臺灣高等法院民事判決 97年度上字第473號上 訴 人 甲○○被 上訴人 楊錦銘即祭祀公業楊明珠管理人訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間請求返還土地所有權狀事件，上訴人對於中華民國九十七年三月三十一日臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第二０六九號第一審判決，提起上訴，本院於九十七年六月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段七六二、七六三地號土地（下稱系爭土地）係登記為「祭祀公業楊明珠公」所有，管理人為楊石萬。而楊石萬於民國（下同）八十年間，將系爭土地之權狀，字號：台北市古亭地政事務所年北古字第○二一九二一、○二一九二三號所有權狀（下稱系爭權狀），交付上訴人保管。又上訴人與楊石萬，因侵占祭祀公業財產，盜賣公業土地收取不法利益，各被判有期徒刑確定。被上訴人雖曾於九十三年十月提起返還系爭權狀之訴，並被判決駁回確定，然嗣後被上訴人已籌備召開派下員大會，先行辦理確認派下員資格，並通知全體派下員於九十六年六月二十四日上午九時召開派下員大會，改選委員、主任委員兼管理人、監事，開會通知呈報主管機關，並遵最高法院判決意旨，依向主管機關報備之管理規章改選包括楊錦銘等九名委員，再互選楊錦銘為主任委員兼管理人。後於九十六年七月三日向主管機關辦理管理人備查登記，迨同年八月一日，台北市文山區公所以函准予備查，並指示被上訴人須持該函向所轄地政事務所申辦管理人變更登記。又「祭祀公業楊明珠」於五十五年間經台北市、台北縣、基隆市政府等會銜公告徵求異議，因無人異議而於同年四月七日經台北市政府以府民行字第一六六六五號通知核發加蓋印信之派下員名冊、財產目錄、派下權繼承慣例各二份予前管理人楊林中，管理章程所載名稱及第一條之規定，明文記載「本公業定名為祭祀公業楊明珠」，且「祭祀公業楊明珠」之前管理人楊林中於第一次向民政機關報備時，所使用之名稱即「祭祀公業楊明珠」。故「祭祀公業楊明珠」與「祭祀公業楊明珠公」是同一祭祀公業。且系爭土地重測前○○○區○○段下崙尾小段四之三、及四之四地號，係自下崙尾小段四地號分割而來。是系爭土地登記名義人雖為祭祀公業楊明珠公，但屬「祭祀公業楊明珠」所有祀產。雖系爭土地至今皆登記為「祭祀公業楊明珠公」，既名稱錯誤，地政機關自得為「更名登記」，且欲辦裡更名登記及管理者變更登記，均須地政機關核發之土地所有權狀，向地政機關辦理。又九十三年十二月十二日祭祀公業楊明珠派下員大會全體出席人員同意解除甲○○顧問職務，並追討所有權狀及一切文件。是上訴人與被上訴人間之委任關係既已解除，上訴人自無繼續保管系爭權狀之正當權源，應將因委任關係所持有系爭權狀返還被上訴人。再上訴人縱依派下大會決議保管系爭權狀，其法律關係為民事委任關係，則被上訴人終止對上訴人委任，上訴人亦無繼續保管系爭權狀之權能。系爭權狀既為上訴人無權持有，被上訴人當有訴請返還之權，被上訴人根本無庸申請為「祭祀公業楊明珠公」之管理人變更登記，且如何訴訟亦非上訴人所得置喙。爰本於民法第七百六十七條之法律關係，求為命上訴人應將登記為祭祀公業楊明珠公所有、如附表所示系爭權狀（權狀字號：台北市古亭地政事務所84年北古字第○二一九二一、○二一九二三號）返還與被上訴人之判決。