臺灣高等法院民事判決 97年度上字第661號上 訴 人 甲○○
丁○○被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國97年5月23日臺灣板橋地方法院97年度訴字第30號第一審判決，提起上訴，本院於民國98年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項應更正為「上訴人甲○○於民國九十六年四月十七日以臺北縣三重地政事務所重中登字第○一○六○○號登記之新台幣貳佰萬元最高限額抵押權應予塗銷。」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在必要共同訴訟，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求確認上訴人甲○○就丁○○所有如附表所示之不動產，所設定第二順位最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。及上訴人甲○○於民國（下同）96年4月17日以臺北縣三重地政事務所（被上訴人於原審誤繕為台北縣中和地政事務所，嗣於本院更正為台北縣三重地政事務所，並經上訴人甲○○表示同意，見本院卷第167頁、169頁背面、182頁背面）重中登字第010600號登記之200萬元最高限額抵押權應予塗銷。該訴訟標的法律關係對於上訴人甲○○與丁○○必須合一確定，是本件雖僅有上訴人甲○○提起上訴，其上訴效力及於丁○○，爰併列丁○○為上訴人，合先敘明。
二、上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，准其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：訴外人金明書（下稱金明書）邀其妻即上訴人丁○○於95年9月28日出具保證書，連帶保證訴外人金鑫鮮有限公司（下稱金鑫鮮公司）對伊現在（包括過去所負現在尚未清償之債務）及將來於保證書第1條所負之債務範圍內以1,200萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人願與主債務人金鑫鮮公司負連帶清償責任。嗣金鑫鮮公司於95年10月4日向伊借款2筆，本金分別為180萬元、120萬元，借款期間自95年10月4日起至100年10月4日止，每月4日按月平均攤付本息，惟皆僅繳至96年3月4日即未再依約還本繳息。另金鑫鮮公司分別於95年11月14日、95年11月29日、95年12月20日向伊申請開發遠期信用狀，金額分別為美金5萬1,750元、5萬5,200元、5萬3,820元，到期日分別為96年3月20日、96年4月3日、96年4月24日，依約到期應清償墊款本息，然皆未清償，上開債務經伊依約主張全部債務視同到期，屢經催討無效。又上訴人丁○○雖將其所有如附表所示之不動產於95年10月16日設定第一順位最高限額522萬元抵押權予伊，然其除前開連帶保證債務外，另積欠伊借款債務本金435萬元，該第一順位抵押權不足擔保上訴人丁○○積欠伊全部債務。詎上訴人丁○○與上訴人甲○○間無債權債務關係存在，竟為通謀虛偽意思表示，於96年4月17日，將上訴人丁○○所有如附表所示之不動產向臺北縣三重地政事務所（下稱三重地政所）辦理最高限額200萬元抵押權設定登記予上訴人甲○○（下稱系爭抵押權），致伊超出抵押權擔保範圍外之債權，無法受償。上訴人丁○○、甲○○間所為借款之債權行為及抵押權設定之物權行為，係協助丁○○脫產所為通謀虛偽意思表示，該等借款及抵押權設定登記契約均屬虛偽而自始無效，伊自得請求確認該債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷抵押權之設定登記。縱認伊請求確認該債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在為無理由，惟系爭抵押權設定時點係上訴人丁○○對伊所負借貸債務逾期之際，且遠在債權發生時間之後，已變動債務人即上訴人丁○○原先財產總擔保之狀態，形同使該特定債權人具有優先受償之效果，顯已害及伊之債權暨平均受償之機會，伊亦得依民法第244條之規定，訴請撤銷甲○○及丁○○等就系爭不動產所為設定抵押權之契約行為，並請求塗銷該抵押權之設定登記。爰依民法第87條第1項前段、第242條之規定，先位聲明請求：⑴確認上訴人甲○○就上訴人丁○○所有如附表所示之不動產，所設定第二順位最高限額200萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。⑵上訴人甲○○於96年4月17日以三重地政所重中登字第010600號登記之200萬元最高限額抵押權應予塗銷。