臺灣高等法院民事判決 97年度上字第607號上 訴 人 卯○○
巳 ○庚○○辛○○癸○○壬○○
亥 ○巳○義丑○○乙○○甲○○丙○○丁○○戊○○戌○○宇○○地○○寅○○共 同訴訟代理人 陳正磊律師選 定
參 加 人 未○○被 上訴人 子○○
申○○酉○○兼 共 同訴訟代理人 辰○○被 上訴人 天○○訴訟代理人 涂惠民律師被 上訴人 午○○
己○○上列當事人間，因請求確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於中華民國97年5月14日臺灣士林地方法院97年度訴字第353號第一審判決，提起上訴，參加人輔助上訴人參加訴訟，經本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、查：就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第 1項定有明文；本件上訴人起訴求為確認被上訴人等對於祭祀公業張逢進(以下稱系爭祭祀公業)之管理權不存在，參加人張大目、張來旺、張建發、張恩源、張原誠及未○○等為系爭祭祀公業之派下員，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助上訴人於本院準備程序終結後，具狀聲明參加訴訟，並依民事訴訟法第41條第 1項之規定，選定未○○參加訴訟，經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人等起訴主張：被上訴人等於民國(以下同)97年 2月17日由系爭祭祀公業所召集之派下員大會 (以下稱系爭派下員大會 )，出席派下員以舉手表決方式，經派下員過半數之同意，決議選任為系爭祭祀公業之管理人，並經臺北市南港區公所（以下稱南港區公所）97年2月21日北市南民字第09730148400號函同意備查；惟查系爭派下員大會選任管理人之方式，已違反系爭祭祀公業「派下7房，每房各推1人擔任管理人」之祖訓，依民法第 166條之規定，應推定系爭派下員大會所為其等當選管理人之決議不成立；且系爭祭祀公業「派下7房，每房各推1人擔任管理人」之祖訓，業經臺灣臺北地方法院(以下稱臺北地院)81年度重訴字第239號之確定判決(以下稱前案確定判決）所肯認，基於爭點效理論，兩造及後訴法院自應受前案確定判決之拘束。南港區公所就其等為系爭祭祀公業管理人乙案同意備查，將使其等不具系爭祭祀公業管理人之身分，得隨時向臺北市政府申領因系爭祭祀公業所有土地之徵收補償金高達新臺幣(以下同）310,380,232元，將使上訴人等對於系爭祭祀公業之財產權有受侵害之危險。為此，提起本件確認之訴，以除去此不安之法律狀態，求為確認被上訴人等為系爭祭祀公業之管理權不存在之判決；對於原法院為其等敗訴判決，聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等對於系爭祭祀公業之管理權不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、選定參加人主張：參加人等均為系爭祭祀公業第 6房之派下員，於系爭派下員大會前，即有耳聞臺北市政府徵收系爭祭祀公業土地之補償費，將由管理人保留4成，七房份分配3成，人頭分配3成，若決議成真，第6房應分得1/7之金額44,340,033元，將僅分得16,607,835元，因此，第6房抵制出席系爭派下員大會等語；其餘援引上訴人之主張及其證據資料。並聲明：㈠如上訴人之上訴聲明。㈡參加訴訟費用，由被上訴人負擔。
四、被上訴人等則以：上訴人等所主張之前案確定判決，依其文義並未認定系爭祭祀公業有「管理人應由7大房，每房各推1人擔任管理人」之祖訓，且系爭派下員大會係經合法召開，，並依內政部函釋、臺灣民事習慣、及經過派下員總額過半數之同意，決議選出被上訴人等為管理人，即屬系爭祭祀公業之合法管理人。即使前案確定判決認定系爭祭祀公業有前開祖訓，然前案確定判決並未涉及管理權存否之爭議，於本件自無既判力可言。再依日據時代明治40年土地登記簿及臺北市○○區○○段 3小段148、148-1地號土地登記謄本之記載，系爭祭祀公業登記之管理人僅有張益 1人，益徵上訴人主張系爭祭祀公業有前揭祖訓之事實為不實在等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加之訴訟費用由參加人負擔。