（原審判命上訴人應返還系爭權狀。上訴人就敗訴部分全部上訴。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭土地登記為「祭祀公業楊明珠公」所有，管理人楊石萬。被上訴人係以祭祀公業楊明珠管理人之資格、身分起訴，而上訴人係「祭祀公業楊明珠公」土地所有權狀之保管人，是被上訴人個人無法申請變更登記為「祭祀公業楊明珠公」之管理人，被上訴人應先提起管理人確認之訴，於其管理人身份確定後，再向上訴人提起返還土地所有權狀之訴。是訴訟主體不同，本件起訴自無當事人適格。又被上訴人於九十三年訴字第一六三０號事件中亦自認九十三年召開所謂理監事聯席會議，權利主體不同，被上訴人同意補正云云。且被上訴人應舉證台北市古亭地政事務所就系爭土地之土地登記謄本上，所有權人「祭祀公業楊明珠公」管理者「楊石萬」，被上訴人楊錦銘所謂祭祀公業楊明珠管理人，有所有權存在之事實。又系爭祭祀公業楊明珠公所召開之會議記錄皆為祭祀公業楊明珠公派下全員會議記錄，而前任管理人楊裕寬及楊德全均係由法院判決而取得，現登記之管理人楊石萬，係由臺北市木柵區公所核發之祭祀公業楊明珠公管理人備查函，以憑辦理登記。再被上訴人於八十八年間起訴確認其為祭祀公業楊明珠公管理人之訴，業已判決被上訴人敗訴確定，應有既判力，今被上訴人竟以祭祀公業楊明珠派下全員會議記錄及臺北市文山區公所核發之祭祀公業楊明珠管理人備查函（非祭祀公業楊明珠公），魚目混珠，蒙混起訴，自非合法。系爭土地仍登記為祭祀公業楊明珠公，被上訴人起訴狀聲明「一、上訴人應將持有祭祀公業楊明珠所有、、、交付被上訴人」。惟原判決主文竟變更為「上訴人應將登記為祭祀公業楊明珠公所有、、、返還被上訴人」，與法不合。被上訴人應先依內政部所頒祭祀公業土地清理要點，辦理祭祀公業楊明珠公派下全員名冊、沿革、派下全員戶籍謄本文件公告，以取得政府核發之派下全員名冊後，再行推選委員、監事，進而再推選主任委員即管理人，否則分子分母無法計算，又如何選舉。或向法院提起確認被上訴人為祭祀公業楊明珠公管理人之訴，以取得管理人身分。是被上訴人提起本訴，自非合法。又祭祀公業楊明珠公管理人楊石萬之辭職書係遭被上訴人偕同五、六人強拉至王勝彥律師處所簽下。且九十六年六月二十四日祭祀公業楊明珠派下全員大會會議記錄，並非祭祀公業楊明珠公之派下全員大會會議記錄。且前管理人楊石萬經派下聯名連署要求召開派下臨時會議遭拒絕，後向台北市政府民政局報請許可，業經市政府民政局以依規定不符，駁回在案。足證被上訴人所召開之派下全員大會包括會議記錄依法無效。再被上訴人曾就上訴人保管系爭權狀提起訴訟，業經法院認定上訴人有權保管。且因系爭公業自六十八年至今糾紛不斷，土地被佔，數件合建糾紛，二十多年來均由上訴人辛勞協助，始得處理，業經派下全員大會決議每月給付新臺幣（下同）二萬元及處分公業土地時給付百分之五酬勞，故上訴人係有權保管權狀。至於被上訴人所提刑事判決，上訴人自將提起非常上訴、聲請再審予以申冤補救。又縱被上訴人終止委任關係，於祭祀公業楊明珠公管理人，給付上訴人酬勞前，（公業至九十五年四月一日止應給付上訴人一千零二十一萬九千四百五十五元，若至九十七年三月一日止即應給付一千零六十九萬七千四百五十五元。準用或類推適用於同時履行抗辯權，於公業給付酬勞前，拒絕系爭權狀之交付。