臺灣高等法院民事判決 97年度上字第480號上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 王治魯律師複 代理人 丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月31日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1594號第一審判決提起上訴，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬捌仟伍佰伍拾壹元，及自民國九十五年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔六十五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，得假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人於民國（下同）94年12月11日22時許，在桃園縣
桃園市○○路○○○號前，因停車問題與伊發生糾紛，被上訴人竟基於傷害之犯意，無故徒手毆打伊，致伊受有頭皮頂部、兩側臉頰、唇部、共四處挫傷、流血、淤血且各約4×4公分，尤其因頭部外傷，時常嚴重頭痛、頭暈等久治不癒、前胸大片紅腫挫傷約30×20公分等傷害，並致胸壁、右手臂疼痛不止，造成筋膜疼痛症候群，當天留院觀察，出院後因傷痛不止持續復健物理治療至今，且伊第13、
34、35顆牙齒搖動斷裂，第13顆牙齒並因此死亡，案經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）聲請簡易判決處刑，臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）刑事庭以95年度桃簡字第1575號判決拘役30日，如易科罰金以300元折算一日確定在案。茲被上訴人對伊有上開侵權行為，依法應負損害賠償責任。況就法院所調取伊所有之就醫紀錄來看，伊於系爭糾紛前並未因右手臂、右肩疼痛等問題求診過，足證伊右手臂疼痛問題與被上訴人所為之上開傷害行為有相當因果關係。並否認伊與有過失。
㈡茲就伊所受損害分述如下：
⒈醫療費用：伊自94年12月11日至96年11月21日止，持續
於外科、牙科、神經內科、復健科等門診及復健物理治療，共支出醫療費用（含自付＋部分費擔＋健保給付）新臺幣（下同）195,548元。
⒉鑑定費用：伊因被上訴人傷害致勞動能力減損乃至行政
院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮民總醫院）申請鑑定，支出鑑定費用16,976元。
⒊交通費用：伊因被上訴人之傷害行為需持續至行政院國
軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院（下稱桃園榮民醫院）神經內科門診治療，以及復健科和復健物理治療等，需乘坐國光號（台北縣三重市至桃園縣桃園市○○路口，每次票價計60元）和計程車（桃園縣桃園市○○路口至桃園榮民醫院，每趟計140元）往返。是伊自94年12月11日至96年11月21日止，到桃園榮民醫院門診治療和復健治療共388次，每次往返之車資計400元（60元×2＋140元×2），共計155,200元（388次×400元）。
⒋喪失或減少勞動能力損害：伊遭受被上訴人傷害致頭部
外傷而「頭痛、頭暈」，且胸壁及右手臂，無時「胸壁及右手臂嚴重疼痛」，久治不癒，日常生活家務事無法自理，常需家人協助及照顧護理，生活一切不便，勞動或上班時無法負重物及長時間工作、工作能力嚴重缺損，持續治療已達2年餘，症狀長久無法改善，需持續服用藥物及復健治療以緩解疼痛，且伊因本件事故勞動能力減損之情形，業經原審法院囑託榮民總醫院鑑定，減少比例為41％，並排除其他因素影響。而伊為51年9月30日生，自事發當時至60歲退休止，尚能工作16年又289天，而伊94年薪資所得為1,081,810元，依霍夫曼計算法並扣除中間利息後，伊請求被上訴人一次給付5,509,109元。
