臺灣高等法院民事判決 97年度上字第613號上 訴 人 己○○
丁○○戊○○庚○○共 同訴訟代理人 施竣中律師複 代理人 陳佳雯律師
乙○○被 上訴 人 祭祀公業陳南記法定代理人 陳俊唐
陳塗生共 同訴訟代理人 鄭崇文律師上列當事人間返還所有權狀事件，上訴人對於民國97年5月16日臺灣臺北地方法院第一審判決（96年度訴字第8491號）提起上訴，並為聲明減縮，經本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應於上訴人給付新臺幣柒佰捌拾捌萬伍仟陸佰玖拾肆元之同時，將臺北縣新店市○○段溪洲小段四三-一地號土地之090新資土字第018413號土地所有權狀交付丁○○；將臺北縣新店市○○段溪洲小段四三-一地號土地之090新資土字第018414號土地所有權狀交付己○○；將臺北縣新店市○○段溪洲小段四三-一地號土地之090新資土字第018415號土地所有權狀交付庚○○；將臺北縣新店市○○段溪洲小段四三-一地號土地之090新資土字第018416號土地所有權狀交付戊○○。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件係關於祭祀公業陳南記（下稱被上訴人）之訴訟，原由陳俊唐、陳塗生以管理人名義起訴，依民國96年12月12日公布施行之祭祀公業條例第21條第2項規定，被上訴人已於該條例施行前經核發派下全員證明書，視為已依該條例申報之祭祀公業，雖尚未依該條例第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人，仍得認屬非法人團體（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照）。爰改列被上訴人為「祭祀公業陳南記」，並列管理人陳俊唐、陳塗生為其法定代理人，合先敘明。
二、復按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。
三、經查，上訴人己○○、戊○○、丁○○、庚○○（下合稱上訴人，單指其中一人或數人時，則逕稱其姓名）原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地之90新資土字第018413號所有權狀（下稱018413號所有權狀）返還丁○○。㈢被上訴人應將系爭土地之90新資土字第018414號所有權狀（下稱018414號所有權狀）返還己○○。㈣被上訴人應將系爭土地之90新資土字第018415號所有權狀（下稱0184 15號所有權狀）返還庚○○。㈤被上訴人應將系爭土地之90新資土字第018416號所有權狀（下稱018416號所有權狀，與018413號、018414號、018415號所有權狀合稱系爭所有權狀）返還戊○○。嗣於本院減縮上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應於上訴人給付493萬5694元予被上訴人之同時，將系爭土地之018413號所有權狀交付丁○○；將系爭土地之018414號所有權狀交付己○○；將系爭土地之018415號所有權狀交付庚○○；將系爭土地之018416號所有權狀交付戊○○（見本院二卷第181頁至第182頁、第204頁），核屬聲明之減縮。被上訴人對上開部分無異議而為言詞辯論，應視為同意，併此指明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段43-1地號土地（地目：建，面積：1886平方公尺，約為570坪，下稱系爭570坪土地）原為被上訴人所有，其管理人陳俊唐（下稱陳俊唐）、前管理人陳土現（下稱陳土現）先後於85年11月9日、86年11月4日代表被上訴人，以新臺幣（下同）1200萬元、780萬元，將系爭土地中之200坪、120坪土地（下分別稱系爭200坪土地、系爭120坪土地，合則通稱為系爭土地）出售予己○○、丁○○、戊○○之父黃榮珍、庚○○之父黃添丁、彭昌等5人（下稱己○○等5人）。就系爭200坪土地，己○○等5人已先後給付被上訴人150萬元、500萬元（其中375萬元由己○○、丁○○、黃榮珍、黃添丁等4人負擔，該4人下稱己○○等4人）；就系爭120坪土地，己○○等5人則已給付被上訴人650萬元（其中566萬5625元由己○○等4人負擔）。被上訴人並於己○○等4人代繳土地增值稅141萬4306元後，將系爭土地移轉登記予上訴人，其後竟拒不依約交付系爭土地所有權狀並領取尾款，經上訴人於90年5月31日以存證信函催告，亦未置理。按系爭土地既經移轉登記為上訴人所有，所有權狀為權利表彰或行使所需具備之文書，自亦為上訴人所有，被上訴人無端扣留拒絕返還，上訴人自得依民法第767條第1項前段規定及買賣之法律關係，請求被上訴人將系爭土地之所有權狀返還上訴人，並聲明：
㈠被上訴人應將系爭土地之018413號所有權狀返還丁○○。
㈡被上訴人應將系爭土地之018414號所有權狀返還己○○。
㈢被上訴人應將系爭土地之018415號所有權狀返還庚○○。
㈣被上訴人應將系爭土地之018416號所有權狀返還戊○○。
