臺灣高等法院民事判決 97年度上字第524號上 訴 人 湯姆龍國際事業股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 趙元昊律師
許瑞榮律師被 上訴人 水鑽石大樓社區管理委員會法定代理人 乙○○被 上訴人 甲○○
丙○○庚○○己○○上五人共同訴訟代理人 張旭業律師
楊珮君律師上 一 人複 代理人 丁○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月15日臺灣板橋地方法院96年度訴字第858號第一審判決提起上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審聲明請求被上訴人連帶給付其新台幣（下同）1,554,636元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息。其提起上訴，除求為廢棄原判決外，改判部分亦為同一請求（見本院卷第1宗第10頁）。嗣於民國97年10月6日準備程序時，就上開請求改判部分，當庭更正及減縮為：㈠被上訴人甲○○、丙○○、庚○○、己○○（下稱己○○等4人）應連帶給付上訴人1,554,636元及自96年7月3日起算之法定利息。㈡被上訴人水鑽石大樓社區管理委員會（下稱水鑽石管委會）應給付上訴人1,554,636元及自96年7月3日起算之法定利息。㈢如有一被上訴人給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務（見本院卷第2宗第11、115頁）。
核屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定，並無不合，自無庸經被上訴人之同意，即得為之。
三、上訴人主張：伊為坐落水鑽石大樓內門牌台北縣○○鄉○○路○段○○號B1房屋（下稱系爭房屋）之承租人，經營親子堡遊樂園及補習班，己○○等4人自95年1月1日起至12月31日止，分別擔任水鑽石管委會主任委員、副主委、常務監察委員及負責公共設施維護之設備委員，就該社區之公用水電等設備均負有維護及修繕之職責。伊承租系爭房屋後，該社區之公用水電設備多次損壞，伊請求己○○等4人維修，均未獲置理。迨於95年10月30日，系爭房屋發生天花板上方污水管（下稱系爭污水管）破裂漏水，該系爭污水管屬公共污水管，水鑽石管委會始找訊輝機電管理服務有限公司（下稱訊輝公司）維修。嗣於95年12月19日凌晨，系爭污水管再度破裂漏水，污水傾洩進入系爭房屋內，致屋內伊物品受損，營業亦因此中斷14日。因己○○等4人既擔任水鑽石管委會之委員，依公寓大廈管理條例第36條就共有及共用部分之公共設施即有維護修繕義務，惟於公共設施發生危害時，卻均怠於維修，所找臨時維修之訊輝公司係非經中央主管機關核發登記證或認可證之公寓大廈管理維護公司，另臺灣東急公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱臺灣東急公司）則非其委託之公司，即令受其委託，其服務範圍亦不包含水電管路之維護修繕，己○○等4人就上開損害顯有歸責之事由，應依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定負連帶賠償責任。又本件破裂漏水之系爭污水管顯係共用部分，水鑽石管委會未依公寓大廈管理條例第10條第2項、第36條第1款規定繕僅修繕義務，其就上開損害，亦應依民法第227條、第231條規定負賠償責任。而伊因系爭污水管破裂漏水事故，受有營業損失654,636元，遊戲球15萬顆因浸泡污水而惡臭無法再使用之損害30萬元，另委請益幼企業有限公司（下稱益幼公司）進行屋內全區電路檢查、檢修冷氣、地墊及泡綿球毀損、輕鋼架天花板20坪、積水清除、地板清潔、全區消毒等費用及給付加派工人施工之工資，經折讓為60萬元，以上合計1,554,636元。爰更正及減縮求為判命：㈠己○○等4人應連帶給付上訴人1,554,636元及自96年7月3日起算之法定利息。㈡水鑽石管委會應給付上訴人1,554,636元及自96年7月3日起算之法定利息。㈢如有一被上訴人給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務。㈣願供擔保，請准宣告假執行等語。