⒌非財產損害：伊遭受被上訴人傷害之部位時常嚴重疼痛
，久治不癒，精神上之煎熬和痛楚，生不如死，受有非財產損害60萬元。
總計伊受有損害6,476,833元（195,548＋16,976＋155,200＋5,509,109＋60萬）。
㈢爰依民法第184條、第193條、第195條之規定，求為命被上
訴人給付上訴人6,476,833元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：因為上訴人牽車時撞到伊車輛，伊子乃與上訴人發生衝突，上訴人踢伊之車輛，還要打伊之子，兩造始發生互毆，上訴人只受輕傷，伊願意賠償，但上訴人請求金額顯屬過高。又依上訴人之就醫紀錄所示，上訴人頭暈頭疼係早已存在之病症，其牙疼亦係因牙周病所致，皆與伊之傷害無涉。況上訴人94年12月11日赴桃園榮民醫院急診時，並未診斷其右上臂有受傷情事，是上訴人主張右手臂之筋膜疼痛，亦與伊之傷害無涉。另伊對上訴人僅有輕傷害，不可能減損其勞動能力達40％，榮民總醫院之鑑定有瑕疵等語置辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人給付25,953元本息，並駁回其餘請求（即原審認上訴人受有醫療費用1,905元及非財產損害5萬元，合計51,905元，惟應負50％之過失責任，而駁回其餘6,450,880元本息請求）。
被上訴人就其敗訴部分（即25,953元本息），未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分中之1,805,446元部分（即醫療費用195,548元＋鑑定費用16,976元＋交通費用155,200元＋減損勞動能力863,675元＋非財產損害60萬元，合計1,831,399元，再扣除原審判准25,953元），提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人後開第二項部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付1,805,446元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。〔按上訴人逾上開請求部分（即減損勞動能力4,645,434元本息請求），因未繫屬本院，不再贅述〕
四、查被上訴人於94年12月11日14時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號前，與上訴人發生口角，被上訴人基於傷害之故意毆打上訴人，致上訴人受有頭皮頂部、兩側臉頰、唇部、前胸挫傷等傷害，業經桃園地院95年度桃簡字第1575號刑事簡易判決，判處拘役30日，如易科罰金以300元折算一日，嗣因兩造均未上訴而確定在案等情，有桃園榮民醫院診斷證明書及上開刑事判決等為證（原審卷㈠第9、11至13頁），復為兩造所不爭執，並有上開傷害案件之偵查及刑事之影印卷宗可稽，自堪信為真實。上訴人主張被上訴人毆打其致傷等侵權行為等語，堪認為真。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。被上訴人對於上訴人既應負故意侵權行為責任，其對於上訴人因被上訴人前述毆打所致之傷害，自應負損害賠償責任。茲就上訴人得請求被上訴人賠償之金額分敘如下：
㈠醫療費用195,548元部分：
⒈上訴人主張其因被上訴人侵權行為，自94年12月11日起
至96年11月21日止，支出醫療費用195,548元，包含急診1,705元、胸腔、整型外科1,399元、牙科2,429元、神經內科13,127元、復健科、復建物理治療73,906元、神經內科6,648元、復健科、復健物理治療96,334元等語。
⒉就急診醫療費用1,905元部分（上訴人誤為1,705元）：