二、被上訴人則以：己○○等5人於85年11月9日，經甲○○仲介，就系爭570坪土地及坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段43、43-2、44、44-1、44-2地號土地（該6筆土地下合稱合建土地，單指其中一筆或數筆，則逕稱其地號），以和佳建設有限公司名義，與被上訴人簽訂「土地合建合約」（下稱甲案）。因43地號土地、43-2地號土地存有地上權問題，為順利排除地上權以達合建目的，被上訴人乃依甲○○之建議，將系爭200坪土地出售予己○○等5人，使己○○等5人成為地主代為解決，雙方於85年11月9日簽訂土地買賣合約（下稱乙案私契，該買賣契約下稱乙案），約定每坪6萬元，總價1200萬元，並於86年1月27日以當時系爭200坪土地公告現值為準，簽訂土地買賣所有權移轉契約書（俗稱乙案公契），向臺北縣稅捐稽徵處新店分處（下稱新店分處）辦理系爭200坪土地現值申報，並於86年3月22日繳納系爭200坪土地增值稅216萬8686元（下稱乙案增值稅）。嗣於86年11月4日，陳土現於陳俊唐不知情之狀況下，就系爭120坪土地，代表被上訴人與己○○等5人簽訂土地買賣契約書（下稱丙案私契，下稱丙案），以每坪6萬5000元，總價780萬元之價格，將之出售予己○○等5人。而甲○○利用被上訴人將印鑑交其辦理乙案公契簽訂事宜時，盜蓋被上訴人、陳俊唐、陳土現印鑑章於空白之土地買賣所有權移轉契約書，偽造丙案之土地買賣所有權移轉契約書（下稱丙案公契），持以向新店分處申報系爭120坪土地現值，並於87年3月10日繳納系爭120坪土地增值稅141萬4306元（下稱丙案增值稅，與乙案增值稅合稱系爭增值稅）。惟事後經查證結果，雙方發現合建土地所涉地上權及農地問題複雜，無法興建房屋，乃於87年3月20日合意解除甲案、乙案、丙案，由甲○○代為向新店分處撤銷系爭200坪土地、系爭120坪土地現值之申報，並申請退還系爭增值稅，新店分處則於87年7月24日退還。被上訴人旋將該退稅支票（金額：216萬8686元、141萬4306元）存入陳土現帳戶，並由陳土現於87年7月27日另行簽發票號：E0000000，金額：358萬2992元，以臺灣北區郵政管理局為付款人之支票1紙（下稱系爭支票），交由甲○○返還己○○等5人（系爭支票嗣經甲○○存入其前妻鄭麗鳳之帳戶提示兌領）。是以，乙案、丙案業經兩造合意解除，上訴人自不得本於買賣法律關係有所請求。又系爭570坪土地之所有權狀因被上訴人子孫於交接過程遺失，甲○○誘稱系爭570坪土地所有權狀遺失須儘速辦理補發，及被上訴人派下員應有部分不清，將造成子孫日後糾紛等語，被上訴人乃委由其代為辦理。詎甲○○竟謊稱申辦系爭570坪土地所有權狀補發及派下員分配時，須辦理派下全員證明書及提出派下員印鑑證明，被上訴人不疑有他配合辦理，除於90年3月30日獲臺北縣新店市公所（下稱新店市公所）核准發給派下全員證明書外，並提出派下員陳俊唐、陳塗生、陳土平之印鑑證明。嗣因甲○○遲未辦妥系爭570坪土地所有權狀補發及派下員分配事宜，陳塗生之妻蔡阿是乃於90年5月17日至臺北縣新店地政事務所（下稱新店地政）查詢，始知系爭570坪土地應有部分，已全部移轉登記予己○○、丁○○、戊○○、庚○○、彭昌、林張美女等人。按乙案、丙案業經合意解除，上訴人於無物權行為合意下，另以不正當方法將系爭土地移轉登記於其等名下，自不影響系爭土地所有權人仍為被上訴人之事實，上訴人既非所有權人，請求返還系爭所有權狀，要屬無據等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於上訴人給付493萬5694元予被上訴人之同時，將系爭土地之018413號所有權狀交付丁○○；將系爭土地之018414號所有權狀交付己○○；將系爭土地之018415號所有權狀交付庚○○；將系爭土地之018416號所有權狀交付戊○○。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院99年4月22日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）己○○等5人於85年11月9日，就合建土地（含系爭570坪土地），以和佳建設有限公司名義，與被上訴人簽訂甲案。
（二）陳土現、陳俊唐於85年11月9日代表被上訴人與己○○等5人簽訂乙案私契，以每坪6萬元，總價1200萬元之價格，將系爭200坪土地（應有部分：35060/ 100000）出售予己○○等5人（原審卷第11頁）。
（三）陳土現於86年11月4日代表被上訴人，與己○○等5人簽訂丙案私契，以每坪6萬5000元，總價780萬元，將系爭120坪土地（應有部分：21032/100000），出售予己○○等5人（原審卷第12頁）。
（四）系爭200坪土地買賣（乙案），己○○等5人已先後給付被上訴人150萬元、500萬元（其中375萬元由己○○等4人負擔）（原審卷第13頁至第17頁、第26頁）。
（五）系爭120坪土地買賣（丙案），己○○等5人已給付被上訴人650萬元（其中516萬5625元及丙案增值稅141萬4306 元由己○○等4人支付）（原審卷第18頁至第20頁、第26 頁）。