又原審於辯論庭訊中，指示被上訴人之訴訟代理人當場對上訴人為終止委任契約之意思表示，顯偏袒上訴人方，立場不中立，依法不合等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡第一審被上訴人之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：系爭土地之土地所有權人之登記名義為「祭祀公業楊明珠公」，登記之管理人為楊石萬。系爭二筆土地之所有權狀（權狀字號：台北市古亭地政事務所84年北古字第○二一九二一、○二一九二三號）現由上訴人持有中之事實，以及上訴人所辯：被上訴人前以祭祀公業楊明珠公之前管理人楊石萬為被告，請求確認被上訴人為祭祀公業楊明珠公之管理人，經臺灣臺北地方法院於八十八年十一月十六日以八十八年度簡上字第二二五號判決敗訴確定。被上訴人前曾以祭祀公業楊明珠管理人之地位訴請上訴人返還系爭土地之所有權狀，經原法院以九十三年度訴字第一六三０號、本院以九十四年度上字第三九一號、最高法院以九十五年度台上字第二八九四號民事判決，認被上訴人受選舉為管理人之程式與其規約之規定不符，無從認係經合法推舉之管理人為由，駁回被上訴人之訴確定之事實，為兩造不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張被上訴人為祭祀公業楊明珠之管理人，且祭祀公業楊明珠即為祭祀公業楊明珠公，本於民法第七百六十七條之法律關係，求為命上訴人應將系爭權狀返還與被上訴人等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：本件是否為臺灣臺北地方法院八十八年度簡上字第二二五號、最高法院以九十五年度台上字第二八九四號民事判決既判力效力所及？祭祀公業楊明珠是否即為祭祀公業楊明珠公？被上訴人是否為祭祀公業楊明珠即祭祀公業楊明珠公之管理人？被上訴人是否得請求上訴人返還系爭權狀？上訴人同時履行抗辯是否有理由？茲析述如下。
四、本件是否為臺灣臺北地方法院八十八年度簡上字第二二五號、最高法院以九十五年度台上字第二八九四號民事判決既判力效力所及？㈠被上訴人前以祭祀公業楊明珠公之前管理人楊石萬為被告，
訴請確認被上訴人為祭祀公業楊明珠公之管理人，經臺灣臺北地方法院於八十八年十一月十六日以八十八年度簡上字第二二五號判決敗訴確定，又被上訴人前曾以祭祀公業楊明珠管理人之地位訴請上訴人返還系爭土地之所有權狀，經原法院以九十三年度訴字第一六三０號、本院以九十四年度上字第三九一號、最高法院以九十五年度台上字第二八九四號民事判決，認被上訴人受選舉為管理人之程式與其規約之規定不符，無從認係經合法推舉之管理人為由，駁回被上訴人之訴確定之事實，固為兩造所不爭執。惟按民事訴訟法第四百條第一項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，足見確定判決既判力之客觀範圍，以事實審言詞辯論終結時為準，且於主文所判斷之訴訟標的，始可發生。
㈡查被上訴人曾以祭祀公業楊明珠公之前管理人楊石萬為被告
