臺灣高等法院民事判決 97年度上字第651號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 朱立鈴律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 葉繼升律師
羅啟恆律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國97年6月17日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1784號第一審判決提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴及其假執行之聲請暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰萬元，及自民國96年3月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣參佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人自民國91年開始陸續向伊借款，至92年9月29日已達新台幣（下同）392萬元，伊均依被上訴人指示將款項匯交其指定之銀行，被上訴人雖開立93年10月5日面額300萬元支票（下稱系爭支票）以供屆期償還借款，然迄未償還，伊自得依民法第474條、478條規定請求返還借款300萬元等語。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及自96年3月6日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴判決，上訴人第一審利息原請求自93年10月5日起算，上訴後減縮自96年3月6日起算）。
二、被上訴人則以：伊簽發300萬元系爭支票係交付訴外人林美惠，擔保對林美惠300萬元借款之償還，嗣伊已償還林美惠該筆借款，上訴人對伊並無借款債權；上訴人匯款予伊涉及兩造間共同投資事業之資金往來，並非伊向上訴人借款等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：被上訴人迭次借款，伊皆因信任被上訴人而無字據，至92年9月底前後因金額漸漸累積達392萬元（即原證2號明細表序號1至8），伊前妻王梨美認為毫無保障，方才要求被上訴人就已欠款項簽發系爭支票等情，業據提出系爭支票、臺北縣淡水信用合作社匯款回條、臺灣土地銀行入戶電匯申請書等件附卷足憑 (見原審卷第24-45頁)，並有日盛國際商業銀行、誠泰銀行、世華銀行等所檢送之被上訴人帳戶交易明細表可資佐參（原證2號明細表第1至8號依序分別參見本院卷第56、57、58、131、140頁交易明細表），而各該帳戶之存摺係由被上訴人使用為其所不爭（見本院卷第37頁背面），堪認各次匯款已由被上訴人取得無疑。（至原證2號明細表序號9至21號依上訴人主張僅係作為兩造資金往來頻繁之證明，非系爭支票交付原因借款金額之計算基礎，自無需論列）。被上訴人雖辯以系爭支票係其向訴外人林美惠借款300萬元而簽交林美惠收執為憑云云，然證人林美惠於原審證稱：被上訴人雖曾向我借款，但未開票給我，...我亦未向其要求憑證等語（見原審卷第63、65頁），被上訴人雖提出95年10月24日與證人林美惠錄音記錄記載，被上訴人問及支票時，證人林美惠反問：支票？支票你沒拿去？而被上訴人稱：沒，我沒拿到，證人林美惠稱：「這樣子我要想想看」等語（見原審卷第70、66頁）；顯見係證人林美惠倉促間被問及支票之事所為回答，自難執此不確定之錄音記錄為有利被上訴人之認定。況設若係簽交林美惠收執為憑證，而被上訴人既自陳該筆借款已清償，何以未收回該憑證即系爭支票？猶值疑義。是尚難以林美惠係上訴人之阿姨即否認其證詞之真實性。被上訴人所辯上情，即不足採。再者，系爭支票面額固為300萬元，而依原證2號明細表序號1至8號上訴人匯入被上訴人帳戶金額已達392萬元，然被上訴人與上訴人有師徒關係，且往後兩造尚有多筆資金之往來詳如原證2號明細表序號9至21號所示，則上訴人為保全債權留取憑證，於期中以部分資金作為短期結算基礎而簽發支票，亦不悖於常情。是被上訴人另辯稱：若為借款，何以借款金額已達392萬元，僅開立面額為300萬元之支票，不符常情云云，亦非可取。