（六）甲○○於87年3月20日向新店分處撤銷乙案、丙案土地現值之申報，並申請返還系爭增值稅，經新店分處各核退216萬8686元、141萬4306元（原審卷第66頁至第75頁）。
（七）陳土現就系爭增值稅退稅款另行簽發358萬2992元（0000000+0000000=0000000）之系爭支票交甲○○收執，該支票嗣經存入鄭麗鳳之帳戶提示兌領（原審卷第76頁）。
（八）系爭土地（應有部分合計：56095/100000）業經移轉登記予彭昌、己○○、戊○○、丁○○、庚○○，每人應有部分各11219/100000（原審卷第24頁至第25頁）。
（九）系爭所有權狀現為被上訴人持有。
（十）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。
１、85年11月9日：己○○等5人以和佳建設有限公司名義與被上訴人簽訂甲案（原審卷第54頁）。
２、85年11月9日：己○○等5人與被上訴人簽訂乙案私契（原審卷第11頁）。
３、86年1月27日：向新店分處申請乙案土地增值稅單（原審卷第58頁至60頁）。
４、86年2月19日：乙案支付第二期款500萬元，共分5張支票：①支票發票人：和佳建設有限公司、金額：93萬7500元。②支票發票人:和佳建設有限公司、金額：93萬7500元。③支票發票人：和佳建設有限公司、金額：93萬7500元。④支票發票人：和佳建設有限公司、金額：93萬7500元。⑤支票發票人：彭昌、金額：125萬元。
５、86年3月22日：繳納乙案增值稅（原審卷第60頁）。
６、86年11月4日：陳土現代表被上訴人與己○○等5人簽訂丙案私契（原審卷第12頁）。
７、86年11月4日：陳土現與己○○等5人簽訂系爭120坪土地之丙案，每坪售價6萬5000元，總價780萬元。黃榮珍與彭昌支付600萬元訂金支票3張。
①支票發票人：黃榮珍、金額：135萬元。②支票發票人：黃榮珍、金額：381萬5625元。③支票發票人：彭昌、金額：83萬4375元（原審卷第61頁至62頁）。
８、87年1月16日：向新店分處申請丙案增值稅單（原審卷第63頁至64頁）。
９、87年3月10日：繳納丙案增值稅（原審卷第65頁）。
10、87年3月20日：甲○○向新店分處申請撤銷系爭土地增值稅申報，並申請返還（原審卷第66頁至第75頁）。
11、87年4月6日：黃榮珍死亡。
12、87年6月20日：甲○○向新店分處提出「申請函」（下稱系爭申請函）、「撤銷同意書」（下稱系爭撤銷同意書），申請撤銷86年1月27日收件第5872號乙案及87年1月16日收件第5809九號丙案之系爭增值稅申報案（原審卷第66頁至第73頁）。
13、87年7月24日：陳土現、陳俊唐向新店分處領得核退稅款之358萬2992元之支票，存入陳土現帳戶（原審卷第74頁至75頁）。
14、87年7月27日：陳土現將系爭增值稅退稅款358萬2992元之支票存入後，再另開立陳土現個人之郵局同額支票（即系爭支票，號碼為E0000000）交予甲○○返還彭昌等人（原審卷第76頁）。
15、88年6月30日：甲○○簽立320坪及250坪「土地買賣所有權移轉契約書」共系爭570坪土地移轉過戶資料（原審卷第181頁至第190頁）。
16、88年7月29日：甲○○向新店分處申請320坪及250坪，即系爭570坪之土地增值稅單（原審卷第185頁、第190頁）。
17、88年11月23日：甲○○第一次向新店地政申請系爭土地移轉登記（原審卷第182頁）。
18、88年11月26日：新店地政第1次補正通知（原審卷第191頁）。
19、88年12月1日：甲○○委託謝淳靜代書向新店地政辦理被上訴人之土地所有權狀補發。
20、89年1月31日：新店地政補發被上訴人合建土地所有權狀。
21、89年8月17日：甲○○第二次向新店地政申請系爭土地所有權移轉登記（原審卷第186頁至第189頁）。
22、89年8月25日：新店地政為第2次補正通知（原審卷第193頁）。
23、89年9月18日：新店地政第2次駁回通知（原審卷第194頁）。
24、89年12月5日：同意處分書（原審卷第85頁）。
25、89年12月14日：甲○○第三次向新店地政申請系爭土地所有權移轉登記（原審卷第195頁）。
26、89年12月15日：新店地政為第3次補正通知（原審卷第195頁）。
27、90年1月3日：新店地政第3次駁回通知（原審卷第196頁）。
28、90年1月16日：新店市公所核發被上訴人派下員證明書（原審卷第88頁）。
29、90年2月12日：新店市公所核發徵求異議之公告，並將公告原文張貼於公業祖居內公告欄並刊登報紙三日（原審卷第86頁）。
30、90年3月30日：新店市公所檢發派下全員証明書，包括派下全員名冊、派下全員系統表及財產清冊（原審卷第88頁）。
31、90年4月2日：甲○○第4次向地政事務所申請系爭土地所有權移轉登記（原審卷第186頁至第189頁）。
32、90年4月11日：新店地政為第4次補正通知（原審卷第199頁）。
33、90年4月16日：陳俊唐申請補發印鑑章及印鑑証明書，並向新店地政補正。
34、90年4月17日：新店地政核發系爭土地新的土地所有權狀（原審卷第24頁至第25頁；第198頁）。
