臺灣高等法院民事判決 97年度上字第591號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 包漢銘律師被 上訴 人 宜蘭縣員山鄉農會法定代理人 丁○○訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年5月22日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第26號第一審判決，提起上訴，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
臺灣宜蘭地方法院九十六年度執字第四九九六號給付票款強制執行事件，於民國九十六年十二月七日所作之分配表，就次序六被上訴人宜蘭縣員山鄉農會所分配金額逾新臺幣貳佰萬元部分應予剔除，不得列入分配。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度台抗第191號裁定意旨參照）。經查，原法院96年度執字第4996號給付票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件，其案卷下稱執行卷）於民國（下同）96年12月7日作成分配表（下稱系爭分配表），定同年12月31日為分配期日，並於同年12月14日送達系爭分配表予上訴人，經上訴人於同日對系爭分配表聲明異議，原法院民事執行處（下稱原法院執行處）於96年12月24日將上訴人之異議狀送達予被上訴人，被上訴人於同月27日就上訴人之異議為反對陳述，經原法院執行處於97年1月7日將反對陳述之事實通知上訴人，上訴人於同月16日提起本件分配表異議之訴，並向原法院執行處為起訴之證明（見執行卷㈡第91至96、98、104至113、115、132、133、137至142頁），揆諸前開說明，上訴人提起本件分配表異議之訴，應屬合法，合先陳明。
二、上訴人主張：㈠緣訴外人鄭筱芳（下稱鄭筱芳）於94年7月7日向被上訴人借
款700萬元，並以鄭筱芳所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段424地號土地（下稱424地號土地）、同縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱156地號土地）及其上68建號建物即門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號建物（下稱68建號建物，與前開土地合稱為系爭不動產）為擔保，設定第1順位本金最高限額840萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。嗣鄭筱芳於95年9月29日將系爭不動產以990萬元出售予伊，伊並委由代書丙○○與被上訴人協議，於伊清償鄭筱芳之借款700萬元本息，被上訴人即同意塗銷系爭抵押權設定登記。伊乃於96年1月10日先行清償鄭筱芳所欠500萬元及利息共計500萬7,232元予被上訴人，被上訴人則於96年1月11日出具抵押權部分塗銷同意書，先行塗銷156地號土地及68建號建物抵押權登記，至於424地號土地則同意待伊清償200萬元本息後即行塗銷，故被上訴人就424地號土地之擔保債權餘額應為200萬元。詎424地號土地於過戶予伊之前，即經鄭筱芳之債權人華開租賃股份有限公司聲請原法院執行處以系爭強制執行事件查封拍賣，賣得價金400萬元後，被上訴人竟陳報系爭抵押權擔保之債權餘額為1,043萬8,055元，原法院執行處並據此作成系爭分配表，將被上訴人陳報之債權均列入分配。然依兩造之約定，被上訴人就424地號土地擔保債權餘額應僅200萬元。又被上訴人就逾200萬元以外之其他債權，如約定列入系爭抵押權所擔保之範圍，應於抵押權設定登記時一併提出，並作為抵押權登記簿附件內容，始為系爭抵押權效力所及。被上訴人並未就系爭抵押權擔保餘額200萬元以外之債權於抵押權登記時提出作為附件，故鄭筱芳對被上訴人所負其他債務，非系爭抵押權效力所及，應予剔除，不得列入分配。
㈡爰依強制執行法第41條之規定，訴請：⑴原法院執行處就系
爭強制執行事件於96年12月7日所作成系爭分配表次序７（應為次序６，上訴人於原審誤繕為次序７）被上訴人所分配金額387萬5,902元之債權額（系爭分配表所列其得受分配金額為369萬1,123元），應減為200萬元。⑵請准依原判決附表所示之分配表為分配。原判決駁回上訴人之請求，上訴人就上開⑴部分不服，提起上訴，並更正其聲明如後述上訴聲明㈡所示；其餘部分則未據聲明不服，已告確定。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第2項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，原法院執行處就系爭強制執行事件於96年12月
