非租地建屋之本人，雖與上開判例意旨所稱「租用基地建築房屋」之情形不盡相同；但既於67年11月21日與上訴人因訴訟上和解而就系爭土地全部締結租賃契約，則屬於相類似租地建屋之事實。從而上訴人與薛小華締約時，既無禁止薛小華轉讓房屋所有權之特約，則亦有上開判例意旨之適用，而應推定上訴人同意租賃權得隨系爭房屋而移轉於他人。因此薛小華於85年11月6日將系爭房屋出賣予訴外人林本庸時，應認為林本庸與上訴人間，就系爭土地有租賃關係存在。
⒌另88年4月21日修正公布民法第426條之1規定：「租用基地
建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」其立法理由則為：「租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟。為促進土地利用，並安定社會經濟，實務上於此情形，認為其房屋所有權移轉時，除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係之存在。」經查訴外人林本庸並非租地建屋之本人，而於90年3月9日、90年8月7日將系爭房屋分別出賣予被上訴人等，雖與88年修正後民法第426條之1規定所稱「租用基地建築房屋」之情形不盡相同；但就林本庸與上訴人間原有基地租賃關係存在之情形而言，則屬於相類似事實，且依「促進土地利用，並安定社會經濟」之同一規範目的，即應為相同之處理，故應類推適用民法第426條之1規定。從而被上訴人受讓系爭房屋所有權後，應類推適用民法第426條之1規定，認為上訴人與林本庸間之基地租賃契約，對於被上訴人仍繼續存在，被上訴人占有系爭土地自為有權占有。
㈡上訴人得否請求被上訴人拆屋還地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條固有明文。經查被上訴人占有系爭土地，依類推適用民法第426條之1規定之結果，既應認為上訴人與訴外人林本庸間之基地租賃契約，對於被上訴人仍繼續存在，則被上訴人占有系爭土地自為有權占有，上訴人請求被上訴人拆屋還地，即屬無據。
⒉上訴人雖又辯稱：縱使被上訴人主張其有租賃權，其範圍應
限於系爭房屋所有權登記面積25.16平方公尺而言，逾此部分之ＩＭ部分所餘25.21平方公尺與Ｔ部分13.66平方公尺之建物部分，則為無權占有云云。惟上訴人與訴外人薛小華於67年11月21日因訴訟上和解而就系爭土地締結租賃契約時，係就系爭土地全部訂立租賃契約，並未限定租賃標的物之範圍，有該和解筆錄可證（見原審卷第74頁）。從而薛小華再將系爭房屋所有權讓與訴外人林本庸、而林本庸復讓與被上訴人時，先後因上開判例意旨與類推適用民法第426條之1規定之結果，而使上訴人與薛小華間之基地租賃契約，先後對於林本庸、被上訴人仍分別繼續存在，則其租賃標的物之範圍，亦仍均為系爭土地全部。是上訴人此部分主張，亦不可採。
五、綜上所述，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人拆屋還地，並非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，但結論並無不合。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。