35、90年5月26日：陳俊唐以新店郵局第798存證信函通知上訴人（本院一卷第52頁至53頁）。
36、90年5月29日：甲○○與鄭麗鳳辦理離婚登記。
37、90年5月31日：丁○○以永和郵局第550存證信函通知被上訴人領取尾款（原審卷第22頁）。
（十一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之乙案私契、丙案私契、支票、丙案增值稅繳款書、存證信函、甲案契約、乙案公契暨新店分處繳款書、丙案公契暨新店分處繳款書、系爭申請函、系爭撤銷同意書、核退支票、系爭支票（均影本）及系爭土地登記謄本附卷可稽（分別見原審卷第11頁至第23頁、第54至第55頁、第58頁至第60頁、第63頁至第76頁、第24頁至第25頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年4月22日、8月5日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）上訴人得否依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人返還系爭所有權狀？
（二）上訴人得否依買賣法律關係，請求被上訴人交付系爭所有權狀？
１、上訴人給付之價金是否已交付被上訴人？
２、上訴人於丙案部分是否另有交付50萬元？
３、甲案與乙案、丙案之買賣契約之關係為何？乙案、丙案是否業經兩造合意解除？
４、被上訴人占有系爭所有權狀是否合法？
５、被上訴人得否主張同時履行抗辯？上訴人尚未交付之尾款若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人不得依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人返還系爭所有權狀。
１、上訴人係主張：系爭土地既經移轉登記為上訴人所有，系爭所有權狀為權利表彰或行使需具備之文書，自為上訴人所有，且甲○○受委任申辦系爭土地相關移轉登記事宜，其領得之系爭所有權狀自屬上訴人所有，被上訴人無端扣留拒絕返還，要屬無權占有云云。
２、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348條第1項固有明定。惟物之出賣人於未交付該標的物於買受人之前，繼續占有該標的物，究難指為無權占有，此不因移轉登記是否完成而有異。又衡諸一般不動產交易習慣，所有權狀之交付，必待買賣價金全部給付完畢時，始行交付。
３、經查，系爭土地業經移轉登記予己○○等5人，每人應有部分各11219/100000；系爭所有權狀現為被上訴人持有等情，為兩造所不爭執（見上四之（八）、（九）所示），自堪認為實在。
４、惟參諸乙案私契、丙案私契分別載明：乙案尾款於產權過戶辦理完竣後一次付清；丙案尾款應待系爭土地所有權狀領到當日付清等節（見原審卷第11頁、第12頁）以觀，顯見兩造係約定：被上訴人負有於上訴人給付尾款之同時，交付系爭所有權狀之義務。但揆諸上２之說明意旨，被上訴人於上訴人給付尾款前，繼續占有系爭所有權狀，非屬無權占有。從而，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人返還系爭土地所有權狀，要屬無據，堪予認定。
（二）被上訴人應於上訴人給付788萬5694元之同時，分別將系爭所有權狀交付上訴人。
１、關於乙案、丙案之價金部分，上訴人及彭昌業已給付被上訴人1441萬4306元。
①被上訴人辯以：乙案定金150萬元支票雖存入陳土現帳戶
，但嗣後甲○○以繳納土地增值稅為由，從陳土現手中取走現金；第3期款500萬元之5張支票，其中3紙由甲○○取走後，存入其女吳雯立帳戶，另1紙於存入陳土現帳戶內後，亦由甲○○以繳納土地增值稅為由取走現金，尚餘1紙則由甲○○返還給彭昌作廢，並未兌現；丙案支付4張共650萬元之支票，其中2紙分別存入陳土現、陳土現之妻杜月紅之帳戶，隨後甲○○以繳納土地增值稅為由，向陳土現取走現金，另1紙因甲○○以繳納土地增值稅為由取走，存入鄭麗鳳之帳戶內；尚餘1紙由甲○○返還給彭昌作廢，而未兌現；故上訴人給付之乙案、丙案買賣價金之最後時間為86年11月6日，均由甲○○取走云云。
②然查，陳土現、陳俊唐於85年11月9日代表被上訴人與己
○○等5人簽訂乙案私契，以每坪6萬元，總價1200萬元之價格，將系爭200坪土地出售予己○○等5人；陳土現另於86年11月4日代表被上訴人，與己○○等5人簽訂丙案私契，以每坪6萬5000元，總價780萬元，將系爭120坪土地出售予己○○等5人等節，為兩造所不爭執（見上四之（二）、（三）所述），並有乙案私契、丙案私契附卷可憑（分見原審卷第11頁、第12頁），自堪認為真實。至被上訴人雖辯稱：陳土現於陳俊唐不知情下，就系爭120坪土地與己○○等5人成立丙案私契云云。然陳俊唐於臺北地院94年度訴字第6785號確認土地所有權訴訟（下稱前案訴訟）中，表明已於87年3月20日承認丙案之效力（參前案訴訟一審判決第5頁，見原審卷第93頁）。且被上訴人既不否認陳土現係代表被上訴人與己○○等5人簽訂丙案，即未否定陳土現之處分權，是其空言陳俊唐不知情云云，要與丙案私契之有效成立無涉，併此指明。