四、被上訴人則以：己○○等4人前已委任臺灣東急公司執行該社區之「共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良等管理」，另委任訊輝公司執行社區之「公共機電設備、消防安全設備、發電機、污水處理設備之定期檢測、維護及檢修，及設備重大故障時之24小時緊急搶救」，並無怠於維護修繕該社區共有及共用部分。因系爭房屋位於地下1樓，許多管線會從其天花板上方經過，上訴人就系爭房屋內之所有水電設備（包括天花板內之公用水電設備在內）如有損壞，係另行委由其他廠商維修，伊從未聽聞上訴人曾請訊輝公司維修。迨於95年10月30日發生系爭房屋天花板上方系爭污水管破裂漏水，上訴人臨時無法找到其合作廠商前來維修，乃請水鑽石管委會協助處理，伊初不確定系爭污水管是否為公共污水管，仍電請訊輝公司維修，由該公司更換水管接頭修繕完畢，嗣經訊輝公司告知由系爭污水管之顏色判斷，應非公共污水管，伊從未自認系爭污水管屬公共污水管。嗣己○○於於95年12月18日上午9時11分許，接獲上訴人職員丑○○來電告知系爭污水管又再度破裂漏水後，即去電管理中心請聯絡訊輝公司前來維修，己○○等4人對該社區共有及共用部分之維護修繕並無任何懈怠，對上訴人所受損害亦無過失，況上訴人既未舉證證明己○○等4人有何違反作為義務之不作為過失侵權行為，且該行為與系爭污水管破裂漏水致上訴人之受損有相當因果關係，己○○等4人自不負侵權行為損害賠償責任。至公寓大廈管理條例第36條第2款並非民法第184條第2項所定保護他人之法律。又水鑽石管委會僅係受該大樓區分所有權人會議之委託處理事務，對個別住戶並無義務，要與上訴人間無直接債之關係，況水鑽石管委會僅有當事人能力，並無權利能力，自不可能對上訴人負有所謂法定債務，亦無損害賠償可言。再者，上訴人用以證明受損之發票係益幼公司所開立，但益幼公司登記營業項目並不包括全區電路檢查、冷氣檢修、輕鋼架天花板修復、積水清除、地板清潔、全區消毒及搬運費等項，不足採信；另營業損失之資料為上訴人自製私文書，協議書為私文書影本，均不可採等語為辯。
五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡己○○等4人應連帶給付上訴人1,554,636元及自96年7月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢水鑽石管委會應給付上訴人1,554,636元及自96年7月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈣如有一被上訴人給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
六、兩造不爭執之事實（見原審調字卷第20、21頁，原審訴字卷第22、23頁，本院卷第2宗第83、84頁）：
㈠上訴人承租系爭房屋經營親子堡遊樂園及補習班。
㈡己○○、甲○○、丙○○、庚○○自95年1月1日起至12月
31日止，依序擔任水鑽石管委會主任委員、副主委、常務監察委員、負責公共設施維護之設備委員。
㈢系爭房屋於95年10月30日發生天花板上方系爭污水管破裂
漏水，經上訴人通知後，水鑽石管委會乃委請訊輝公司維修完畢。
㈣系爭房屋於95年12月19日凌晨發生天花板上方系爭污水管
再度破裂漏水，污水傾洩進入屋內，經上訴人職員丑○○去電通告己○○此事。
七、上訴人主張系爭房屋天花板上方破裂漏水之系爭污水管屬於公共污水管，且為被上訴人所自認等語，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（最高法院95年度台上字第2093號裁判要旨參照）。此種擬制自認本無自認行為，固不生撤銷自認之問題，縱令當事人在第一審未為爭執，至第二審程序仍得為追復爭執之陳述，使擬制自認失其效力（同院71年台上字第3516號判例、75年度台上字第2306號、86年度台上字第2322號、89年度台上字第832號、93年度台上字第2201號、94年度台上字第685號裁判要旨參照）。
㈡上訴人所稱被上訴人已自認系爭污水管為公共污水管一節
，無非以被上訴人曾於96年3月14日民事答辯狀陳稱：公用污水管再度破裂漏水，其請訊輝公司前往維修處理，並提出通話明細（原審調字卷第20、21頁），及於96年5月29日在原審準備程序時就其追加狀所整理之不爭執事項第4項「公共污水管破裂漏水」等字未予爭執（見原審訴字卷第23、46頁）等情為其論據。惟查：
⒈上訴人96年3月14日民事答辯狀係記載「於95年12月19日
早上9點11分許，被告己○○接獲原告公司特別助理丑○○來電告知『公用污水管』又再度破裂漏水，被告隨即去電本社區管理中心，請其立刻電請合約廠商訊輝機電公司前往維修。」等語（見原審調字卷第20、21頁），核屬轉載丑○○當日去電通知之內容，並非對上訴人所主張系爭污水管為公共污水管之事實為積極的表示承認；至同上答辯狀所述「被告等人對社區共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良之職責，並無任何懈怠」等語（見同上卷第21頁），經對照前後文義，僅係針對上訴人所稱被上訴人就水鑽石社區共有、共用部分既有怠於維護、修繕等節為否認之陳述，亦難認係積極之承認表示，均與前揭說明關於「自認」之定義不符。
