臺灣高等法院民事判決 97年度上字第445號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡調彰律師被 上訴人 致和新興業股份有限公司兼 上法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 姜禮增律師
吳宏城律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年4月2日臺灣臺北地方法院96年度訴字第6629號第一審判決提起上訴，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人致和新興業股份有限公司應給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國九十六年九月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人致和新興業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3 款定有明文。查上訴人於原審先位請求被上訴人等應連帶給付新台幣（以下未註明幣別者，均同）200 萬元，及自民國（下同）91年9月1日起至清償日止，以3,360萬元及美金20,237 元按年息5%計算之利息；上開給付於被上訴人等中一人給付後，他被上訴人於給付範圍內免為給付。備位請求被上訴人等應連帶給付200萬元，及自91年9月1日起至清償日止，以3,360萬元及美金20,237 元按年息5%計算之利息。嗣上訴於本院，上訴先位聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息。本項給付於被上訴人中一人給付後，其餘被上訴人於給付範圍內免為給付。備位上訴聲明：被上訴人等應連帶給付上訴人20
0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造為多年好友，並共同籌資作海外投資，惟因被上訴人甲○○所經營之公司即被上訴人致和新興業股份有限公司（下稱致和公司）週轉困難，被上訴人甲○○個人財務亦陷入窘境，遂自86年起陸續向上訴人調款，其中51,205,917元及美金20,237元（下稱系爭借款），由被上訴人甲○○指示匯入被上訴人致和公司帳戶，被上訴人甲○○先後向上訴人所調借之款項，均由被上訴人甲○○簽署轉讓海外投資Joyce公司股份作為抵付，被上訴人甲○○於88年9月30日傳真表示與訴外人即其兄弟林慶武簽署同意賣清訴外人林慶武所持股份2.013%款項24,165,000元，簽署面額合計2,000 萬元之22張支票兌領。惟被上訴人甲○○竟於上訴人及其餘股東海外投資事業即將在香港上市之際，否認持股轉讓及以調借款抵付轉讓價金，並以Joyce 公司原始股東否認轉讓，作為受屈人士向上市委員會表達意見，意圖延宕Joyce公司為主要股東之華聯國際控股有限公司在香港聯交所上市時程，脅迫上訴人於89年1 月24日簽立文件，迫使上訴人支付高達足以傾家蕩產之2億5千萬元，並簽發訴外人嘉聯皮革貿易有限公司（下稱嘉聯公司）之本票9 張，由不相干之訴外人陳秀昭背書，被上訴人甲○○更以其中一張本票2,000萬元起訴請求，經臺灣高等法院93年度重上更㈠字第114號及最高法院96年度台上字第797 號判令給付確定，被上訴人甲○○於該案件中否認抵付系爭借款，辯稱已清償。因被上訴人甲○○經營之被上訴人致和公司已積欠數億元倒閉而無清償能力，被上訴人甲○○為被上訴人致和公司之負責人，系爭借款係以被上訴人致和公司為收款人，渠等間應負不真正連帶之清償責任，爰先位請求被上訴人甲○○及致和公司應連帶給付，而其中一人給付，其餘被上訴人於給付範圍內免為給付。又被上訴人甲○○未將其他借款列入被上訴人致和公司應清理之債權，致損害於上訴人，其依民法第28條規定，應負連帶賠償責任，且被上訴人致和公司之資產，不足抵償其債務，被上訴人甲○○未依公司法第211條第2項聲請宣告破產，被上訴人甲○○亦應依民法第35條負連帶賠償責任，爰備位請求被上訴人甲○○與致和公司應連帶給付。減縮聲明為：㈠先位請求：⑴被上訴人應連帶給付上訴人
200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵上開給付於被上訴人中一人給付後，他被上訴人於給付之範圍內免為給付；㈡備位請求被上訴人應連帶給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人等則以：上訴人與被上訴人甲○○間於89年1 月24日就Joyce 公司股份及往來款爭議所立和解協議書之履行事件，業經最高法院判決被上訴人甲○○勝訴確定，兩造為股權爭議事件，自89年5 月間被上訴人甲○○訴請上訴人履行和解協議支付2,000 萬元起，迄最高法院駁回上訴人上訴確定，其間歷時7 年，果被上訴人確有借款未清，焉不主張抵銷，反待被上訴人勝訴確定再行起訴請求，顯不合常理。系爭借款既為被上訴人甲○○所借，且系爭借款又均已於89年