7 日所作成系爭分配表次序６被上訴人所分配金額超過200萬元部分應予剔除，不得列入分配。
三、被上訴人則以：㈠鄭筱芳以其所有之系爭不動產設定本金最高限額840萬元之
系爭抵押權時，即出具土地及建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項（下稱其他約定事項）予伊，約定系爭抵押權擔保之範圍，包括鄭筱芳對伊現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在系爭抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證及其他與授信有關債務，故系爭抵押權擔保之債務範圍應包括保證債務，其擔保之期間由94年7月7日起至124年7月7日止。
㈡訴外人鄭欣怡（下稱鄭欣怡）於93年8月5日向伊借款850萬
元，由鄭筱芳擔任連帶保證人，借款期間自93年8月5日起至113年8月5日止，為鄭筱芳於系爭抵押權設定登記時對伊已負尚未清償之債務（下稱系爭保證債務），依其他約定事項之約定，為系爭抵押權擔保之債權。嗣伊聲明參與分配時，系爭抵押權擔保之債權即告確定，鄭欣怡尚欠本金843萬8,055元未清償，應由鄭筱芳連帶負清償之責。系爭保證債務自得列入系爭分配表優先受分配，伊於96年11月13日向原法院執行處提出債權計算書參與分配，並無不合等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠鄭筱芳於94年7月7日向被上訴人借款700萬元，並以系爭不
動產設定本金最高限額840萬元之系爭抵押權予被上訴人。㈡鄭筱芳於95年9月29日將系爭不動產以900萬元之價格出賣予
上訴人，並委由丙○○辦理所有權移轉及塗銷系爭抵押權登記事宜。
㈢上訴人於96年1月10日為鄭筱芳向被上訴人清償500萬7,232
元本息，被上訴人於96年1月11日出具抵押權部分塗銷同意書，並辦畢塗銷156地號土地及68建號建物之抵押權設定登記。
㈣鄭筱芳於93年8月5日擔任鄭欣怡向被上訴人借款850萬元之
連帶保證人，借款期間自93年8月5日起至113年8月5日止，系爭保證債務尚欠本金843萬8,055元未清償。
五、上訴人又主張：鄭筱芳以系爭不動產設定系爭抵押權時，被上訴人交付之其他約定事項未作為抵押權設定登記時登記簿之附件，故鄭筱芳對被上訴人所負系爭保證債務，非抵押權擔保之範圍，且兩造已約定待伊為鄭筱芳清償200萬元，被上訴人即應塗銷系爭抵押權，故被上訴人就其債權逾200 萬元部分，不得列入分配等語，然此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠424地號土地設定系爭抵押權所擔保之債權，是否包括鄭筱芳對被上訴人所負之系爭保證債務？㈡兩造是否約定上訴人為鄭筱芳清償200萬元，被上訴人即應塗銷系爭抵押權設定登記？茲分別論述如下：
㈠424地號土地設定系爭抵押權所擔保之債權，是否包括鄭筱
芳對被上訴人所負之系爭保證債務？⑴按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年9月28日修正施行之民法第881條之1第1項定有明文。此項規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例、89年度台上字第2662號、88年度台上字第1627號判決意旨參照）。
⑵經查，鄭筱芳於94年7月29日邀同訴外人林智雄為連帶保
證人，向被上訴人借款700萬元，約定借款期間自94年7月29日起至114年7月29日止，鄭筱芳並設定本金最高限額840萬元之系爭抵押權予被上訴人，於94年7月11日辦畢抵押權設定登記，嗣鄭筱芳於95年9月29日將系爭不動產出售予上訴人，上訴人依約為鄭筱芳清償對被上訴人之借款本息500萬7,232元後，被上訴人同意塗銷156地號、68建號房屋之抵押權登記，鄭筱芳就94年7月29日借款尚欠被上訴人200萬元本金未清償，且均正常繳息，被上訴人僅請求列計本金受償等情，業據上訴人提出土地及建物登記謄本、買賣契約書、匯款申請書、抵押權部分塗銷同意書、放款繳款存根為證（見原審卷第8至23頁），復據本院依職權調閱執行卷查明屬實，有被上訴人96年11月13日民事陳報聲請狀、公務電話紀錄各1件附於執行卷足憑（見執行卷㈡第51至53、76頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