③次查，系爭200坪土地之乙案買賣，己○○等5人已先後給
付被上訴人150萬元、500萬元，其中375萬元由己○○、丁○○、黃榮珍、黃添丁負擔；系爭120坪土地之丙案買賣，己○○等5人已給付被上訴人650萬元，其中516萬5625元由上訴人支付等節，為兩造所無異詞（見上四之（四）、（五）所述，並參上四之（十）４、７所示），且有乙案私契、丙案私契、支票（均影本）存卷可稽（見原審卷第13頁至第20頁），亦堪認為實在。是以，己○○等5人此部分業已給付被上訴人之乙案、丙案價金合計為1300萬元，堪予認定。
④再查，被上訴人於87年3月10日繳納丙案之土地增值稅141
萬4306元由上訴人支付等情，復為兩造所無異詞（分見上四之（五）、（十）９所述），並有新店分處土地增值稅繳款書影本附卷可佐（見原審卷第65頁），亦當認為真正。參以丙案私契第3條載明：土地增值稅由己○○等5人代繳後，由尾款扣回等節（見原審卷第12頁），是上訴人主張此部分得列為丙案之買賣價金之部分給付，堪予採信。⑤至被上訴人辯稱：己○○等5人交付之支票，或由吳雯立
、鄭麗鳳之帳戶兌領，或陳土現於兌領後，復交予甲○○，或由甲○○返還彭昌作廢未兌領等情云云，無論是否可採，要與上訴人無涉，不得執以對抗上訴人。蓋己○○等5人既將上開乙案、丙案之價金交付予被上訴人，則被上訴人與甲○○、彭昌間之問題，自與上訴人無干。是故，被上訴人此部分所辯，要非可取，至屬明悉。
⑥準此，關於乙案、丙案之價金部分，上訴人及彭昌合計業已給付被上訴人1441萬4306元，洵堪認定。
２、上訴人主張借45萬元予陳土現部分，不得列為乙案、丙案部分之價金給付。
①上訴人係以：陳土現於86年8月22日出具借條（下稱系爭
借條）向上訴人借款45萬元，並同意由地價款扣除，得列為乙案、丙案之價金給付云云，並提出系爭借條影本附卷為據（見本院一卷第173頁）。
②惟查，系爭借條僅載明暫借款人陳土現，並未載及貸與人
為上訴人或己○○等5人，何能以系爭借條證明陳土現與上訴人或己○○等5人之借貸關係存在，此其一。又系爭借條復未載明地價款為何，其與乙案、丙案有何關聯，如何能確認為乙案、丙案之地價款？此其二。觀諸乙案私契內容，僅分為第壹次付款、第貳次付款、尾款等三階段，並無「地價款」之階段，顯見系爭借條難認與乙案之價金給付有關，此其三。至丙案成立於86年11月4日，後於系爭借條所載之時間，奈何丙案私契未敘及系爭借條情事，此其四。基此以察，系爭借條應與乙案、丙案之價金給付無涉，實堪認定。
③再查，上訴人提出之甲○○、陳俊唐、陳土現於臺灣板橋
地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）94年7月25日之訊問筆錄內容（影本見本院一卷第174頁至第178頁），係敘及甲○○、陳俊唐、陳慶陽、陳土現等人間之借貸、保證問題，不足據以認定與乙案、丙案價金之給付有關。職是之故，上訴人主張借45萬元予陳土現部分，不得列為乙案、丙案部分之價金給付，實堪認定。
④另查，上訴人復主張：陳俊唐等人分別於86年10月15日、
87年5月26日向甲○○取得40萬及50萬借款，由陳俊唐立據，並由陳土現擔任保證人云云，並提出借條影本為憑（見本院一卷第179頁）。然此部分要屬甲○○與陳俊唐、陳土現間之法律關係，核與兩造無關，上訴人尚不能據為價金給付之依憑，亦甚明確。
３、甲案、乙案、丙案均未經兩造合意解除。①被上訴人辯稱：系爭申請函、系爭撤銷同意書均有上訴人
之簽名及蓋章，此蓋章與乙案公契、丙案公契之印章相符，可見系爭申請函、系爭撤銷同意書確經上訴人同意；而系爭申請函載明「茲因故雙方同意解除契約終止買賣行為，請准予撤銷前揭土地現值申報案及退還已繳納之土地增值稅款」；且系爭撤銷同意書亦明載「茲因故雙方同意解除契約終止買賣行為，並撤銷土地現值申報，恐空口無憑，特立此同意書為據。」是其文義明確，顯見兩造已合意解除乙案、丙案；另證人丙○○亦結稱，上訴人透過代書說不要合建，才簽系爭申請函、系爭撤銷同意書；至於乙案、丙案價金是否返還，皆非契約解除之要件云云。
②經查，被上訴人抗辯：其與己○○等5人間主要契約為甲
案，簽訂乙案、丙案係為使己○○等5人以共有人身分，解決系爭合建土地之地上權問題等情。由是可見，乙案、丙案均係為達到合建目的而採行之必要措施。因此，於甲案有效存在之情況下，被上訴人與己○○等5人要無單獨合意解除乙案、丙案之理，當可確定。
③次查，被上訴人雖辯稱：甲案亦因系爭合建土地有地上權
無法排除及農地變更等問題而合意解除，然系爭申請函、系爭撤銷同意書均無關於解除甲案之記載，已見其抗辯尚有可疑。至證人丙○○雖結稱：丁○○等人透過代書說不要合建，故簽系爭申請函、系爭撤銷同意書云云。然而，丙○○於簽署甲案、乙案、丙案時，均不在場等情，業經甲○○結證明確（見本院二卷第121頁背面），且甲○○尚證稱：甲案、乙案、丙案均未解除等語（見本院二卷第122頁），是丙○○之上開陳述，是否可取，亦屬可議。
④佐諸陳俊唐於90年6月7日對甲○○、彭昌、黃添丁、丁○