，請求確認其為祭祀公業楊明珠公之管理人，經臺灣臺北地方法院於八十八年十一月十六日以八十八年度簡上字第二二五號判決敗訴確定在案，為本院九十四年上字第三九一號民事確定判決所明確認定，並為兩造所不爭執。揆諸前開說明，則該事件自以事實審八十八年十一月二日言詞辯論終結前發生之事實，始為既判力所及。最高法院以九十五年度台上字第二八九四號民事判決，事實審之言詞辯論終結日期，即本院九十四年上字第三九一號言詞辯論終結日九十五年五月二十三日。（見原審卷第三六頁）經查被上訴人於本件係主張：被上訴人於上開判決確定後，已籌備召開派下員大會，先行辦理確認派下員資格，並通知全體派下員於九十六年六月二十四日上午九時召開派下員大會，改選委員、主任委員兼管理人、監事，開會通知呈報主管機關，並遵最高法院判決意旨，依經向主管機關報備之管理規章改選包括楊錦銘等九名委員，再互選楊錦銘為主任委員兼管理人。後於九十六年七月三日向主管機關辦理管理人備查登記等語，則依其主張，被上訴人於九十六年六月二十四日另經祭祀公業楊明珠派下全員大會選任為為管理人，顯為該二案確定判決事實審之言詞辯論終結後發生之事實，即不為該確定判決既判力所及。上訴人辯稱被上訴人應受該判決既判力拘束，而不得再以管理人地位提起本訴云云，容有誤會，即非可採。
五、祭祀公業楊明珠是否即為祭祀公業楊明珠公？㈠經查祭祀公業楊明珠，係由楊明珠派下登記籌備委員會主任
委員楊林中，於五十四年三月三日檢附第一次籌備委員會記錄及刊登啟事報紙向台北市政府申請准予備案，嗣經台北市政府、基隆市政府及台北縣政府於五十五年二月十七日會銜公告徵求異議（不動產標示亦併同公告），並自同年二月二十二日起連續三天登報，公告祭祀公業楊明珠派下全員名冊、不動產標示及派下權繼承慣例，因無人異議乃於同年四月七日核發加蓋台北市政府印信之派下全員名冊、財產目錄、派下權繼承慣例在案，經核公告之前揭「祭祀公業楊明珠財產目錄」及派下全員名冊（六十四名），與附於台北市政府民政局（下稱民政局）卷內之「楊明珠公財產目錄」及派下全員名冊相符。嗣祭祀公業楊明珠於五十五年四月十七日召開第一屆派下全員大會選任楊林中為第一屆管理人，並決議通過「祭祀公業楊明珠財產管理章程」（下稱五十五年管理章程）在案，依其第二頁所載名稱及第一條之規定，明文記載「本公業定名為祭祀公業楊明珠」（見原審卷第五七頁）足認該祭祀公業名稱為祭祀公業楊明珠之事實，為本院九十三年度訴字第一六三０號、臺灣高等法院九十四年度上字第三九一號、最高法院九十五年度台上字第二八九四號民事確定判決所認定。則祭祀公業楊明珠所有之土地登載為祭祀公業楊明珠公，均不影響其屬於祭祀公業楊明珠之事實。
㈡祭祀公業楊明珠第二屆管理人楊紅紺為辦理土地產權登記，
曾於六十七年三月十六日向民政局申請核發「祭祀公業楊明珠」為「祭祀公業楊明珠公」之證明書，雖無果，但第三屆管理人楊裕寬對外發文大都改以楊明珠公稱之，間亦有以楊明珠稱之，或以楊明珠發文而以楊明珠公具名，甚至楊裕寬因與楊紅紺間就管理人存否生有爭執，而以楊紅紺為被告訴請對「楊明珠公」管理人之權利存在，並請求楊紅紺交還相關土地之所有權狀，亦經臺灣臺北地方法院判決楊裕寬勝訴確定。而楊裕寬自七十二年十二月七日申請派下全員名冊及系統表時，首次稱公業為楊明珠公，嗣第四任管理人楊德全亦以楊明珠公稱之，且民政局及台北市木柵區公所發文亦以楊明珠公稱之，楊德全甚至起訴請求楊裕寬應協同向地政機關辦理「祭祀公業楊明珠公」相關土地管理人名義變更登記為楊德全即祭祀公業楊明珠公管理人，並將該土地所有權狀交付之，亦為上開臺灣高等法院九十四年度上字第三九一號、最高法院九十五年度台上字第二八九四號民事確定判決所明白審認。足證系爭公業自第三屆管理人楊裕寬就任時起即開始誤用楊明珠公名稱。