上訴人主張伊94年12月11日因被上訴人之傷害行為，至桃園榮民醫院急診，支出醫療費用1,905元等語，並提出桃園榮民醫院94年12月11日一般外科門急診醫療費用彙總表為證（原審卷㈠第14頁）。查上訴人於94年12月11日因被上訴人系爭傷害行為後，至桃園榮民醫院急診，並支付外科急診費用為1,905元（內含自費660元、健保申報1,245元），有該院94年12月11日診斷證明書、一般外科門急診醫療費用彙總表為證（原審卷㈠第9、14頁），此外科門診急診費用確因被上訴人侵權行為所由產生，並為兩造所不爭執，堪信為真實。按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題。上訴人不因全民健康保險已給付1,245元，即喪失其對被上訴人之損害賠償請求權，是上訴人主張被上訴人應賠償外科急診醫療費用1,905元，自為可取。
⒊就牙科醫療費用2,429元部分：上訴人主張伊因被上訴
人之傷害行為造成第13顆、第34顆、第35顆牙齒搖動斷裂，甚至第13顆牙齒已死亡，再依桃園榮民醫院94年12月11日急診病歷所繪上訴人受傷位置，與伊94年12月16日於桃園榮民醫院牙科就診主訴右上顎犬齒，左下顎第1及第2小臼齒鬆動，右上顎犬齒之唇頰側腫痛等受傷位置相同，確係被上訴人傷害行為造成等語，並提出桃園榮民醫院94年12月11日至95年6月10日間牙科門急診醫療費用彙總表為證（原審卷㈠第17頁）。經查：
⑴上訴人94年12月16日至桃園榮民醫院牙科求診，其主
訴為右上顎犬齒，左下顎第1及第2小臼齒鬆動，於右上顎犬齒之唇頰側腫痛，醫院給予之醫療處置為予以X光攝影以資診斷，於右上顎犬齒作牙周深層潔淨及口內外敷藥品，有桃園榮民醫院98年1月8日桃醫醫字第0980000178號函及檢附之病歷參考資料可稽（本審卷㈡第114、115頁），再原審法院就上訴人94年12月16日所為牙科治療與94年12月11日毆打所受傷害有無關連，函詢桃園榮民醫院，經該院以桃園榮總桃醫醫字第0970000577號函覆該院：「陳員之牙齒牙周狀況為病理性之改變，應與外傷外力無直接關連。」等語，並有前述回函在卷足憑（原審卷㈡第32頁），再審酌卷附之台北榮民總醫院牙字第0960005864號函之意旨：「二、就病患甲○○自94年4月20日至94年12月28日在桃園榮民醫院的牙科就診記錄看來，僅為慢性牙圍炎、齲齒及齒髓炎，無口腔殘障之情形，並不影響工作能力」（原審卷㈠第248頁），復佐以桃園榮民醫院函覆原審法院上訴人病況之答覆為：「患者於94年12月16日來牙科夜間門診掛號治療；並施予牙科X光放射檢驗併臨床診斷如下（亦如病歷記載㈠右上顎犬齒曾接受根管治療（非本院），有慢性牙周病並齒槽骨缺損，牙齒鬆動；如欲保存，需接受牙周病治療併骨種植（Bone Augmentation）始有可能。
㈡左下第一及第二小臼齒亦有牙周病及骨吸收現象併牙鬆動。㈢上述三顆牙齒均無斷裂現象等語，業有桃園榮民醫院桃醫醫字第0950006955號函在卷足憑（同上卷第175頁），足認上訴人所指之前述3顆牙齒所受傷害，係因上訴人患有牙周病之病理性病變所肇生，與被上訴人之傷害行為並無關連。
⑵雖上訴人主張伊先前94年4月28日至桃園榮民醫院牙
科治療時並無為右上顎犬齒，左下顎第1及第2小臼齒鬆動，於右上顎犬齒之唇頰側腫痛之主訴，顯見其94年12月16日至桃園榮民醫院牙科主訴，確係被上訴人傷害造成等語，並提出桃園榮民醫院94年4月20日門診記錄為證（本審卷㈡第118頁背面）。然上訴人94年12月16日至桃園榮民醫院牙科求診時，固有如上之主訴，然此為其主觀之感受或觀察，是否確有此現象，仍待醫師診治，而醫師予以X光攝影，經診斷後仍認為慢性牙周炎，而為牙周病之治療，且上訴人所述3顆牙齒亦均無斷裂現象，是上訴人所述3顆牙齒之傷害，係因上訴人患有牙周病之病理性病變所致，尚難僅依上訴人於醫院主觀片面之主訴，即認係被上訴人侵權行為所致，上訴人請求被上訴人應賠償牙科之醫療費用2,439元，並無足取。
⒋就胸腔、整型外科1,399元、復健科、復建物理治療