五、按：確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第 247條前段定有明文；而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，亦有最高法院27年度上字第 316號判例，足資參照。本件上訴人等主張被上訴人等由系爭派下員大會決議選任為系爭祭祀公業之管理人，有違反系爭祭祀公業「派下7房，每房各推1人擔任管理人」之祖訓，依法應認系爭派下員大會之決議不成立，惟被上訴人等對於系爭祭祀公業之管理權，業經南港區公所同意備查，被上訴人等對於系爭祭祀公業之管理權之存否即屬不明確，且導致上訴人等對於系爭祭祀公業身分權及財產權，在私法上有受侵害之虞，非以確認判決無以除去，上訴人訴請確認被上訴人等對於系爭祭祀公業之管理權不存在，即有即受確認判決之法律上利益，應予敘明。
六、上訴人等主張被上訴人等於97年 2月17日由系爭祭祀公業所召集之系爭派下員大會，出席派下員以舉手表決方式，經派下員過半數之同意，決議選任為系爭祭祀公業之管理人，並經南港區公所97年2月21日北市南民字第09730148400號函同意備查等事實，為上訴人等所不爭執，且有系爭派下員大會會議紀錄、南港區公所97年2月21日北市南民字第09730148400號函等在卷 (原審1卷第241至244頁)為憑；上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
七、上訴人等主張被上訴人子○○ (1房)、申○○ (2房)、天○○、午○○ (3房)、己○○、酉○○ (4房)分別為系爭祭祀公業之1房、2房、3房、4房之派下員，被上訴人辰○○非派下員，被推選為系爭祭祀公業之管理人，違反系爭祭祀公業「派下7房，每房各推1人擔任管理人」之祖訓，依民法第16
6條之規定，應推定系爭派下員大會所為其等當選管理人之決議不成立，其等管理權不存在；且系爭祭祀公業「派下 7房，每房各推 1人擔任管理人」之祖訓，業經前案確定判決所肯認，基於爭點效理論，兩造及後訴法院自應受前案確定判決之拘束等語；被上訴人等則以上訴人等所主張之前案確定判決，依其文義並未認定系爭祭祀公業有「管理人應由 7大房，每房各推 1人擔任管理人」之祖訓，且系爭派下員大會係經合法召開，並依內政部函釋、臺灣民事習慣、及經過派下員總額過半數之同意，決議選出被上訴人等為管理人，即屬系爭祭祀公業之合法管理人。即使前案確定判決認定系爭祭祀公業有前開祖訓，然前案確定判決並未涉及管理權存否之爭議，於本件自無既判力可言。再依日據時代明治40年土地登記簿及臺北市○○區○○段3 小段148、148-1地號土地登記謄本之記載，系爭祭祀公業登記之管理人僅有張益 1人，益徵上訴人主張系爭祭祀公業有前揭祖訓之事實為不實在等語為抗辯；經查：
(一)上訴人等主張被上訴人子○○ (1房)、申○○ (2房)、天○○、午○○ (3房)、己○○、酉○○ (4房)分別為系爭祭祀公業之1房、2房、3房、4房之派下員，被上訴人辰○○非派下員等事實，為被上訴人等所不爭執，且有系爭派下員大會會議紀錄在卷足稽；上訴人等主張之上開事實，亦堪信為真實。
(二)查：確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，有最高法院95年度臺上字第1574號裁判意旨，可資參照。是所謂確定判決之爭點效，係指訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，經當事人充分攻擊防禦之後，法院所為之判斷，於非顯然違背法令，且當事人未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料之前提下，在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張。惟查：