㈢系爭公業第四屆管理人楊德全於七十八年三月十五日通知召
開會員大會改選第五屆管理人楊石萬，並修改五十五年管理章程，依該管理章程所載名稱及第一條之規定，雖載其名稱為楊明珠公，惟楊石萬於七十八年四月二十日向木柵區公所申請管理人變動備查時，所附之五十五年管理章程（影本），與原存放民政局五十五年管理章程不符，亦經臺灣高等法院於九十四年度上字第三九一號請求返還土地所有權狀事件中認定明確，足見楊石萬影印五十五年管理章程與第一屆通過之五十五年管理章程不同，顯非正確版本，再徵諸七十八年之管理章程並未修正其名稱，俱見系爭公業之名稱顯未經會員大會決議修正，其公業名稱仍應為祭祀公業楊明珠。另楊石萬所任管理人，係緣自於楊裕寬、楊德全、楊紅紺、楊林中，而楊林中自始申請備案系爭公業之名稱為祭祀公業楊明珠，故楊石萬所任之公業管理人即祭祀公業楊明珠。
㈣又查「祭祀公業楊明珠」之前管理人楊林中於第一次向民政
機關報備之時，所使用之名稱即「祭祀公業楊明珠」。是以臺北市文山區公所八九年十月二六日北市文民字第八九二二八八六八○○號函說明欄記載「本局列管已清理之祭祀公業，並無祭祀公業楊明珠公，亦未曾以祭祀公業楊明珠公名義核發派下名冊，同時祭祀公業楊明珠管理人於七十八年間經本市文山區公所同意備查變更為楊石萬，該公業向地政機關辦理管理人變更，亦獲通過、、、是以並無祭祀公業楊明珠與祭祀公業楊明珠公是否同一祭祀公業之疑義」、「經查貴祭祀公業全名應為祭祀公業楊明珠，請更正。」，被上訴人並依前函補正後，經臺北市文山區公所九一年十二月十日北市文民字第○九一三三六○八四○○號函復申辦「祭祀公業楊明珠」管理人備查乙案准予備查。
㈤上訴人雖辯稱「祭祀公業楊明珠公」與「祭祀公業楊明珠」
並非同一，民政機關雖為前述函復並命補正後方准予備查，並無確定實體關係之效力云云。惟查，「祭祀公業楊明珠」之前管理人楊林中於第一次向民政機關報備之時，所使用之名稱即「祭祀公業楊明珠」。依據臺北市政府民政局六八年四月十九日北市民三字第三○○○號函復「祭祀公業楊明珠」管理人楊紅柑所附之「祭祀公業楊明珠派下全員名冊」所載，公業名稱亦記載為「祭祀公業楊明珠」，有該名冊影本可參，該影本並蓋有臺北市民政局印信，但嗣後之派下員變動名冊之名稱則載為「祭祀公業楊明珠公」，可見「祭祀公業楊明珠」之前管理人楊紅柑於向民政機關報備之時所使用之名稱即「祭祀公業楊明珠」，但嗣後所用之名稱則誤為「祭祀公業楊明珠公」，均經臺北市政府民政局受理，但於八九年間方經發現不同，而有臺北市文山區公所上開函命補正申辦公業名稱之情形，足見被上訴人主張「祭祀公業楊明珠公」與「祭祀公業楊明珠」二者實際上為同一，且正確之向民政機關報備之公業名稱應為「祭祀公業楊明珠」之事實，應可採信。
㈥綜上，不論系爭祭祀公業之名稱究竟為「祭祀公業楊明珠公
」，抑或「祭祀公業楊明珠」，然其五十五年管理章程第一條之規定，明文記載「本公業定名為祭祀公業楊明珠」，其首任管理人楊林中向民政機關所報備之公業名稱確為「祭祀公業楊明珠」，縱使其所有之土地登載為祭祀公業楊明珠公，然因自始報備名稱既然為「祭祀公業楊明珠」，主管機關亦明確表示「列管已清理之祭祀公業，並無祭祀公業楊明珠公」，則被上訴人主張「祭祀公業楊明珠」與「祭祀公業楊明珠公」二者實際上為同一，且正確之向民政機關報備之公業名稱應為「祭祀公業楊明珠」之事實，應可採信。