○、己○○、林張美女等人提出刑事告訴之初，即陳稱：在案發後，方得知系爭200坪土地買賣於87年3月20日作成系爭撤銷同意書等語（見本院一卷第69頁）。嗣雖於臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）96年度訴字第1622號刑事案件（該案件下稱刑事案件）審理時改稱：甲○○告訴伊等，因為沒辦法蓋，要伊等去撤銷及辦理退稅云云，當屬翻異之詞，並不足採。至甲案係己○○等5人為當事人，故佳和建設有限公司之經營狀況或存續，應與甲案之效力無涉，附此指明。此外，被上訴人並未舉證證明甲案業經合意解除，自難憑其空言，即予採信。
⑤再查，審諸系爭申請函、系爭撤銷同意書係向新店分處提
出，主旨乃為撤銷系爭土地增值稅之申報，並申請退還系爭增值稅等情以察，顯見系爭申請函、系爭撤銷同意書之作成，非屬兩造為合意解除乙案、丙案而書立之文件。以故，上訴人主張：系爭申請函、系爭撤銷同意書之目的，在於申請退還系爭增值稅之用，與乙案、丙案之合意解除無關等情，應屬可取。
⑥況查，細譯陳土現於刑事案件偵查中陳稱：新店分處先通
知伊及陳俊唐退還系爭增值稅，甲○○都沒有跟伊講要撤銷，也沒有講原因；伊沒有問甲○○為何撤銷，伊很難碰到甲○○等語（見本院一卷第118頁）；陳俊唐於90年6月6日提出於板橋地檢署之刑事告訴狀載及「在案發後經告訴人追查真相，方得知200坪土地買賣及合建契約早在87年3月20日作成撤銷同意書」等情（見本院一卷第69頁）；且陳俊唐於90年8月6日刑事案件偵查時陳稱：伊不知道有撤銷的事等節（見本院一卷第75頁）以觀，益見陳土現、陳俊唐於新店分處通知退還系爭增值稅時，尚不知撤銷系爭土地之土地現值稅申報及退還系爭增值稅之原因，堪以確定。
⑦被上訴人雖辯稱：陳土現、陳俊唐因高齡，且教育程度不
高，於刑事案件偵查時稱甲○○未告知撤銷乙案、丙案一事，係不諳代書專業問題所致云云。但查，撤銷乙案、丙案增值稅申報及退還系爭增值稅共358萬2992元，非屬日常瑣事，亦非艱難理解之專業問題，陳土現、陳俊唐既與己○○等5人簽訂甲案、乙案、丙案等契約，衡情應不至於不知退還系爭增值稅之意義。縱使甲○○未主動告知，亦當積極瞭解其緣由。乃系爭增值稅經退還，竟未曾詢問甲○○來由，顯違常情，是陳土現、陳俊唐以不諳「撤銷」用語而修正說法，要非可取。
⑧另查，陳俊唐雖於板橋地院刑事案件審理時改稱：因甲○
○說系爭土地要蓋房子，要賣他200坪才可以跟伊等合建，伊答應要賣他200坪跟他們合建，後來甲○○告訴伊等說因為辦不通過，沒辦法蓋，要伊等去撤銷及辦理退稅云云，亦不足取。蓋陳俊唐刑事案件90年偵查之初，既先後以書狀、言詞表明不知87年3月20日作成系爭撤銷同意書等事，豈有數年之後，反而了解本末？由是，陳俊唐於刑事案件之上開陳述，要屬翻異之詞，不足採信。職此，陳土現、陳俊唐於退還系爭增值稅時，既不知撤銷系爭土地增值稅申報及退還系爭增值稅之原因，堪認被上訴人當時應無與己○○等5人合意解除乙案、丙案之真意，蓋可確定。
⑨復查，丁○○於本件訴訟未繫屬前，即於刑事案件審理時
證稱：乙案、丙案沒有要撤銷，主要是因為持分登記錯誤，且黃榮珍當時已經住院昏迷，所以伊等想登記為黃榮珍的兒子，所以就跟甲○○說要把登記部分改過來，辦理的方式伊等不懂，就是請甲○○去辦理達到伊等的目的，但不是要撤銷乙案、丙案的意思等語；己○○於刑事案審理中亦結稱：本來買200坪時，大家有講過彭昌分4分之1，後來買120坪後，大家就講好要將200坪加上120坪，一個人分5分之1，就是每人64坪，所以在120坪的合約書上有記載，彭昌也有同意，所以才請代書甲○○幫我們將200坪土地部分登記更改等情；黃添丁於刑事案件審理則證稱：系爭200坪土地部分因為持分不平均，彭昌占較多，後來又買120坪後，就將兩筆土地摻在一起，大家把持分弄成一樣；由甲○○去處理，其等並沒有跟伊說要怎麼辦理；因為黃榮珍當時身體不好，後來就死亡了，甲○○就說要用撤銷的方式辦理，順便把黃榮珍持分部分改登記在小孩名下；辦理變更過程，甲○○沒有再拿任何資料給其等簽名或蓋章，都是他那邊就直接辦理了等語（見本院96年度上字第755號卷第71頁、第81頁、第83頁、第84頁所附之刑事案件板橋地院96年8月16日審判筆錄），核與甲○○所稱：乙案、丙案沒有撤銷；因為上訴人認為坪數不對，要撤銷重辦，那是上訴人問題等節（見本院二卷第122頁），應屬實情，而堪採信。
⑩參諸黃榮珍係於87年3月14日住院，而於87年4月6日死亡
等情，有國立台灣大學醫學院附設醫院出院病歷摘要、死亡證明書（均影本）附卷可據（見原審卷第160頁至164頁）。是以，黃榮珍乃因敗血症多重器官衰竭住院，1個月後因出血死亡，堪見黃榮珍斯時病情惡化難以控制，益證甲○○所稱：為避免黃榮珍過世尚須辦理繼承登記，且系爭土地移轉申請書登載關於彭昌之持分比率亦有疏誤，為能正確移轉登記，須重行送件申請移轉登記，而配合向新店分處申請撤銷原核定繫屬之系爭土地增值稅單等節（見原審卷第166頁、本院二卷第122頁、第125頁），當堪信為真實。原審未衡酌上⑥至⑨之證據，僅以攸關甲○○是否涉及犯偽造文書罪嫌，即認其證言為不足採，而為不利上訴人之論斷，尚不能維持。
⑪再者，陳俊唐雖曾辯以：丙案效力不及被上訴人云云。然