1.上訴人所主張前案確定判決，係包括上訴人卯○○、巳○、亥○、巳○義、丑○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、戌○○、宇○○、寅○○、被上訴人子○○、午○○、酉○○、參加人張大目、張來旺及未○○等 129名原告，對於訴外人張水返、張溪港、張清風及張金木訴請確認原告等對於系爭祭祀公業之派下權存在，其訴訟標的最重要之爭點，為系爭祭祀公業之派下員究為 7大房之子孫、抑或限於第 7房之子孫，經兩造充分攻擊防禦之後，認定系爭祭祀公業之派下員應包括7大房之子孫，而為原告等129名之勝訴判決，有臺北地院81年度上字第239號民事判決在卷(原審1卷第21至58頁）足稽。
2.上訴人主張系爭祭祀公業有「管理人應由 7大房，每房各推派下員 1人擔任」之祖訓，無非以上訴人等所提出之「證明願」 (原審1卷第180至188頁)，經前案確定判決認定：「…又日據時代昭和12年(民國26年)並由派下員全員立下證明願並製成系統表，明示有七房，每房各推一派下員為管理人而有七位管理人，並經松山庄長中村安藏證明…」為其論據；惟查上訴人所提出之「證明願」，係前案確定判決以「證明願」已『明示有七房』而認定 129名原告所主張系爭祭祀公業派下員包括全部7房之子孫，不僅限於第7房之重要證據資料，而非論斷每房應推選一名管理人為系爭祭祀公業之規約或祖訓；矧前案確定判決之當事人與本件之當事人要非同一，自無所謂前案確定判決爭點效及於本件之問題。
3.由系爭祭祀公業所有臺北市○○區○○段 3小段148、148-1地號土地，於36年7月1日登記之管理人僅張益一人之事實，有土地登記謄本在卷 (原審1卷第250、251頁)足稽，核與上訴人所主張昭和12年所立「證明願」管理人名額，亦有不符，由此益徵上訴人主張系爭祭祀公業有「管理人應由 7大房，每房各推派下員1人擔任」之祖訓，顯非事實。
4.再由上訴人所提出「證明願」之內容，僅記載系爭祭祀公業所有坐落之土地地號、派下員、及管理人，而非記載系爭祭祀公業管理人產生之方式，自非得以「證明願」所載每一房適有一管理人，而推論系爭祭祀公業有「管理人應由 7大房，每房各推派下員 1人擔任」之祖訓；從而，上訴人主張系爭祭祀公業有「管理人應由7大房，每房各推派下員1人擔任」之祖訓，即屬無據，顯無可採。
(三)按祭祀公業規範之訂立，自75年11月18日祭祀公業土地清理要點修正後，即應依其有無原始規約而不同。有原始規約者，於祭祀公業設立時，由設立人等訂立。無原始規約者，應依祭祀公業土地清理要點第14條所為：「祭祀公業土地之申報，無原始規約，而於派下全員證明核發後始訂立規約者，應經全體派下員同意。」之規定；經查，系爭祭祀公業於設立時並無原始規約之事實，為兩造所不爭執，且由系爭祭祀公業於80年7月17日向南港區公所申報時，並未檢附原始規約之事實，有南港區公所80年9月16日北市南民市第9487號公告在卷 (原審2卷第8至10頁)可資佐證。次按「民法第828條第 2項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，然公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第828條第2項之適用。」有最高法院54年度臺上字第2035號判例，可資參照。本件被上訴人等被推選為系爭祭祀公業之管理人，對於系爭祭祀公業之財產，僅具有管理權，而無處分權，參照最高法院54年度臺上字第2035號判例意旨，其選任自無民法第828條第2項規定之適用；易言之，即無須全體派下員之同意。而依臺灣之習慣，祭祀公業管理人恒由派下員總會之選任產生，如有規約者，則依規約選任之，如無規約者，則經派下員多數決選任之（臺灣民事習慣調查報告第776、777頁參照），與民法第52條規定之精神相符。上訴人等主張因系爭祭祀公業派下 7大房每房人數不同，以派下員人人等值之投票方式選任管理人，並不公平等情，亦不足採。