從而，被上訴人依據「祭祀公業楊明珠」之管理人之資格起訴，於法並無不合，並無當事人不適格之問題。而上訴人之所以持有系爭權狀，係因楊石萬於八十一年十一月二十四日代表召開派下全員大會之決議，楊石萬召集名稱雖以楊明珠公稱之，惟楊石萬既係祭祀公業楊明珠之管理人，殊不因其召集派下全員大會名稱以楊明珠公稱之，遽謂另有名為楊明珠公之祭祀公業。則上訴人空言辯稱楊明珠與楊明珠公並非同一，係二個不同之權利主體，派下員亦不同，被上訴人以臺北市文山區公所核發之祭祀公業楊明珠管理人備查函（非祭祀公業楊明珠公），魚目混珠，蒙混起訴，自非合法云云，即非可採。又被上訴人於原審請求返還之物，為系爭土地之權狀，與原判決主文所示之系爭權狀，並無二致。至於原判決主文所示，旨在明確表明系爭權狀關於所登記之所有權人姓名之記載，並不涉訴外裁判之情事。上訴人辯稱：系爭土地仍登記為祭祀公業楊明珠公，被上訴人起訴狀訴聲明「一、上訴人應將持有祭祀公業楊明珠所有、、、交付被上訴人」。惟原判決主文竟變更為「上訴人應將登記為祭祀公業楊明珠公所有、、、返還被上訴人」，與法不合云云，亦非可採。
六、被上訴人是否為祭祀公業楊明珠即祭祀公業楊明珠公之管理人？㈠按內政部七十一年五月二十九日七十一台內民字第八一一七
五號函示，祭祀公業管理人產生方法有三種方法，一、依公業內部規章之規定，二、由派下員大會選舉，以過半數當選者，三、若派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得經全體派下三分之二以上同意為當選。依此函示，倘祭祀公業內部規章若訂有管理人產生方式，則應依規章辦理之，若無規章或規章中並無規定管理人產生方式，始由派下員大會選舉，過半數同意，有派下員「為數眾多」，且「分散各地」無法召集者等因素時，方得經全體派下三分之二以上簽名同意之方式。又查祭祀公業之管理章程經派下員或授權機關合法決議通過後，即足拘束全體派下員，此觀系爭祭祀公業五十五年管理章程第三十一條規定：「本章程經委員會制定而等於民法第八二八條公同共有財產管理之合約」等語即明，（見原審卷第五七至六二頁）則申請主管機關備查，僅係行政管理之措施，應不影響拘束派下員之效力。系爭公業之五十五年管理章程第十三條規定：「本公業設委員九名，監事會設監事三名，均由會員大會出席會員暨受委任派下普選之。但現獲有承耕權之派下保留二位為當然委員」、第十四條規定：「委員會由委員互選一名為主任委員兼任管理人名義，為本公業之法定代理人，綜攬會務代表公業依法登記為財產管理人，暨為委員大會及委員會之召集人兼主席」及第二十四條規定：「會員大會應有全體會員過半數之出席始得開會，以出席會員過半數之贊成始得決議」，則受任為管理人必須先由會員大會選舉委員九名後，再由該九名委員互選一名為主任委員兼任管理人。
㈡經查系爭祭祀公業前管理人楊石萬，已於八十七年十二月二
十二日辭去管理人職務。祭祀公業楊明珠以楊錦銘為申報人，於九十六年二月十四日造報派下員名冊，經台北市文山區公所以九十六年四月十九日北市文民字第○九六三○六一五二○○號函同意備查，此有派下員名冊之影本一份在卷可稽。（見原審卷第二四五至二五二頁）可憑。嗣該公業於九十六年六月二十四日召開派下全員大會，應出席派下為一０五人，實際出席九十九人，會中計選出楊錦銘；楊文通、楊文禮、楊裕芳、楊貴河、楊菊、楊春寄、楊根藤、楊瑞健等九人為委員，九名委員再互選楊錦銘為主任委員兼任管理人之事實，有簽到簿、會議紀錄及申請書之影本各一份在卷可稽。（見原審卷第二五三至二五六頁及第五一至五六頁）。則被上訴人主張其為祭祀公業楊明珠之管理人，堪予採信。