四、上訴人主張伊純係因被上訴人調借而依被上訴人指示匯款入其帳戶供被上訴人之借款銀行扣款、貸款繳息或供支票兌付，非關兩造投資等情，業據提出世華銀行致被上訴人繳息通知單、誠泰銀行致被上訴人繳息通知之傳真、誠泰銀行虞國勇致被上訴人之傳真、93年5月份費用明細表（見本院卷第72-77頁），此等為被上訴人所不爭之指示匯款資料，核與上訴人所匯明細表序號第8、9、14、、18、20、21號之銀行名稱、金額相符（見原審卷第32-45頁），參以日盛國際商業銀行所檢送之被上訴人帳戶交易明細表，可見上訴人就該明細表序號第1、2、3、11、19號每次匯款均與被上訴人供兌之票據有關（見本院卷第55-60頁），且匯款入誠泰銀行城內業務專戶（現改名為新光銀行即明細表序號第4號）亦係供被上訴人清償貸款本息（見本院卷第130-131頁）；另上訴人匯入世華銀行（明細表序號第5-8號）亦係供被上訴人繳貸款本息，並有世華銀行覆函可資佐參（見本院卷第63、139-140頁），復為被上訴人所不否認（見本院卷第131頁、143頁背）；參酌被上訴人原審自陳：「原告幫我匯款的部分，因為我本人沒有跑銀行，所以銀行利息、我匯款別人，我本人不在的時候我會請原告幫忙，先請原告幫我匯款，我會再給他，不是實際上的借款，是我拜託原告幫我先匯款，我會再給他，原告是匯款給我的銀行帳戶，我銀行要繳利息，是銀行要扣錢的帳戶」等語（見原審卷第136-137頁）。顯見被上訴人係以調現週轉之意向上訴人借款，非關兩造投資，殊屬明確，自難謂兩造無借貸之合意。
五、被上訴人雖另辯以：伊之臺北縣淡水信用合作社存款帳戶自91年5月至93年7月有多筆款項係由上訴人代被上訴人辦理提領，足見兩造資金往來頻繁密切，非可皆以「借款」視之云云。上訴人則以當時被上訴人右手受傷，伊僅代為書寫部分提款單執詞爭執，觀諸上揭帳戶僅是現金、電匯、轉帳之取款憑條，且均係被上訴人蓋章取款，並不能證明入上訴人帳，自難謂係兩造資金之往來，亦難認係被上訴人返還系爭支票貸款證明，尚無從為有利被上訴人之認定。
六、按債權若已達抵銷適狀，是否行使抵銷抗辯乃各債務人之權利。且兩造於台灣士林地方法院95年度重訴字第250號被上訴人請求上訴人給付盈餘訴訟中，上訴人係優先主張債務人係應訴外人力權營造有限公司（下稱力權公司）而非上訴人，自不能僅以上訴人未於前開訴訟中為抵銷之抗辯，即否認本件借款債權存在。又查被上訴人與上訴人雖有師徒關係，惟兩造因投資理念不合，雙方協議被上訴人退出力權公司之股權，有協議書可佐（見原審卷第85-86頁），上訴人嗣以力權公司為發票人開立面額共2,753,248元之支票兩紙以退還被上訴人原有資金（見原審卷第87頁），惟被上訴人曾藉漢全公司總經理地位，要求力權公司已施工之淡大菁英工程停工，已據證人陳逸君證明屬實（見原審卷第210-211頁），而上訴人所負責之力權公司與被上訴人任總經理之漢全公司嗣果有工程款糾紛，亦有原法院96年建字第38號判決可參（見原審卷第296-303頁）；上訴人主張為伊避免投資損失，且忌憚遭被上訴人挾怨報復，併考量被上訴人尚有不動產及得對漢全公司請求給付盈餘分配款項，未立即要求以上揭協議書所載兩張金額共2,753,248元支票之票款，返還予上訴人以清償本件借款等語；難謂為無稽，衡情亦無背常理。，亦不能以上訴人未於支票一年時效內向被上訴人追索給付票款，即否認借款債權存在。
七、次查漢全公司因需使用位於台北縣○○鎮○○路○○○巷道路之通行權，簽發二張面額各750萬元支票，購買屬於被上訴人甲○○、第三人陳俊雄（即上訴人父親）、張啟芳、陳信昌等四人之巷道通行權，由被上訴人代理收執，再由被上訴人分配通行權權利金於被上訴人、陳俊雄、張啟芳，陳信昌等四人；同時漢全公司擬進行增資，被上訴人、陳俊雄、張啟芳均決定參與投資，惟被上訴人、陳俊雄、張啟芳每人受分配之通行權權利金比例不同，投資漢全公司之增資比例亦不同，被上訴人怠於計算，其餘皆信賴上訴人，被上訴人乃分別匯款30萬元、720萬元、1,775,625元入上訴人、其前妻銀行帳戶（見原審卷第117-119頁，被證六匯款申請書、被證七匯款申請書、被證八取款條），委由上訴人精確計算後，再將被上訴人、陳俊雄等人之投資款匯入漢全公司帳戶中，另尚有部分餘款則匯還予張啟芳等情。業據證人李明憲、陳俊雄於原審證述非虛，並經漢全公司負責人詹文寬之回函說明綦詳（見原審卷第332頁），且為被上訴人所無異詞（見本院卷第79頁及147頁）。至陳信昌應得250萬元，係被上訴人自行開立個人支票交陳信昌供兌，復據證人陳信昌證述明確（見原審卷第208頁）；而該分配款實際亦係上訴人匯款入該銀行供陳信昌兌領，即原證2號明細表序號第19號，觀諸日盛國際商業銀行所檢送之被上訴人帳戶交易明細表殊屬明確（見本院卷第60頁）。是被上訴人雖曾分別匯款30萬元、720萬元、1,775,625元入上訴人等銀行帳戶，然此顯係被上訴人因委託上訴人處理通行權權利金比配及漢全公司之增資交款事宜而匯款，並非用以清償所欠上訴人債務甚明。亦與系爭300萬元借款債權無關。
八、綜上所述，上訴人主張系爭300萬元借款債權存在，堪信為真。被上訴人亦未證明其已清償。從而，上訴人依民法第474條、478條規定請求被上訴人給付300萬元，及自96年3月6日即起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，核屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法（包括不當得利主張），經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。