倘丙案對被上訴人不生效力，陳俊唐焉須主張丙案亦經合意解除，況陳俊唐既不知丙案之作成，寧有同意解除丙案之理？且陳俊唐前案訴訟中，表明已於87年3月20日承認丙案之效力（參前案訴訟一審判決第5頁，見原審卷第93頁）。被上訴人雖以：既認陳俊唐於87年3月20日承認丙案之效力，應認陳俊唐確已同意解除丙案，否則證據取捨即有矛盾云云。惟陳俊唐承認丙案之效力，乃其對於丙案效力之事實主張，法院應受其拘束。至陳俊唐是否於87年3月20日有同意解除丙案之事實，乃因陳俊唐有先後不同之陳述，本院審酌卷證資料、全辯論意旨而為認定，自無矛盾可言。至甲○○另將系爭土地一部分移轉登記予林張美女等情，要屬甲○○與被上訴人間之另一事實行為，當與本案無關，均併此指明。
⑫又關於乙案、丙案之價金部分，己○○等5人及彭昌業已給付被上訴人1441萬4306元等情，業經認定如上１所述。
其中己○○等5人給付者，合計為1032萬9931元（計算式：0000000＋0000000＋0000000＝00000000），亦為被上訴人所無異詞（見上１之③、④所載）。果乙案、丙案早於87年3月20日即合意解除，奈何被上訴人未返還上開款項，上訴人竟無任何催促舉措？顯悖於事理。縱使價金返還非乙案、丙案解除之要件，但上訴人若與被上訴人合意解除乙案、丙案，就上訴人而言，最迫切者，當屬價金之取回，寧有數年未予聞問之可能？被上訴人又焉有未被追索之事？⑬且查，甲○○於88年6月30日簽立系爭570坪土地「土地買
賣所有權移轉契約書」之土地移轉過戶資料（見原審卷第181頁至第190頁）；於88年7月29日向新店分處申請系爭570坪土地之增值稅單（見原審卷第185頁、第190頁）；於88年11月23日第一次向新店地政申請系爭土地移轉登記（見原審卷第182頁）；同月26日新店地政第1次補正通知（見原審卷第191頁）；甲○○又於88年12月1日委託謝淳靜代書向新店地政辦理被上訴人之土地所有權狀補發；新店地政於89年1月31日發予被上訴人合建土地之所有權狀等節，為兩造所不爭執（見上四之（十）15至20所載），堪信為真。
⑭其後，甲○○先後於89年8月17日、89年12月14日、90年4
月2日，向新店地政第2次、第3次、第4次申請系爭土地所有權移轉登記，但經新店地政為第2次、第3次、第4次補正通知，並為第2次、第3次駁回通知，亦為被上訴人所不爭執（見上四之（十）21至23、25至27、31至32所述），並有相關資料存卷可佐（分別見原審卷第186頁至第189頁、第193頁至第196頁、第199頁），亦堪認為實在。
⑮而查，陳土現、陳俊唐等人於89年12月5日為同意處分書
（見原審卷第85頁）；新店市公所於90年1月16日核發被上訴人派下員證明書（見原審卷第88頁）；新店市公所於90年2月12日核發徵求異議之公告，並將公告原文張貼於公業祖居內公告欄並刊登報紙三日（見原審卷第86頁）；新店市公所於90年3月30日檢發派下全員証明書，包括派下全員名冊、派下全員系統表及財產清冊（見原審卷第88頁）；陳俊唐於90年4月16日申請補發印鑑章及印鑑証明書，並向新店地政補正；新店地政始於90年4月17日核發系爭土地新的土地所有權狀（見原審卷第24頁至第25頁；第198頁）等情，亦為兩造所無異詞（見上四之（十）21至24、28至30、33至33所述），復有上開資料附卷足佐，亦當信為真實。
⑯準此可見，甲○○辦理系爭土地所有權移轉登記所需之土
地所有權狀、派下全員證明書、規約、同意處分書，均係於系爭增值稅退還稅後，再進行申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，而陸續補正，陳俊唐之印鑑更係於90年4 月2日最後一次申請時補正。是被上訴人於甲○○辦理系爭土地所有權移轉登記過程中，曾陸續提供印鑑或印鑑證明，供甲○○辦理補發、核發上開文件，應可確定。
⑰再審諸90年1月16日申請核發被上訴人之派下全員證明書
主旨載明「祭祀公業陳南記派下員等，茲為同意處分祭祀公業財產，坐落臺北縣新店市○○段溪洲小段43-1地號土地事宜，隨文檢附有關表件，請惠准代為公告，並發給祭祀公業陳南記派下員名冊及規約書暨同意處分書等，俾便辦理所有權移轉登記」等情（見原審卷第77頁），足徵其申請目的在於處分系爭土地。佐以陳俊唐於刑事案件證稱：派下權登記之文件是甲○○拿到陳土現家中給伊等蓋的，當時除了陳塗生不在外，另3個兄弟都當場蓋章等語（見本院96年度上字第755號卷第67頁所附之刑事案件板橋地院96年8月16日審判筆錄），足知申請核發派下全員證明書之申請書等文件，係陳土現、陳俊唐等人親自蓋章出具者，且其出具之目的既在於處分系爭土地，難認非為履行乙案、丙案。要之，甲○○於88年6月30日以後合併繳納系爭土地之土地增值稅及辦理所有權移轉登記，應係經被上訴人授權所為。此外，被上訴人辯以：甲○○趁簽訂乙案之公契時，將被上訴人交其辦理之陳俊唐、陳土現印鑑，盜蓋於其他幾份空白之公契存底，並謊稱為辦理派下員持分分配，要求陳俊唐、陳土平及陳塗生提出印鑑證明云云，未據其舉證以實其說，自不足採信。
⑱據此，綜觀系爭申請函、系爭撤銷同意書之緣由，既因彭