1 月24日成立和解協議，自應適用和解契約之約定，被上訴人致和公司不可能因單純借款之收款人而成為債務人，上訴人主張被上訴人等間成立不真正連帶責任，或被上訴人甲○○應依民法第28條、第35條規定與被上訴人致和公司應負連帶清償之責，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，先位上訴聲明為：㈠請求廢棄原判決。㈡上項廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息。本項給付於被上訴人中一人給付後，其餘被上訴人於給付範圍內免為給付。備位上訴聲明：㈠請求廢棄原判決。㈡上項廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計付利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人曾於下列時間，依被上訴人甲○○指示將合計51,205
,917 元及美金20,237 元之款項，匯入被上訴人致和公司帳戶：
⒈86年1月6日匯320萬元。
⒉86年1月8日匯480萬元。
⒊86年1月13日匯150萬元。
⒋86年2月4日匯40萬元。
⒌86年8月20日匯10萬元。
⒍86年8月22日匯美金20,237元。
⒎86年8月25日匯200萬元。
⒏86年10月28日匯5,705,917元。
⒐87年12月28日匯100萬元。
⒑87年12月28日匯1,100萬元。
⒒88年1月12日匯500萬元。
⒓88年1月18日匯450萬元。
⒔88年10月11日匯1,200萬元。
㈡上訴人及被上訴人甲○○曾於89年1月24日簽立文件，約定
由上訴人分期支付被上訴人甲○○共計2億5千萬元，見證人為戴吉慶。
㈢被上訴人甲○○曾依票據法律關係及上開89年1 月24日文件
，請求上訴人及訴外人嘉聯公司、陳秀昭給付2,000 萬元，經臺灣高等法院93年度重上更㈠字第114號判決及最高法院96年度台上字第797號判決上訴人應給付確定。
㈣被上訴人致和公司現未解散，亦未遭撤銷登記。
五、本件爭點：㈠本件借款人為被上訴人甲○○抑或被上訴人致和公司？㈡本件兩造借款糾紛，是否於89年1月24日達成和解？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條本文定有明文。上訴人先位主張有消費借貸債權存在，應就借款之交付及消費借貸意思表示合致負舉證責任。經查：
㈠上訴人主張因被上訴人甲○○經營之被上訴人致和公司週轉
困難，被上訴人甲○○個人財務亦陷入窘境，自86年起陸續向伊借款等語，兩造不爭執上訴人曾依被上訴人甲○○指示分別於86年1月6日匯320萬元、86年1月8日匯480萬元、86年
1 月13日匯150萬元、86年2月4日匯40萬元、86年8月20日匯
10 萬元、86年8月22日匯美金20,237元、86年8月25日匯200萬元、86年10月28日匯5,705,917元、87年12月28日匯100萬元、87年12月28日匯1,100萬元、88年1月12日匯500萬元、88年1月18日匯450萬元、88年10月11日匯1,200萬元至被上訴人致和公司帳戶，並有匯款回條聯、活期存款存摺、被上訴人致和公司廠商貨款及民間借款明細表在卷可稽（原審卷第13至27頁）。足認上訴人有於前開時間匯上開款項予被上訴人致和公司是實。
㈡查被上訴人致和公司於88年10月11日委由長江國際法律事務
發函予全體債權人，內容記載略以：「⒈本函係依當事人致和新興業股份有限公司委任意旨辦理。⒉茲據前開當事人委稱：『緣本公司前因營運不利，決定結束營業，並於民國八十八年九月十五日召開債權人會議完竣。會中決議，本公司將處分資產、清償債務。頃因資產處分完竣，所得可依債權額之兩成即20% 分配予各債權人。……』等語。」（原審卷第31至32頁）。被上訴人致和公司將公司對廠商與債權人之債務明白列舉於「廠商貨款及民間借款」明細表，上訴人債權1,200萬元亦明白列載於該明細表內（原審卷第32頁）。
㈢上訴人稱前開1,200 萬元之借款係被上訴人甲○○向訴外人
林國華借款，因沒錢軋票才向上訴人借錢，並提出被上訴人致和公司88年7月21日函件為證（本院卷第56頁）。查前開函件記載：「之前林國華先生借款本人背書之款項NT$39,000, 000元左右，還款餘額NT$14,000,000 分開14張期票，第一張於88年7 月30日到期，此因本人經營公司有財務調度之困難……」，由上足認被上訴人甲○○係基於被上訴人致和公司負責人之身分向上訴人借款。是上訴人依照被上訴人甲○○即被上訴人致和公司法定代理人之指示將款項匯予被上訴人致和公司，應認被上訴人致和公司與上訴人間成立消費借貸關係。
㈣綜上，上訴人主張被上訴人致和公司向其借款1,200 萬元，為有理由。