73,906元、復健科、復健物理治療96,334元部分：上訴人主張因被上訴人之傷害行為，造成伊前胸大片紅腫挫傷瘀青約30×20公分之傷害，導致胸部及右手臂筋膜疼痛症候群，持續治療迄今仍無法改善症狀，尚須服用藥物及復健治療，並因此於94年12月16日、12月24日支出胸腔外科醫療費用791元、整型外科醫療費用608元，94年12月11日至95年9月25日支出復健科、復健物理治療費用73,906元，95年9月26日至96年11月21日支出復健科、復健物理治療費96,334元等語，並提出桃園榮民醫院醫療費用收據2紙、94年12月11日至95年9月25日、95年9月26日至96年11月21日間復健科門急診醫療費用彙總表各1紙為證（原審卷㈠第36、22、290頁）。經查：
⑴依上訴人所提出，94年12月11日之診斷證明書中僅載
明上訴人所受傷害為：「①頭皮頂部、兩側臉頰、唇部共4處挫傷、流血、瘀血各約4×4公分②前胸大片紅腫挫傷」等情，此有桃園榮民醫院94年12月11日診斷證明書1紙在卷可稽（原審卷㈠第9頁），並無右臂受傷之記載，且以此傷勢論，上訴人所受之傷害應僅屬皮肉傷害，且依其當日急診護理評估單及病患觀察記錄表記載，上訴人係94年12月11日晚上10時35分許自行步入急診求治，經觀察後於翌日上午6時10分許，即由家人接回出院，再觀之12月12日上午1時許之觀察記錄更有「拒go」之記載，（本審卷㈡第158 、159頁），是上訴人在94年12月12日上午1時許即符合離院之資格，惟其拒絕出院，益徵其當時傷勢尚非嚴重。
⑵上訴人固提出自94年12月16日起至96年11月21日止之
醫療費用收據、復健科門急診醫療費用彙總表等件（原審卷㈠第22、44至128、290頁），主張其因被上訴人之傷害行為，導致胸部及右手臂筋膜疼痛症候群，持續復健等語。但查依上訴人於桃園地檢署95年偵字第8602號偵查程序中所提出，由馬偕紀念醫院88年6月5日進行鑑定之公務員保險殘廢證明書所載：「確定成殘日期：88年6月5日，殘廢部位：右上肢，成因：神經叢損傷，殘廢標準：殘廢第34號，殘廢部位之詳細圖解及說明：右側臂神經叢損傷。」等語，業有馬偕紀念醫院公務人員殘廢證明書1紙在卷足參（桃園地檢署95年偵字第8602號卷第24頁），互核以台大醫院94年3月23日所鑑定之軍公教人員保險殘廢證明書上業載有「確定成殘日期94年3月23日，經鑑定符合公教人員保險殘廢給付標準表：全殘第15級，其他醫院治療經過及其他既往症狀：先前於台北馬偕醫院接受治療，除左側肢體癱瘓外，患者合併有視障及右臂神經叢受損，致右上肢無力。」等文相符一致，亦有台大醫院北市醫字第0080014號公教人員殘廢證明書1紙附卷可查（桃園地檢署95年偵字第8602號卷第23頁），是上訴人之右上肢早於88年6月5日前即已因損傷而告殘廢。
⑶雖上訴人聲請本院函調其在三重市祐民醫院、土城市
廣川醫院、臺北市馬偕醫院、臺北縣立三重醫院、中和市國泰醫院、永和市耕莘醫院、中和市景新中醫、臺北市新光醫院、雲林縣三仁醫院、信合美聯合診所、桃園市敏盛醫院、桃園市榮民醫院、臺大醫院、榮民總醫院、楊文彬耳鼻喉科診所之病歷資料（本審卷㈠第67至69頁-中和市國泰診所、70至88頁-臺北縣立三重醫院、89至137頁-中和市景新中醫、138至239頁-桃園市敏盛醫院、第242至243頁-耕莘醫院永和分院、245至271頁-臺北市馬偕醫院、本審卷㈡第1至7頁-臺北市新光醫院、本審卷㈢第52至54頁-土城市廣川醫院、第58至60頁-襃忠三仁診所、第65頁-榮民總醫院、第73頁-臺大醫院），證明其之前並無因右上肢因神經叢損傷，或胸部及右手臂筋膜疼症痛候群持續治療。但細繹上開上訴人於桃園敏盛醫院病歷資料，其於91年5月6日、6月6日、7月18日、9月12日、9 月24日、92年1月16日、11月11日、11月18日、12月2日、93年2月5日、2月20日、4月9日、5月4日、5月20日、6月3日、6月18日、8月4日、7月8日、7月16日、7月23日、8月13日、8月20日、8月27日、10月5日、10月13日、11月3日、11月12日、11月26日、12月24日、94年1月10日、1月21日、2月2日、4月8日、4 