臺灣高等法院民事判決 97年度上字第633號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李平義律師被 上訴 人 國立台北藝術大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理 人 程巧亞律師被 上訴 人 台灣產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 景熙焱律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國97年 5月30日第一審判決提起上訴，經本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人國立臺北藝術大學（下稱臺北藝術大學）對被上訴人臺灣產物保險股有限公司（下稱臺灣產物保險公司）就保險單號碼0972字第 0000013號之工程履約保證保險金債權請求權不存在。㈢被上訴人臺灣產物保險公司應將如原判決附表所示定期存單塗銷質權設定後，返還予上訴人。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人臺灣產物保險公司之法定代理人原為賴國利，嗣於民國（下同）97年 6月13日變更為乙○○，有公司變更登記表可稽（見本院卷71頁），並已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷70頁），合先敘明。
三、上訴人起訴主張：訴外人竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）於80年間承攬被上訴人臺北藝術大學（改制前為國立藝術學院）之新建教學大樓等工程，雙方並於80年 4月26日簽訂建築工程合約（下稱系爭工程合約），竟成公司為對被上訴人臺北藝術大學履約保證，乃於80年6月7日提供如原判決附表所示定期存單 2紙（下稱系爭定期存單），面額各81萬5,000元， 設定權利質權予被上訴人臺灣產物保險公司，並以竟成公司為要保人、被上訴人臺北藝術大學為被保險人，與被上訴人臺灣產物保險公司簽訂保險單號碼0972字第0000013號之工程履約保證保險契約 （下稱系爭保險契約），約定保險金額為新臺幣（下同） 1,626萬元，保險期間自系爭工程合約簽訂日起至被上訴人臺北藝術大學驗收工程之日止。嗣竟成公司與被上訴人臺北藝術大學於83年10月27日合意終止系爭工程合約。竟成公司於88年4月6日將其基於系爭工程合約之未領取工程款、保固金、履約保證金等債權讓與伊，並已於88年5月6日將債權讓與之事實通知被上訴人。被上訴人臺北藝術大學於合意終止系爭工程合約時未為任何保留，是系爭保險契約所約定之保險事故並未發生；且依系爭保險單條款第10條第 3項約定及保險法第65條規定，被上訴人臺北藝術大學之系爭履約保證保險金請求權，已罹於 2年時效而消滅；而被上訴人國立臺北藝術大學本於系爭工程合約對於竟成公司所得行使之損害賠償請求權，亦已逾民法第514條第1項所規定之 1年時效期間而消滅，是被上訴人臺灣產物保險公司自應將如原判決附表所示定期存單塗銷權利質權設定後，返還予伊，惟被上訴人臺北藝術大學就其對被上訴人臺灣產物保險公司是否存有系爭履約保證保險金請求權乙事，仍有爭執等情，爰依債權讓與之法律關係、及民法第901條準用第896條之規定，求為：㈠確認被上訴人臺北藝術大學對被上訴人臺灣產物保險公司就保險單號碼0972字第0000013號之工程履約保證保險金債權請求權不存在； ㈡被上訴人臺灣產物保險公司應將系爭定期存單塗銷質權設定後，返還予伊之判決。