七、按不真正連帶債務，係指數債務人基於不同之發生原因，對於債權人各負全部給付之義務，原則上因一債務人之完全履行，他債務人因債權人之目的達到而同免向債權人給付之責任。不真正連帶債務之數債務人雖具同一目的，對債權人各負全部給付之義務，然各債務人所負債務各有不同發生之原因，僅因相關之法律關係發生法律競合所致。最高法院95年台上字第1926號、90年台抗字第246 號判決意旨參照。被上訴人致和公司與上訴人間有1,200 萬元消費借貸關係存在，詳前述。惟查，被上訴人甲○○間並無對上訴人成立不真正連帶債務之原因。是以，上訴人主張被上訴人致和公司應給付200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月4日（有送達證書在卷可稽，原審卷第62頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾前開應准許部分，為無理由，應予駁回。
八、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力。確定判決除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項定有明文。
次按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照。
㈠查被上訴人甲○○與上訴人於89年1 月24日簽訂協議書，該
協議書分序記載以：「⒈有關甲○○在Joyce 公司所持股份以下各次的轉讓，⒉基於甲○○與乙○○就他們之間相互欠款的處理未達到共識，乙○○現向甲○○支付一筆款項，該筆款項分期支付，……甲○○同意及確認乙○○已履行支付上述款項責任。甲○○同意，確認和乙○○並無虧欠甲○○任何其他款項。甲○○對乙○○沒有任何權利或追索。甲○○及乙○○之間的相互欠款不涉及Joyce 或華聯或其附屬公司。」，有協議書在卷可稽（原審卷第33頁至反面）。前開協議書之當事人為上訴人及被上訴人甲○○，可以認定。
㈡次查，最高法院96年度台上字第797號確定判決之當事人係
訴外人嘉聯公司、上訴人、訴外人陳秀昭及被上訴人甲○○。有臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1040號、本院93年度重上更㈠第114號、最高法院96年度台上字第797號確定判決在卷可稽（原審卷第34至51頁），前開確定判決之主文為「被告乙○○應給付原告（即甲○○）新台幣二千萬元及自民國八十九年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告嘉聯皮革貿易有限公司及被告陳秀昭應連帶給付原告新台幣二千萬元，並被告嘉聯皮革貿易有限公司自民國八十九年六月十五日起，被告陳秀昭自民國八十九年六月十六日起，均至清償日止，按年息百分之六計算之利息。前兩項被告中任一被告為清償，其他被告於清償之範圍內同免責任。」。揆諸首揭說明，前開確定判決既判力係於當事人即上訴人、被上訴人甲○○、訴外人嘉聯公司、訴外人陳秀昭，及該確定判決主文所判斷之訴訟標的始發生。
㈢綜上，被上訴人致和公司與上訴人間成立消費借貸關係，業
經認定如前述，非前開確定判決既判力效力所及。被上訴人甲○○辯稱伊與上訴人簽訂89年1月24日協議書係就相互往來欠款為和解，並為前開確定判決效力所及，故上訴人不得再行爭執等語，為不可採。
九、被上訴人下列抗辯，為不可採：㈠查上訴人於原審起訴先位聲明主張系爭借款為被上訴人致和
公司之債務（原審卷第8 頁反面）。次查，被上訴人致和公司與被上訴人甲○○於原審係委任共同訴訟代理人，渠等於96年9 月21日民事答辯狀中先稱上訴人主張系爭借款之借款人為被上訴人致和公司，非被上訴人甲○○（原審卷第94頁）；嗣於97年2 月27日民事答辯續狀與之後訴訟程序，則稱上訴人主張之本案款項為被上訴人甲○○個人之調款（原審卷第159頁、第187頁反面）。前開辯詞反覆，且被上訴人等於原審言詞辯論終結前所稱借款人為被上訴人甲○○（原審卷第187 頁反面），與上訴人主張之事實不同，不能認為係符合民事訴訟法第279條第1項規定之自認。被上訴人辯稱系爭借款之借款人為被上訴人甲○○，而被上訴人甲○○已與上訴人於89年1 月24日達成和解，故上訴人不得再行主張等語，委無可採。
㈡民事訴訟程序原則上採取當事人進行主義及處分權主義，縱
上訴人對被上訴人等間有抵銷債權，上訴人是否主張或主張多少數額均由其自行決定。被上訴人辯稱兩造為股權爭議事件，自89年5月間迄至96年4月判決確定，其間上訴人不主張借款抵銷，反待被上訴人勝訴確定再行起訴請求，顯不合常情云云，為無可採。
十、綜上，上訴人與被上訴人致和公司間有1,200 萬元消費借貸關係存在，被上訴人甲○○間並無與被上訴人致和公司成立不真正連帶債務之原因。被上訴人甲○○與上訴人之間另案最高法院96年度台上字第797 號確定判決與本案無涉。從而，上訴人先位主張被上訴人致和公司應給付200 萬元及自96年9月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人先位之訴為一部勝訴，則其備位之訴主張被上訴人甲○○未將上訴人之借款列入被上訴人致和公司清理債務，請求被上訴人等連帶賠償，即毋須再予裁判。
十一、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人致和公司給付200 萬元本息，為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。