月28日、6月3日、6月17日、7月6日、7月26日、8月11日、9月23日、9月29日、10月12日、10月20日、10月28日、11月4日，均有復健科就診紀錄（本審卷㈠第138至239頁），另上訴人於臺北市馬偕醫院病歷資料，其於90年7月7日、8月20日、11月3日、12月8日、91年2月2日、4月6日、5月25日、6月1日、6月5日、8月14日、92年1月30日、93年8月28日（本審卷㈠第245至271頁），均有於復健科就診之紀錄；再上訴人於94年4月20日於桃園榮民醫院亦有於復健科就診之紀錄（本審卷㈡第53頁），顯見上訴人系爭傷害發生前2年，即持續於復健科治療中，參以上訴人右臂本即有神經叢受損，致右上肢無力之狀況，而94年12月11日之診斷證明書更無右臂受傷之記載，且當時所受之傷害亦非嚴重，上訴人請求所支出之復健科、復建物理治療73,906元、復健科、復健物理治療96,334元部分，尚難認與系爭傷害有因果關係。
⑷至上訴人94年12月16日胸腔外科、94年12月24日就整
型外科就診支出醫療費用791元、608元（原審卷㈠第36頁），因上訴人94年12月11日至桃園榮民醫院急診時出院衛教有囑咐上訴人出院後外科門診檢查治療之記載（本審卷㈡第158頁背面），而94年12月16日胸腔外科病歷記載為胸壁挫傷，94年12月24日整型外科病歷記載為軀幹挫傷、面、頸、頭皮挫傷，均與上訴人94年12月11日急診之傷勢相關，且上訴人陳稱因掛不到一般外科，掛號小姐建議掛整型外科等語（本審卷第123頁背面），堪認上訴人94年12月16日胸腔外科、94年12月24日就整型外科就診支出醫療費用791元、608元，係因被上訴人之侵權行為所致，是上訴人主張被上訴人應賠償胸腔、整型外科醫療費用1,399元，即為可取，逾此部分之復健科、復建物理治療73,906元、96,334元，即無可取。⒌神經內科13,127元、6,648元部分：上訴人主張上訴人
復主張因被上訴人之侵權行為所肇生之傷害造成其頭痛、頭暈、胸壁，致日常生活家務無法自理，需家人協助，迄今治療已逾2年，症狀仍無法改善等語。經查：
⑴上訴人94年12月11日關於頭臉部分之傷害，為頭皮頂
部、兩側臉頰、唇部共4處挫傷、流血、瘀血各約4×4公分，並無其他腦震盪或傷害之情形，且急診入院觀察8小時後即出院，是上訴人當時傷勢尚非嚴重，是否產生上訴人所述之前揭後遺症等情，已堪質疑。⑵再參以榮民總醫院復健醫學部技師鄭玲宜所製作之陳
添丁心智報告中闡述：「上訴人於89年9月7日曾與前妻之兄長發生衝突而導致頭部外傷，造成左側肢體無力及臉部損傷，有輕微斜視情形，自此需持柺杖協助行走，生活自理及工作略受影響，如：只能夠教授社會學科，無法負擔主要學科教學工作，行動能力亦落後一般同年齡成人...。」等語，亦有榮民總醫院復健醫學部職業輔導評量中心職業輔導評量報告中上訴人心智評估報告乙份附卷可稽（同上卷第259至260頁），另佐以桃園榮民醫院桃醫醫字第0950006955號函所示：「該患者於95年1月間開始，因為胸壁及上手臂傷害所造成之筋肉疼痛接受復健治療。但是難以確定此一局部受傷之症狀是與長期之慢性頭痛、頭暈及失眠等現象之相關性。該病患於94年12月11日夜間10時30分入院觀察，病情為頭皮頂部、兩側臉頰、唇部共4處挫傷流血瘀血；前胸大片紅腫挫傷，病患於94年12月12日早上6時出院。」等語（同上卷第175頁），足見上訴人於89年9月7日斯時已曾受有頭部外傷，並造成左側肢體無力之嚴重傷害。
⑶另依上訴人在馬偕醫院之病歷資料，其於90年6月9日
、89年9月26日、10月3日、10月9日、10月17日、10月23日、10月31日、11月21日、12月12日、90年1月2日、1月16日、10月30日、2月27日、4月24日、5月22日、6月19日、7月17日、8月16日、9月11日、12月4日、91年3月9日、5月25日、6月1日、11月23日、92年1月25日、7月26日、10月25日、11月22日、12月20日、93年1月17日、2月17日、3月16日、4月10日、6月5日、7月6日、8月3日、94年1月27日、6月29日，均有神經內科就診之紀錄，且有「headache」、「poor sleep」之病歷記載（本審卷㈠第245至271頁），再於被上訴人為系爭傷害行為前，上訴人於94年4月20日、10月12日、10月19日、11月2日、12月7日，即因眩暈、頭痛，其他失眠等症狀，於桃園榮民醫院神經內科就診，亦有病歷資料可稽（本審卷㈡第53至55頁），顯見上訴人長期以來即有頭病、失眠之困擾，則其於94年12月11日後，因頭痛、頭暈及失眠等現象致神經內科求診，亦難遽而推論與被上訴人傷害有關，是上訴人主張被上訴人因賠償其因診療慢性頭痛、頭暈及失眠所支出之94年12月11日至95年9月25日神經內科醫療費13,127元、95年9月26日至96年11月21日支出6,648元，即無足取。