昌之應有部分錯誤、黃榮珍病危，須調整應有部分及買受人名義；兩造簽訂甲案時已知有地上權問題，不至於因此撤銷土地增值稅申報；甲○○於88年9月20日再度繳納土地增值稅後，迄90年4月17日完成登記前，仍不斷補正系爭土地所有權狀等資料等情節以察，應認丁○○、己○○及黃添丁等人係因彭昌應有部分有誤，且黃榮珍已病危，遂認有更改登記內容之必要，而全權委由甲○○自行斟酌辦理，甲○○辦理乃為系爭申請函、系爭撤銷同意書，以撤銷系爭土地增值稅申報，及辦理系爭增值稅退稅，並非與被上訴人合意解除乙案、丙案，應符事理，堪予採信。⑲至於第2次申報系爭土地之增值稅雖較第1次申報總額增加
133萬2363元。然乙案、丙案係為達到甲案合建目的所採行之措施，則於合建完成後，亦須依房屋分配比例將合建土地（含系爭570坪土地）移轉登記予己○○等5人，則於合建完成前，先行移轉所須繳納之土地增值稅，依一般常情，應低於合建完成後移轉時應繳納之土地增值稅。職是，甲案既約定於合建完成前就系爭200坪土地先為移轉（見原審卷第54頁），無論係於第1次或第2次繳納增值稅後移轉，均難認不合理。
⑳被上訴人另以：甲○○偽造同意處分書，執以辦理系爭土
地之移轉登記，故系爭土地移轉登記之物權行為，應屬無效云云。然而，乙案、丙案未經兩造合意解除，則甲○○辦理系爭土地之移轉登記，係為履行被上訴人基於乙案、丙案之契約義務，而上訴人取得系爭土地之所有權，亦係基於乙案、丙案之有效債權，足徵系爭土地之移轉登記行為，自非無效。被上訴人上開所辯，亦無可取。
㉑末查，被上訴人辯稱：甲○○於88年6月30日就系爭570坪
土地全部製作公契及土地登記申請書，並繳納土地增值稅後，於90年4月17日辦妥所有權移轉登記予上訴人及彭昌等5人（系爭土地）及林張美女（系爭570坪土地其中250坪），均未經被上訴人同意，林張美女部分業經判決確定，回復登記予被上訴人等節。然該案兩造均不爭執林張美女未與被上訴人訂立買賣契約（私契），其情況自與本件曾訂立甲案、乙案、丙案之情形不同，尚難因林張美女部分之土地所有權移轉登記有瑕疵，即認上訴人、彭昌部分之系爭土地所有權移轉登記未經被上訴人同意，亦可確定。
㉒綜此而論，甲案、乙案、丙案未經兩造合意解除，洵堪認定。
４、被上訴人占有系爭所有權狀雖屬合法，但應於上訴人給付乙案、丙案尾款之同時，將系爭所有權狀交付上訴人。
①經查，被上訴人於上訴人給付尾款前，繼續占有系爭所有
權狀，係屬有權占有等節，業經認定如上（一）所示，是被上訴人占有系爭所有權狀尚屬合法，應可確定。
②然而，審諸乙案私契、丙案私契分別載明：乙案尾款於產
權過戶辦理完竣後一次付清；丙案尾款應待系爭土地所有權狀領到當日付清等節（見原審卷第11頁、第12頁）觀之，足見兩造係約定：被上訴人負有於上訴人給付尾款之同時，交付系爭所有權狀於上訴人之義務（參上（一）之４所示之認定），亦堪認定。
５、上訴人尚未交付之乙案、丙案尾款538萬5694元，及甲案之押金250萬元，被上訴人均得主張同時履行抗辯。
①按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。民法第264條第1項本文規定甚明。職此，被上訴人辯稱：因上訴人亦未給付全部買賣價金，伊得主張同時履行抗辯等語，堪予採信。
②承上１所述，關於乙案、丙案之價金部分，上訴人及彭昌
業已給付被上訴人1441萬4306元。至上訴人主張：甲案另給付50萬元之訂金，亦應列入已付價金云云。但甲案既未解除，可見上訴人此部分主張，應非可取。
③再查，乙案總價金為1200萬元，丙案總價金為780萬元，
此為兩造所為異詞（見上四之（二）、（三）所示），故乙案、丙案之總價金合計為1980萬元（計算式：00000000＋0000000＝00000000）。是扣除上訴人及彭昌已給付之1441萬4306元，上訴人尚應給付乙案、丙案之總價金尾款合計為538萬5694元（計算式：00000000000000000＝0000000），被上訴人就此部分主張同時履行抗辯，應屬可採。
④末查，甲案押金部分約定：俟系爭200坪土地移轉登記，
領到所有權狀之同時，由己○○等5人支付被上訴人250萬元之押金尾款等節（見原審卷第54頁）。又甲案未經解除，業經認定如上３所述，而系爭所有權狀之交付時間，更後於系爭所有權狀之領取，是則，被上訴人就此部分主張同時履行抗辯（見本院二卷第191頁至第192頁），亦屬可取。因此，被上訴人得主張之同時履行抗辯，應為788萬5694元（計算式：0000000＋0000000＝0000000）。另被上訴人辯稱：甲案訂金50萬元業由彭昌取回云云。要屬其與彭昌、甲○○間之法律關係，而與上訴人無涉，不得據此主張同時履行抗辯，併此指明。
七、綜上所述，上訴人基於民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人返還系爭所有權狀，應屬無據。至上訴人基於乙案、丙案之契約關係，請求被上訴人交付系爭所有權狀，尚屬可採。被上訴人除同時履行部分以外之各項抗辯，均為無可取。從而，上訴人本於乙案、丙案之買賣契約之法律關係，請求被上訴人應於上訴人給付788萬5694元之同時，分別將系爭所有權狀交付上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。