備位聲明則依民法第244條之規定，訴請：⑴上訴人丁○○與甲○○間96年4月17日重中登第010600號就附表所示之不動產所設定第二順位最高限額200萬元之抵押權登記行為應予撤銷。⑵上訴人甲○○應將附表所示之不動產於96年4月17日經三重地政所所為之抵押權設定登記予以塗銷，回復為上訴人丁○○名義。原審就先位聲明為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人甲○○則以：上訴人丁○○於94年10月起陸續向伊借款供金明書週轉，上訴人丁○○並於94年12月28日開立面額168萬元，到期日為95年2月15日之本票（下稱系爭本票）予伊，惟系爭本票到期後，未能如期還款，上訴人丁○○並持續向伊借款數百萬元，伊為確保債權收回，遂要求上訴人丁○○提供其所有附表所示之不動產於96年4月17日設定200萬元抵押權予伊。又伊所提存款憑條傳票等證物，均係伊委託第三人直接存入或匯款至金明書或金鑫鮮公司之帳戶，而金明書係上訴人丁○○之丈夫，雙方顯有借貸關係存在，且多筆借款時間均在上訴人丁○○向被上訴人借貸前，伊對上訴人丁○○貸款是否逾期並不知情，法律亦無擔保品不得有第二順位設定之限制，被上訴人對系爭擔保品已有優先權，對其債權已有相當程度之保障，今指稱伊及丁○○等債權債務關係乃通謀虛偽意思表示，要無可採等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
五、上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項：㈠上訴人丁○○積欠被上訴人借款債務本金435萬元，及連帶
保證金鑫鮮公司逾期債務本金277萬7,192元、美金13萬4,320元8角2分及利息、違約金未償。
㈡上訴人丁○○於95年10月16日將其所有如附表所示之不動產設定第一順位最高限額522萬元抵押權予被上訴人。
㈢上訴人丁○○於96年4月17日將其所有如附表所示之不動產設定第二順位最高限額200萬元抵押權予上訴人甲○○。
七、被上訴人又主張：上訴人丁○○、甲○○間並無債權債務關係存在，系爭抵押權設定係其等間所為通謀虛偽意思表示等語。惟此為上訴人甲○○所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡系爭抵押權設定是否係上訴人甲○○、丁○○間通謀虛偽所為之意思表示，而應屬無效？㈢被上訴人訴請上訴人甲○○塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分別論述如下：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件被上訴人以先位之訴主張系爭抵押權及所擔保之上訴人間消費借貸債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記；而上訴人甲○○則爭執其與上訴人丁○○間確有消費借貸關係存在，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故被上訴人提起先位之訴請求確認系爭抵押權及所擔保之上訴人甲○○、丁○○間消費借貸債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡復按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。故當事人主張有金錢消費借貸關係存在，須就其發生所具備之成立要件即金錢交付及借貸意思表示一致，負舉證之責任。經查，被上訴人主張上訴人甲○○、丁○○間並無金錢消費借貸關係存在，而上訴人甲○○則抗辯其與上訴人丁○○間確有金錢消費借貸之事實，揆諸前開說明，自應由上訴人甲○○負舉證之責。
㈢上訴人甲○○雖抗辯：上訴人丁○○於94年10月起陸續向伊
借款供金明書週轉，上訴人丁○○並於94年12月28日開立系爭本票予伊，惟系爭本票到期後，未能如期還款，上訴人丁○○並持續向伊借款數百萬元等語，固據提出系爭本票、支票存款送款簿、存款憑條、匯款委託書、存摺、支票等影本及其所書立之資金往來說明為證（見原審卷第75頁至79頁、本院卷第30頁至42頁、44頁至49頁、61頁、66頁至70頁、72頁至86頁、119頁至155頁）。惟查：
⒈上訴人甲○○於本院自承：所有金錢往來均係伊與金明書
接洽，上訴人丁○○並不知道，上訴人丁○○是提供擔保（見本院卷第26頁背面、57頁、97頁背面），核與上訴人甲○○所提出之上訴人丁○○所書立之「自述書」（見本院卷第43頁、71頁）內容相符。
⒉依上訴人甲○○所提出之前開匯款或存款等資料，僅95年