被上訴人臺北藝術大學則以：上訴人提出之債權讓與協議書及同意書，無從確認是否為真正；縱屬真正，惟竟成公司同時讓與 7件工程之相關債權，自係讓與全部或主要部分之營業或財產，然竟成公司所為債權讓與，未依公司法第 172條規定程序召集股東會，亦未依同法第 185條第1項第2款規定，經股東會特別決議通過，自不生效力；況上訴人自竟成公司所受讓之債權，並不包括竟成公司對臺灣產物保險公司請求返還系爭定期存單之債權，是上訴人提起本件確認之訴，應無即受確認判決之法律上利益；又伊依系爭工程合約第21條第2項約定終止該工程合約後，旋即依系爭保險單條款第5條約定通知被上訴人臺灣產物保險公司，經該公司於86年 5月間函知選擇重新發包，並承諾依保險單條款第6條第2項約定辦理，即已承認伊對被上訴人臺灣產物保險公司有系爭履約保證保險金請求權存在，伊已另案起訴請求被上訴人臺灣產物保險公司給付保險金；又系爭保險金請求權縱因時效完成而消滅，僅被上訴人臺灣產物保險公司有拒絕給付之抗辯權，其債權本身仍然存在，且依民法第145條第1項規定，被上訴人臺灣產物保險公司仍得就質物即系爭定期存單取償，是上訴人請求被上訴人臺灣產物保險公司塗銷質權設定及返還質物，自非正當等語置辯；而被上訴人臺灣產物保險公司亦以：被上訴人臺北藝術大學就系爭履約保證保險金之請求權，已逾保險法第65條規定之 2年時效，上訴人請求確認被上訴人臺北藝術大學對伊就上開保險金之債權請求權不存在，伊並無異議；又竟成公司未經股東會特別決議，而將系爭履約保證保險金債權讓與上訴人，其讓與不生效力；又竟成公司提供系爭定期存單設定質權，係為擔保伊就系爭保險契約之賠償責任，若鈞院認定伊就系爭保險契約已無賠償責任，伊願塗銷質權並返還定存單等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張訴外人竟成公司於80年間承攬被上訴人臺北藝術大學之系爭工程，雙方於80年 4月26日簽訂系爭工程合約；竟成公司為對被上訴人臺北藝術大學履約保證，乃於80年6月7日提供系爭定期存單2紙，面額各81萬5,000元，設定權利質權予被上訴人臺灣產物保險公司，並以竟成公司為要保人、被上訴人臺北藝術大學為被保險人，與被上訴人臺灣產物保險公司簽訂系爭保險契約，約定保險金額為 1,626萬元，保險期間自系爭工程合約簽訂日起至被上訴人臺北藝術大學驗收工程之日止；竟成公司與被上訴人臺北藝術大學間之系爭工程合約業已終止，嗣經被上訴人臺北藝術大學重新發包，系爭工程已於88年間全部完工；又竟成公司於88年 5月 6日致函被上訴人，通知其已將系爭工程履約保證金債權讓與上訴人之事實，業據其提出系爭工程合約、系爭保險單、系爭定期存單、萬國法律事務所函、竟成公司88年5月6日88年竟字第88050603、88050604號函及掛號郵件收件回執為證 （見原審卷132至156、47至49、53、54、73至75、163頁），且為被上訴人所不爭執 （見原審卷190、191、263頁），固堪信為真實。
五、惟按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第 185條第1項第1款定有明文；所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言（最高法院81年度台上字第2696號判決參照）；又公司讓與全部或主要部分之營業或財產，如未依前開規定為之，自不生效力，此與公司為該讓與行為所召集之股東會，其召集程序或決議方法違反法令章程時，股東得依同法第 189條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同（最高法院87年度台上字第1998號判決參照）；又股東會之召集，應依公司法第 172條所規定之程序為之。經查：
㈠上訴人主張竟成公司已於88年4月6日將其基於系爭工程合
約之履約保證金債權讓與伊之事實，固據其提出債權讓與協議書及同意書為證（見原審卷 9至14頁），但被上訴人臺北藝術大學已質疑其真正（見原審卷 263頁背面及本院卷49頁背面）。
㈡縱認上開債權讓與協議書及同意書為真。然依上開同意書