㈢上訴人雖辯稱祭祀公業楊明珠公管理人楊石萬之辭職書係遭
被上訴人偕同五、六人強拉至王勝彥律師處所簽下。祭祀公業楊明珠於九十六年二月申報之派下有疏漏，被上訴人應先依內政部所頒祭祀公業土地清理要點，辦理祭祀公業楊明珠公派下全員名冊、沿革、派下全員戶籍謄本文件公告，以取得政府核發之派下全員名冊後，再行推選委員、監事，進而再推選主任委員即管理人，否則分子分母無法計算，又如何選舉。或向法院提起確認被上訴人為祭祀公業楊明珠公管理人之訴，以取得管理人身分。是被上訴人提起本訴，自非合法。且九十六年六月二十四日祭祀公業楊明珠派下全員大會會議記錄，並非祭祀公業楊明珠公之派下全員大會會議記錄。且前管理人楊石萬經派下聯名連署要求召開派下臨時會議遭拒絕，後向台北市政府民政局報請許可，業經市政府民政局以依規定不符，駁回在案。足證被上訴人所召開之派下全員大會包括會議記錄依法無效云云，但為被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證以實其說，所為抗辯自難採信。且上訴人所辯楊石萬之辭職書係遭被上訴人偕同五、六人強拉至王勝彥律師處簽下辭職書云云，經楊石萬提起刑事告訴，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查終結處分不起訴（九十一年度偵續字一九七號），楊石萬聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署以九十二年度上聲議字第四三二五號處分書駁回再議，有處分書影本可按。（見本院卷第七一至七四頁）按祭祀公業土地清理要點第十七點規定「新管理人選定後，應檢具其經民政機關（單位）備查之文件，向土地所在地之地政事務所申請管理人登記或變更登記」根本毋需如上訴人所辯「提起塗銷登記之訴」之必要。而被上訴人業依向主管機關報備之管理規章改選包括楊錦銘等九名委員，再互選楊錦銘為主任委員兼管理人，向主管機關辦理管理人備查登記，業經台北市文山區公所以函准予備查，有如前述，自不容上訴人空言否認。又系爭土地雖至今仍登記為「祭祀公業楊明珠公」，然既名稱錯誤，地政機關自得為「更名登記」，且欲辦裡更名登記及管理者變更登記，均須地政機關核發之土地所有權狀，向地政機關辦理，系爭權狀既為上訴人無權持有，被上訴人於終止委任後，當有訴請返還之權，被上訴人根本無庸申請為「祭祀公業楊明珠公」之管理人變更登記。且查民政機關所列管已清理之祭祀公業中，並無「祭祀公業楊明珠公」，亦未曾以「祭祀公業楊明珠公」名義核發派下名冊，且如何訴訟亦非上訴人所得置喙。何況訴訟主體並無不同，更無上訴人所稱當事人不適格之問題。上訴人執意辯稱應先訴請法院確認其為祭祀公業楊明珠公管理人身份後，方有權終止與上訴人之委任關係云云，仍非可採。
七、被上訴人是否得請求上訴人返還系爭權狀？上訴人同時履行抗辯是否有理由？㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第五百四