5月8日4萬元、95年5月15日5萬元、95年5月23日5萬8,500元、95年6月1日15萬元、95年6月15日5萬元、95年8月15日60萬元之受款人為上訴人丁○○（見原審卷第76頁、77頁、本院卷第45頁至48頁、82頁至85頁），然除其中95年5月23日、95年6月15日二筆繳款人載明：「金明書」外，其餘則未載明何人存入，縱未載明存入人部分為上訴人甲○○或其所委託之第3人所存，惟依上訴人甲○○所自承所有金錢往來均係與金明書接洽，則此部分亦顯係依金明書之指示而存入，據此自無法證明上訴人甲○○、丁○○間有金錢消費借貸關係存在。至其餘匯款或存款資料，受款人則為金明書或金鑫鮮公司，亦顯與上訴人丁○○無涉。再者，前開匯款或存款等資料，為自95年3月間起至同年8月15日止之匯、存款紀錄，據此亦不能作為上訴人丁○○於94年12月28日簽發系爭本票前，曾向上訴人甲○○借款之有利證據。
⒊又上訴人甲○○所提出之支票影本（見本院卷第153頁至
155頁），係由金鑫鮮公司所簽發，足見向上訴人甲○○借款者為金鑫鮮公司，而非上訴人丁○○。
⒋再依上訴人甲○○所提出之其本人及許佐玉之存摺影本，
固顯示上訴人甲○○曾匯款予許佐玉，惟上訴人甲○○及許佐玉之存摺影本均無匯款予上訴人丁○○之紀錄，據此亦無法證明上訴人甲○○、丁○○間有金錢消費借貸關係存在。
⒌綜上，上訴人甲○○已自承向其借款者為金明書，而非上
訴人丁○○，且依上訴人甲○○所提出之前開匯款或存款及支票等資料，尚不足以證明上訴人甲○○、丁○○間確有借貸款項之事實存在。此外，上訴人甲○○又未就上訴人丁○○於簽發系爭本票時或之前，暨其等間有交付、收受各筆借款此項有利於己事實，進一步舉證證明之，則上訴人甲○○抗辯：上訴人丁○○自94年10月起陸續向伊借款供金明書週轉，並簽發系爭本票予伊，到期後未如期還款，復持續向伊借款數百萬元，自不足採。從而，被上訴人以先位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，應予准許。
㈣末按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。經查，上訴人甲○○、丁○○間上開消費借貸關係不存在，既已如前述，而其等於辦理系爭抵押權設定登記時，卻填載上訴人丁○○為「義務人兼債務人」，此有系爭抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第109頁至112頁），堪認上訴人甲○○、丁○○間設定系爭抵押權之合意，係其等彼此間通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，為無效。而此項無效原因，復為上訴人甲○○、丁○○於設定登記時所明知，依民法第113條規定，上訴人丁○○就其所有如附表所示之不動產，即得請求上訴人甲○○塗銷系爭抵押權之設定登記，回復未為登記前之狀態。又上訴人丁○○係金鑫鮮公司向被上訴人借款債務之連帶保證人，其本人亦有向被上訴人借款，而金鑫鮮公司及其本人現仍有欠款到期未為清償之事實，既為兩造所不爭執，則依連帶保證、消費借貸之法律關係，上訴人丁○○對於金鑫鮮公司及其本人向被上訴人之借款，即應負連帶及清償責任。從而，被上訴人為保全其此項債權，於上訴人丁○○怠於行使上開其對於上訴人甲○○之回復原狀請求權時，依民法第242條規定，被上訴人自得代位行使之。故被上訴人以先位之訴，訴請確認系爭抵押權不存在，並代位請求上訴人甲○○塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
㈤復按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之
訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本院就被上訴人先位之訴既認為有理由，就其備位之訴，即毋庸予以審究，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人主張：上訴人丁○○、甲○○間並無債權債務關係存在，系爭抵押權設定係其等所為通謀虛偽意思表示，為可採。上訴人甲○○抗辯：上訴人丁○○自94年10月起陸續向伊借款供金明書週轉，積欠數百萬元未償，上訴人丁○○始設定系爭抵押權予伊，為不可採。從而，被上訴人依民法第87條第1項前段、第242條之規定，先位聲明請求：⑴確認上訴人甲○○就上訴人丁○○所有如附表所示之不動產，所設定第二順位最高限額200萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在；⑵上訴人甲○○於96年4月17日以三重地政所重中登字第010600號登記之200萬元最高限額抵押權應予塗銷；均為有理由，均應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。