⒉又被上訴人於96年5月29日在原審準備程序時僅陳稱：「
（問：對於原告追加狀其餘內容，有何意見？）就不爭執事項第六點，被告管委會另外有委請其他公司做管理維護，訊輝公司只是負責水電部分，故原告可能誤解了，另外公寓條例第三十六條第二款是否屬保護他人法令，請參答辯狀。」等語（見原審訴字卷第46頁），並未見其有就上訴人所稱系爭污水管為公共污水管一節為積極之承認表示，依前開說明，被上訴人仍無對上訴人主張系爭污水管係公共污水管之事實為自認。
⒊縱令被上訴人於96年5月29日於原審就上訴人之民事追加
狀整理之不爭執事實第4項所載「95年10月30日台北縣○○鄉○○路○段○○號B1天花板上方公共污水管破裂漏水，請由被告等所組成之管理委員會找訊輝機電公司維修。」等情（見原審訴字卷第23頁），未予爭執，依前揭說明，至多發生「視同自認」之效果，而與「自認」有異。嗣被上訴人業於96年7月3日以民事聲請調查證據狀聲請鑑定系爭污水管之損壞原因，其鑑定事項已記載「Ａ. 本件系爭污水管是否為公共污水管？」等字（見原審訴字卷第55頁），即屬於因他項陳述可認為爭執之情形，益證其自始並無自認系爭污水管為公共污水管之表示行為，要與撤銷自認無涉。準此，被上訴人就「系爭污水管為公共污水管」此項原未爭執之事實，於原審辯論終結前已為追復爭執之陳述，當使擬制自認失其效力。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。而原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院18上字第1685號號、20年上字第2466號判例參照）。承前所述，被上訴人既無自認系爭污水管為公共污水管之事實，且嗣已就此項事實追復爭執，依上開說明，上訴人自應就所主張系爭污水管為公共污水管之利己事實，負舉證之責任。而上訴人於提起上訴後，雖於97年7月23日具狀聲請鑑定系爭污水管為公共污水管（見本院卷第1宗第42頁），且經兩造於97年11月14日準備程序時合意由臺灣省土木技師公會鑑定（見本院卷第2宗第43頁），但因上訴人發生財務問題，致無法繳納初勘鑑定費用（見本院卷第2宗第61、62頁），本院依民事訴訟法第94條之1第1項前段規定，得不為該項囑託鑑定行為。另上訴人復聲請傳訊證人即上訴人職員子○○、戊○○、丑○○、癸○○、壬○○、寅○○為證（見本院卷第2宗第95-97頁），因經傳未到，上訴人乃捨棄傳訊（見本院卷第2宗第107頁）。此外，上訴人就所稱系爭污水管為公共污水管之事實，復無法舉證以實其說，其上開主張，自難採信。
八、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言（最高法院87年度台上字第78號裁判要旨參照）。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」民法第227條、第231條分別定有明文。查上訴人所稱系爭污水管於前揭時、地破裂漏水，污水傾入系爭房屋，致屋內其物品受損及受有營業損失乙節，即令屬實，惟上訴人既未舉證證明系爭污水管為公共污水管，自難認系爭污水管屬於被上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。」、第36條第2款規定：「管理委員會之職務如下：……二 共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。」，應負責維護修繕之共有及共用部分。依前揭說明，系爭污水管既難認定屬於水鑽石大樓社區之公共污水管，則系爭污水管之破裂漏水顯與被上訴人有無怠於維護修繕該大樓社區共有及共用部分之責任無關，即無可歸責事由。換言之，被上訴人對於上訴人所稱之損害，並無侵權行為或違反保護他人法律之可言，亦無不完全給付或給付遲延之情形，更與上訴人所謂受損部分，無相當因果關係，自無須再予論述。是上訴人主張己○○等4人對其應負侵權行為損害賠償責任，水鑽石管委會對其應負不完全給付、給付遲延損害賠償責任云云，殊乏所據。
九、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定請求己○○等4人應給付其1,554,636元，及自96年7月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；併依民法第227條、第231條規定請求水鑽石管委會應給付其1,554,636元及自96年7月3日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；如有一被上訴人給付，其他被上訴人於其給付範圍內免給付之義務，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。