㈡鑑定費用16,976元部分：
上訴人主張被上訴人應賠償榮民總醫院所為之職業能力醫療鑑定費用16,976元等語。惟查，上訴人前述鑑定所支出之費用，乃為訴訟進行中為盡其舉證責任而支出之花費，此部分之支出僅得於未來本件判決確定後，由敗訴之一方為負擔，自不得於訴訟中主張為其權利受侵害所得請求侵權行為人賠償之費用。況依據上訴人所提出之榮民總醫院診療費用明細收據觀之，其收費明細內僅有掛號費、診察費、藥費、檢驗費、注射技術費、特殊材料費、治療費、物理治療費等費用，並無任何鑑定費用之支出（原審卷㈠第399至402頁），是上訴人此部分請求即無可取。
㈢就醫之交通費用155,200元部分：
上訴人主張被上訴人應賠償其自94年12月11日起至96年11月21日往返醫院治療復健之交通費155,200元，其計算式為：臺北縣三重市搭乘國光號60元，加上桃園莊敬路至桃園榮民醫院之計程車資140元，共388回，來回為776次，合計為155,200元等語。查上訴人於桃園榮民醫院神經內科、復健科、復建物理治療，尚難認與系爭傷害有因果關係，已如前述，是上訴人前往醫院復健之交通費用，亦與被上訴人所為之侵權行為所造成之傷害無關。惟上訴人94年12月11日、94年12月16日、95年12月24日至桃園榮民醫院急診、胸腔外科、整型外科就診，係因被上訴人之侵權行為所致，是上訴人因此增加之交通費用，應由被上訴人負賠償責任。而被上訴人對臺北縣三重市搭乘國光號60元，加上桃園莊敬路至桃園榮民醫院之計程車資140元等情，並未爭執，則上訴人3次就醫，來回6次，計支出交通費用1,200元，上訴人主張被上訴人應賠償交通費用1,200元，即為可取，逾此部分，則無足取。
㈣減少勞動能力之損害賠償863,675元部分：
⒈上訴人主張其因被上訴人系爭傷害行為，減少勞動能力之損害賠償863,675元，應由被上訴人賠償之等語。
⒉上訴人主張其勞動能力有減損，無非以榮民總醫院北總
復字第0960016158號函、北總復字第0960018660號函之鑑定意見，認上訴人因系爭傷害造成勞動力減損，且減少比例約為41％為據，惟榮民總醫院之鑑定意見係以上訴人右手損傷為主要論據，其評量報告之結論為：「⒈個案的右手功能明顯受到限制，且其功能下降的程度已影響到老師教職的核心工作要求（凡需用到右手操作之工作項目，包括：書寫、動作示範）⒉因其右手為唯一依賴之功能手，故其受損造成兩手功能皆受限，而職業功能受限程度遠大於一般單純右手受限者。⒊因受傷後遺症所引起的疼痛也影響其生活適應、情緒狀態與職業功能表現的程度。⒋較明顯影響其工作的競爭力。」等語（原審卷㈠第258至260、265頁），然上訴人於88年6月5日以前右手臂已損傷殘廢，且當時已鑑定其殘障殘廢為殘廢第34號，而台大醫院亦於92年4月23日鑑定上訴人為全殘第15級等情，顯見其勞動能力本即有減損，是所謂減損勞動能力41％是否已排除其右上臂損傷殘廢之因素，而全係系爭傷害所造成，即非無疑。再本院就上訴人94年12月11日所受之傷害，排除其先前右上肢神經叢傷害造成之殘廢，減損之勞動能力為若干一節，再囑託榮民總醫院鑑定，該院僅函覆依上訴人97年9月25日職業評量結果，其勞動能力減損已較96年5月24日、25日之鑑定結果有明顯改善，應不高於40％等語，有該院98年6月28日北總復字第0980011944號函可稽（本審卷㈡第143至150頁），是仍不能證明上訴人因系爭傷害確有勞動能力之減損。
⒊況原審法院依職權向桃園縣桃園市北門國小調閱上訴人