(四)系爭祭祀公業既未訂立規約，又無上訴人所主張「派下7 房，每房各推 1人擔任管理人」之祖訓，則揆諸前揭說明，系爭祭祀公業管理人之產生，即應以派下員之多數決選任之。上訴人主張系爭派下員大會以舉手表決之方式選任被上訴人等為系爭祭祀公業之管理人，違反系爭祭祀公業「派下7房，每房各推1人擔任管理人」之祖訓，其等當選管理人應屬無效，或因違反民法第166條規定，系爭派下員大會之決議不成立，均不足採。
(五)系爭派下員大會已將包括「依據內政部祭祀公業清理要點辦理，選任管理人資格須由全體派下員過半數通過」、「確認各房管理人身分資格，並重新辦理管理人備查」等會議議題詳載於開會通知書，經郵寄於系爭祭祀公業之全體派下員之事實，為上訴人等所不爭執，且有大宗掛號函件執據影本及96年12月18日造報之系爭祭祀公業派下員名冊在卷(原審1卷第222至229、234至240頁）可憑；再依系爭派下員大會會議紀錄記載，召集代理人除說明會議目的，宣布討論議題為「討論管理人選任資格須由全體派下員過半數通過」、「確認各房管理人身分資格，並重新辦理管理人備查」…，並經召集代理人提案：「討論選任管理人資格須由全體派下員過半數通過」，大房壬○○則提議：「各房推舉 2位管理人由大會表決」，經出席派下員採舉手方式投票表決，須由全體派下員過半數通過73票，各房推選 2位管理人24票；大會最後採各房推選 2位管理人參與選任管理人資格，但須由全體派下員過半數通過。召集代理人請出席派下員舉手方式表決選舉投票選任各房管理人，結果：⑴第一房：子○○共86票、壬○○共29票。⑵第二房申○○共 106票、張鑾共40票。⑶第三房天○○共111票、午○○共103票。⑷第四房己○○共
108票、酉○○共95票。⑸張金興共63票、寅○○共38票、宇○○共47票。⑹第六房無人參加。⑺第七房辰○○共 102票、張清風共33票、庚○○共35票。最後由召集代理人宣佈「本公業全體派下員為 169人，子○○、申○○、天○○、午○○、己○○、酉○○、辰○○當選為本公業管理人。」等事實，有系爭派下員大會會議紀錄在卷 (原審1卷241、242頁)足憑；被上訴人等確係經由系爭祭祀公業全體派下員過半數之同意而產生，非但未違反系爭祭祀公業之規範及法令，且核與祭祀公業管理人應以派下員之多數決選任之習慣，亦無不合。上訴人等參與系爭派下員大會，對於召集程序、決議方法未當場表示異議，其中壬○○、宇○○、庚○○且又分別代表第一房、第五房、第七房角逐管理人，嗣後與其他上訴人等主張依系爭派下員大會會議紀錄之記載，系爭派下員大會所為選任管理人之決議不成立，顯無足取。
(六)至於祭祀公業管理人之資格，除規約有限制之規定外，臺灣習慣上並無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可，有派下員之公業，通常以選任派下員擔任管理人為原則，惟選任派下員以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第775頁參照，原審 2卷第102頁）。系爭祭祀公業既未訂立規約，上訴人等又未舉證證明系爭祭祀公業有「派下 7房，每房各推 1人擔任管理人」之祖訓，已如前述；系爭派下員大會選任非派下員之被上訴人辰○○為系爭祭祀公業之管理人，即無違反規約、祖訓或法令之可言。上訴人等主張被上訴人辰○○為系爭派下員大會選任為管理人，違反系爭祭祀公業「派下7房，每房各推1人擔任管理人」之祖訓，即無足取。
八、綜上所述，系爭派下員大會以派下員過半數同意，決議選任被上訴人等為系爭祭祀公業之管理人，並未違反系爭祭祀公業規約及法令，與祭祀公業管理人應以派下員之多數決選任之習慣，亦無不合，且系爭祭祀公業之管理人不以選任派下員為限。從而，上訴人等訴請確認被上訴人等對於系爭祭祀公業之管理權不存在，於法即非有據，不應准許；原法院為其等敗訴判決，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。