十九條第一項定有明文。查祭祀公業楊明珠於八十一年十一月二十四日經派下員大會決議，將系爭權狀交由上訴人保管之事實，為兩造所不爭執，則祭祀公業楊明珠顯係委託上訴人處理事務，上訴人允為處理，應成立委任契約，應堪認定。又查，祭祀公業楊明珠於九十三年九月十一日，監委臨時會議決議終上訴人擔任公業土地代書兼任顧問之職務，並寄發存證信函請求上訴人返還所保管系爭權狀，有臨時會議紀錄之影本一份在卷可稽。（見原審卷第第一０五至一０七頁）。嗣該公業於九十三年十二月十二日召開派下員大會，決議終止上訴人顧問職務，並追討所有權狀及相關文件，亦有會議紀錄之影本一份在卷可證。（見原審卷第一０八至一一二頁）。而被上訴人訴訟代理人亦於原法院九十七年三月十八日言詞辯論期日當場對上訴人為終止委任契約之意思表示（見原審卷第二八八頁），則上訴人已無占有系爭土地所有權狀之正當權源。
㈡又查被上訴人於九十六年十二月二十五日出民事補正狀，附
有原證十二之民國九十三年九月十一日召開之理監事會議紀錄，決議解除上訴人擔任公業土地代書兼顧問之職務。及原證十三之九十三年十二月十二日召開派下員大會決議解除甲○○顧問並追討所有權狀及一切文件。已有終止其職務之明確表示。原審法官於九十七年三月十八日之庭訊中，縱有訊問被上訴人之訴訟代理人，是否為終止委任契約之意思表示，亦屬審判長依民事訴訟法一百九十九條所揭示之闡明權範疇，上訴人指原審「偏袒上訴人，立場不中立，有下指導棋之嫌，違法濫權之嫌，依法不合」云云，顯不足採。
㈢上訴人雖辯稱系爭祭祀公業大會決議給付許振發顧問（即上
訴人甲○○）產值百分之五之報酬，同意權狀暫由其保管，嗣給付酬勞始取回，上訴人得主張同時履行抗辯云云。被上訴人則主張：經向多位派下員查詢，均否認有關於給付顧問產值百分之五之決議。顯見上訴人覬覦祭祀公業財產，早有用心。況且依一般常情常理，或社會評價，單純保管他人土地所有權狀，絕無可以取得該產值百分之五作為報酬之可能等語。經查上訴人所提之派下全員大會會議紀錄，為上訴人一手製作，從未公佈或提交下次會議報告，且與常理不合，既為被上訴人所否認，則依舉證責任分配原則，上訴人就此有利於己之事實存在及此私文書之真正，自應負舉證責任。上訴人始終不能舉證以實其說，顯難採信。則上訴人無法舉證確能否獲取所自稱之報酬，既不能證明被上訴人對其負有債務，上訴人顯無同時履行抗辯權存在，上訴人執此抗辯，亦非可採。
㈣況查上訴人與前管理人楊石萬因共同背信侵占損害祭祀公業
楊明珠之等財產，經本院刑事庭以九十二年度上易字第二六九九號、九十三年度上易字第一０二二號判處徒刑確定在案。是以退步言之，縱被上訴人對上訴人負有報酬給付義務，（僅係假設）然上訴人損害被上訴人之財產及獲取之不法利益，遠超過其所得請求之金額，被上訴人亦得依民法第三百三十四條規定主張抵銷，則上訴人亦無同時履行抗辯權。上訴人與被上訴人間之委任關係既已解除，自無繼續保管系爭權狀之正當權源，應將因委任關係所持有系爭權狀返還被上訴人。從而，被上訴人依民法第七百六十七條前段之規定，請求上訴人返還系爭權狀，自屬有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人主張本於民法第七百六十七條之法律關係，求為命上訴人應將登記為祭祀公業楊明珠公所有、如附表所示系爭權狀（權狀字號：台北市古亭地政事務所84年北古字第○二一九二一、○二一九二三號）返還與被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。