自受傷斯時起迄今之薪資給付證明，期間上訴人領取之薪資並未短少（原審卷㈡第34至64頁），上訴人亦自承其桃園市北門國小工作，迄今仍領全薪等語（本審卷㈡第14頁背面）。按損害賠償，旨在填補債權人所受損害，有損害斯有賠償，是縱如上訴人所稱其勞動能力有減損，然其仍擔任教職，所領薪資並未因系爭傷害有影響，甚而觀之原審所調閱北門國小薪資給付證明，其薪資更逐年增加，是上訴人並未而因受有勞動能力減損之損害。綜上，桃園榮民醫院鑑定減損勞動能力41％並無排除其右上臂損傷殘廢之因素，上訴人是否因系爭傷害確有勞動能力之減損，仍無從認定，且上訴人之薪資收入並無減少之損害，上訴人主張被上訴人應賠償減少勞動能力之損害863,675元，並無足取。
㈤非財產損害賠償60萬元部分：
按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。又按，非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位、經濟狀況、加害程度及其他各種情形，俾為審判之依據（最高法院86年度台上字第511號、第3537號判決意旨參照），查上訴人為彰化師範大學畢業，現任職桃園縣桃園市北門國小教師，全年收入（含年終獎金）約為1,080,000元，名下約有房屋2棟、土地多筆、進口轎車1部；被上訴人則僅為國中畢業，現在無工作，前曾務農種植水果，名下有房屋1棟、土地1筆，此經兩造陳述在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（原審卷㈡第77至83頁），堪信為真實。爰審酌兩造之財產狀況、身份、地位、經濟狀況及上訴人所受傷害程度等一切情狀，認上訴人得主張非財產上損害賠償，應以5萬元為適當，逾此部分則無可取。
㈥前開應准許金額合計之結果，上訴人得請求被上訴人賠償
之金額應為54,504元（即1,905+1,399+1,200+50,000＝54,504）。
七、末被上訴人辯稱上訴人系爭傷害，係兩造互毆所致，伊亦因而受有手、胸部多處傷害，是上訴人就損害之發生亦有過失等語。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。被上訴人雖辯稱兩造係因互毆致使上訴人受有系爭傷害等語，被上訴人之子劉威徹、妻許靖儀95年5月18日於桃園縣警局桃園分局偵查隊調查時亦陳稱兩造產生爭執之原因乃因上訴人牽機車時碰撞到被上訴人之汽車，上訴人並用腳踢被上訴人之車子並謾罵起作勢要毆打被上訴人之子劉威撤，雙方乃因此發生爭吵、互毆等語（桃園地檢署95年度核退字第787號偵查卷宗第7至11頁），另被上訴人並提出振生醫院記載胸部挫傷、額頭及左頷部及右上臂擦挫傷、右拇指挫傷併指甲破裂等傷害之診斷證明書附於桃園檢察署95年度偵字第8602號卷第9頁內。惟上訴人之妻黃淑麗於上開偵查案件中否認兩造互毆等語（桃園地檢署95年度偵字第8602號卷第30頁），則兩造是否互毆一節，因證人各自利害關係，而有不同之陳述；然被上訴人告訴上訴人傷害罪嫌部分，業經桃園地檢署95年度偵字第8602號為不起訴處分確定，則上訴人對被上訴人傷害之犯行無從認定，被上訴人辯稱兩造係互毆亦屬無稽，則縱兩造係因停車起爭執，被上訴人係故意傷害上訴人，亦難認上訴人對損害之發生與有過失，被上訴人辯稱上訴人應負擔50％之賠償責任，並無可採。
八、綜上，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付54,504元及自起訴狀繕本送達翌日之95年9月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅准許25,953元本息，而駁回28,551元本息，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，又上訴人勝訴部分所命之給付在50萬元以下，並依職權宣告假執行，惟被上訴人敗訴部分未逾150萬元，不得上訴第三審，無庸為免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。