⑶次查，鄭筱芳尚欠被上訴人843萬8,055元之系爭保證債務
未清償之事實，固據被上訴人於系爭強制執行事件中提出鄭欣怡之借據，及民事陳報聲請狀各1件附卷足稽（見執行卷㈠第153頁、卷㈡第51至53頁）。惟查，鄭筱芳於94年7月間設定系爭抵押權予被上訴人時，係委由代理人陳姿燕提出土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、鄭筱芳國民身分證影本（見本院卷第86至90頁），向宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政事務所）申請設定系爭抵押權。依被上訴人與鄭筱芳間系爭抵押權之設定契約書約定擔保權利總金額為840萬元，權利存續期間為94年7月7日起至124年7月7日止共30年，另申請登記以外之約定事項為：「１、交付利息日期及方法：就各個債務契約分別約定。２、依照員山鄉農會不動產抵押權契約書所載事項全部履行。３、借款人自願拋棄勘亂時期軍人及其家屬優待條例第7、10條之一切權利並放棄先訴抗辯權。４、本案登記規費由債務人負擔。５、擔保權利範圍包括未辦理保存登記及將來增建建物全部」，此觀系爭抵押權設定契約書之記載即明（見本院卷第89頁）。依鄭筱芳與被上訴人間之抵押權設定契約書，僅約定系爭抵押權之存續期間自94年7月7日起至124年7月7日止，並未約定鄭筱芳於抵押權設定時對被上訴人現存尚未清償之債務，亦屬系爭抵押權擔保之範圍，故須系爭抵押權存續期間內所發生之債務，始為系爭抵押權擔保範圍。而鄭筱芳對被上訴人所負系爭保證債務，係發生於00年0月0日，並非發生於系爭抵押權存續期間，自難認屬系爭抵押權擔保之債權。
⑷被上訴人抗辯：系爭抵押權設定時，鄭筱芳已出具其他約
定事項予伊，其中第1條即約定系爭抵押權擔保範圍除鄭筱芳於94年7月29日所立借據及授信契約發生債務之本金及其利息、遲延利息、違約金等，尚包括鄭筱芳對伊現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在系爭抵押權設定契約書所定債權最高限額內之保證債務，故鄭筱芳對伊所負之系爭保證債務，自為系爭抵押權所擔保之債權等語，固據其提出其他約定事項1件附卷可按（見原審卷第34頁）。惟查鄭筱芳於系爭抵押權設定時出具予被上訴人之其他約定事項，並未於系爭抵押權申請設定時，提出作為抵押權設定登記簿之附件，業據本院依職權向羅東地政事務所查明屬實，有該所函1件暨系爭不動產異動索引清冊暨系爭抵押權登記案件影本各1件、本院民事公務電話紀錄1件（見本院卷第67至90、121頁）在卷足稽。與承辦鄭筱芳借款及抵押權設定登記之證人即被上訴人受僱人甲○○於本院審理時所證稱：系爭抵押權設定時被上訴人確知鄭筱芳對被上訴人尚有系爭保證債務，系爭抵押權之設定契約書約定須依不動產抵押契約書所載事項全部履行，其他約定事項由客戶親簽，有交給債務人1份存查，被上訴人亦有1份留存，惟未送地政機關作為登記之附件（見本院卷第124頁）等語，核均相符，足證鄭筱芳與被上訴人雖於其他約定事項約定系爭抵押權擔保範圍包括設定時已發生尚未清償之系爭保證債務，惟被上訴人於申請抵押權設定登記時，既未將其他約定事項提出作為抵押權登記簿之附件，亦未於抵押權設定契約書上記載鄭筱芳對被上訴人已發生之保證債務亦屬系爭抵押權擔保範圍，且抵押權設定契約書上僅約定依不動產抵押權契約書全部履行，雖於其他約定事項有此記載，揆諸前開說明，鄭筱芳對被上訴人所負系爭保證債務仍非系爭抵押權擔保之債權，至為明確。
㈡鄭筱芳與被上訴人間之其他約定事項，既未於系爭抵押權設
定時提出作為登記簿之附件，鄭筱芳對被上訴人所負系爭保證債務即非系爭抵押權擔保範圍，被上訴人自不得就系爭保證債務請求列入系爭分配表受分配。故本院即毋庸再就兩造間有無約定待上訴人為鄭筱芳清償200萬元後，被上訴人即應塗銷系爭抵押權登記為審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張：鄭筱芳設定系爭抵押權予被上訴人時，其他約定事項未作為抵押權登記簿之附件，故鄭筱芳對被上訴人所負之系爭保證債務，非系爭抵押權所擔保之債權，不得列入系爭分配表受分配等語，為可採。被上訴人抗辯：其他約定事項已約定系爭抵押權擔保之債權包括鄭筱芳對被上訴人所負之系爭保證債務，得列入分配等語，為不可採。從而，上訴人依強制執行法第41條之規定，請求原法院民事執行處於96年12月7日所作之系爭分配表，就次序６被上訴人所分配金額逾200萬元部分予以剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。