所載，竟成公司係將其所承攬 7件工程之工程款、履約保證金、物價指數補助款等債權，同時讓與上訴人（見原審卷14頁），經核單就其中系爭工程之工程款 1項，上訴人所主張金額即已有1,893萬7,446元（見原審卷76頁），再加計該同意書第 7項所載台北嘉禾新村眷村改建案之保證金380萬元及利息，其讓與金額至少在 2,273萬7,446元以上，已達竟成公司實收資本額900萬元（見原審卷157頁）之2.5倍； 復經徵諸竟成公司設立於48年10月13日，於88年4月6日讓與上開債權後，旋即於89年 2月25日停止營業，有該公司登記資料足按（見原審卷 157頁），顯見上開債權讓與已足以影響竟成公司所營事業不能成就，自係讓與主要部分之營業或財產，依公司法第 185條第1項第1款規定，應以股東會特別決議為之。乃上訴人始終不能提出召集該次股東會之證據及股東會議紀錄。雖上訴人主張竟成公司於88年 4月間，以口頭通知方式召集股東會，共有股東曾立松、鍾秀鳳、曾中澤、曾郁婷等 4人到場，代表已發行股份總數已逾3分之2，並經彼等一致同意讓與上開債權，作成同意書云云（見本院卷49頁背面）。然查上訴人所為此部分主張，與其提出債權讓與協議書前言所載：
「…乙方（指竟成公司）經全體股東之同意，同意將下開債權全部讓與甲方（指上訴人）…」（見原審卷第 9頁），並不相同，顯係臨訟飾詞，自不足取。而竟成公司之當時法定代理人曾立松現所在不明，復為兩造所自認（見本院卷 114頁背面）。則上訴人主張竟成公司曾經股東會特別決議，而將上開債權讓與伊之事實，殊非可取。
㈢上訴人另案請求被上訴人臺北藝術大學給付系爭工程款事
件，業經本院94年度重上更㈡字第 132號判決上訴人敗訴確定（見本院卷112之1頁及原審卷76、272頁）。 上訴人與被上訴人臺北藝術大學在上開事件中，就上開債權讓與是否已經股東會特別決議而生效乙事，並未列為重要爭點而為舉證及辯論，法院就此亦未為實質判斷，自不發生爭點效（最高法院95年度台上字第1220號判決參照）。上訴人執此主張被上訴人臺北藝術大學已承認上開債權讓與發生效力云云（見本院卷49頁背面、53頁），殊不足取。
㈣竟成公司將其基於系爭工程合約之履約保證金債權讓與上
訴人，未經股東會特別決議，既如前述，自不生讓與效力。又公司法第 189條所規定股東會決議之撤銷，係以已召開股東會之召集程序或決議方法違反法令或章程，為其前提，茲查，竟成公司就讓與上開債權，既從未作成股東會特別決議，即無依公司法第 189條規定撤銷之可言，上訴人主張在股東未依公司法第 189條規定訴請法院撤銷決議前，上開債權讓與仍非無效云云，尚有誤會。
㈤竟成公司將其基於系爭工程合約之履約保證金債權讓與上
訴人，既不生效力，則上訴人就竟成公司為擔保系爭工程履約保證金，而設質予被上訴人臺灣產物保險公司之系爭定期存單，請求被上訴人臺灣產物保險公司塗銷質權設定後，返還予伊，自屬無據。
六、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1前段定有明文。
法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院29年上字第 473號判例參照）。本件竟成公司將其基於系爭工程合約之履約保證金債權讓與上訴人，因未經該公司股東會特別決議，而不生效力，有如前述，則不論被上訴人臺北藝術大學就系爭工程，對於被上訴人臺灣產物保險公司是否存有履約保證保險金債權，對於上訴人在私法上之地位，不生任何侵害之危險，是上訴人就此並無即受確認判決之法律上利益。從而上訴人請求確認被上訴人臺北藝術大學對被上訴人臺灣產物保險公司就系爭履約保證保險金債權請求權不存在，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於債權讓與之法律關係、及民法第 901條準用第 896條之規定，請求：㈠確認被上訴人臺北藝術大學對被上訴人臺灣產物保險公司就系爭履約保證保險金債權請求權不存在；㈡被上訴人臺灣產物保險公司應將系爭定期存單塗銷質權設定後，返還予上訴人，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。