臺灣高等法院民事判決 97年度上字第676號上 訴 人 臺北縣三峽鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉邦川律師複 代理人 鄭玉鈴律師被 上訴人 丙 ○訴訟代理人 張世興律師複 代理人 曾酩文律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國97年5月8日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2331號第一審判決提起上訴，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人法定代理人原為陳佳烜，嗣於本院審理時，變更為鍾鼎昌，有臺北縣政府民國（下同）97年6 月23日北府民行字第09704665451號函文1紙可按 (見本院卷第22-23頁)，嗣再變更為甲○○，有臺北縣政府98年6月24日北府民行字第09804947253號函文1 紙可稽 (見本院卷第197-198頁)，渠具狀聲明承受訴訟，均無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北縣○○鎮○○段大埔小段206地號（下稱系爭土地）係伊與其他共有人分別共有，伊應有部分為210分之1，上訴人長期無權占有系爭土地，並於其上興建大埔社區活動中心使用（如附圖所示編號206⑴ 部分之建物，面積295平方公尺 ）。又上訴人無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，並致伊受有相當於租金之損害，伊自得請求上訴人就其占用系爭土地部分，給付相當於租金之不當得利或損害金等情。爰依民法第767條、第179條及第18
4 條規定，求為命㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號206⑴部分建物面積295平方公尺地上物拆除，並將前開土地返還予伊及其他共有人全體。㈡上訴人應自91年11月1 日起，至返還土地之日止，按年給付依當年度申報地價10% 計算乘以210分之1之不當得利及損害金判決。
二、上訴人則以：系爭土地原共有人中之陳欽鎮、陳金枝、陳財印、陳欽德、陳欽杉、陳第、陳木、陳秋、陳財騫、陳足、陳石柱、陳潭泉、陳德勝、陳永城、陳圳、陳國珍、陳池坤、陳阿玉、陳添、陳進三、陳丁等21人業於68年11月27日同意伊使用系爭土地興建活動中心，並出具土地使用權同意書，俾利伊向臺北縣政府建設局申請核准興建大埔社區活動中心，同意者人數已逾全體共有人半數，及應有部分合計達15/ 28，亦過半數，依土地法第34條之1第1項規定，該出借行為已生合法同意之效力，伊占有使用系爭土地係有正當權源。且縱令依民法第820條第1項規定，系爭土地之出借應由共有人全體共同為之，依最高法院76年度台上字第1571號判決意旨，使用借貸契約亦僅對於他共有人不生效力，對該使用借貸契約之當事人仍非無效，本件被上訴人之被繼承人陳金枝既已同意將系爭土地提供伊興建社區活動中心，被上訴人為陳金枝之繼承人並繼承系爭土地之所有權，自應繼受陳金枝與伊間使用借貸關係之限制。又上開同意書為真正，被上訴人指摘其非真正，並不足採信。伊在系爭土地上興建之建物，迄今仍作土地所有權人同意之借用目的，亦即供作社區里民活動中心使用，並未達不堪使用之情況，本件未定期限之使用借貸契約，伊既未依借貸目的將借用物使用完畢，依民法第470條規定， 貸與人即被上訴人不得要求返還借用物等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號206⑴ 部分面積295 平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還被上訴人及其他共有人全體，其履行期間為1 年，及上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）859元，及自97年4月18日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人182元， 而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實：㈠系爭土地係被上訴人與其他共有人分別共有，被上訴人應有部分為1/210。
㈡被上訴人係因系爭土地原共有人陳金枝死亡後，於86年1 月14日辦理繼承登記，為系爭土地共有人之一。
㈢上訴人於68年間占有系爭土地，於其上興建大埔社區活動中心使用至今，占用位置與面積如附圖所示。
五、上訴人未能證明系爭同意書屬真正，亦不能證明有使用系爭土地之正當權源：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。上訴人固提出系爭土地所有權人陳欽鎮等人於68年11月27日出具之土地使用權同意書為證，惟為被上訴人所否認，查：
①上訴人固提出「陳金枝」於換發國民身分證名冊上所蓋印文
，主張與系爭使用權同意書「陳金枝」印文相同，惟經本院囑託法務部調查局鑑定，據該局函覆「本案送鑑土地使用權同意書及換發國民身份證名冊上所蓋『陳金枝』印文，均因用色不均、印痕模糊，致無法確認紋線特徵，歉難鑑定兩文件上文之異同」等語，有該局98年4月7日第00000000000 號函文1紙在卷可按（見本院卷第172頁），自不能為有利於上訴人之證明，故上訴人抗辯並無證據認定陳金枝印文非屬真正，不得據以否認陳金枝曾於系爭同意書蓋章及同意搭建系爭活動中心云云，自無足取。
②上訴人為興建大埔社區活動中心，將系爭同意書持向台北縣
政府建設局申請核准建造，固經建築主管機關審核後准予發給69建字第1180號建造執照及70使字第4079號使用執照（見原審卷㈠第27頁-29頁 ），惟依證人即當時擔任鎮長之乙○○證稱：三峽鎮大埔活動中心興建時我是擔任鎮長，我聽他人說該土地於日據時代即由陳家提供當作派出所及村民聚會之場所，後來因為要蓋活動中心，由里長去徵得土地所有權人同意，出具同意書後，無償使用，我再呈報縣府爭取經費，將該地重建活動中心。重建時有將派出所的一部分，劃到活動中心用地上。里長如何拿給地主簽同意書，我不清楚。里長拿同意書來的時候，我亦未詢問地主是否真的蓋章或簽名同意書內容是里辦公室辦的等語（見本院卷第第84-85 頁），自難以系爭同意書既經主管機關核驗無訛，即推知其應屬真正，是上訴人抗辯系爭同意書真正云云，自無足取。
③68年11月27日同意書內，土地所有權人之姓名、住址及身分
證號碼，其筆跡以肉眼觀之，應係同一人所書寫，書寫人如何取得已不可考，而同意書內，土地所有權人陳潭泉、陳德勝、陳永城、陳國珍、陳池坤、陳阿玉及陳添等人之身分證統一編號與舊土地登記簿謄本所載之身分證統一編號縱為一致（見原審卷㈠第159、161-162頁），與是否為同意之表示無關，並不能因此即證明該同意書為真正，上訴人抗辯土地所有權人若不提供身分資料，他人實難完全正確無訛登載於系爭同意書上，且戶籍資料攸關個人隱私，戶政機關負有保密義務，絕非第三人得任意取得，系爭同意書係經土地所有權人同意而填載，屬真正云云，自無所據。
④系爭同意書既未徵得全體共有人同意，為上訴人所自認，則
對於未經同意之其他共有人，上訴人仍屬無正當權源占有系爭土地，其抗辯無權占有他人土地之建物會被拆除，上訴人為公務機關，其公務人員何以願干冒刑責及建物被拆除之危險而偽造地主等人之同意書，顯與常理不符云云，亦屬推測之詞，況收集同意書之人未必是公務人員。
⑤又，系爭土地所有權人陳圳已於68年9 月22日死亡（見原審
卷㈡第50-55頁 ），有戶籍謄本在卷可按，竟仍記載於68年11月27日同意書上並蓋章，足信該同意書之作成與事實不符，上訴人抗辯土地所有權人眾多，且未均住於一地，顯非數日即可完成，陳圳應為未死亡前即蓋章於其上，自非可信。又，陳金全已於60年2月25日死亡（見原審卷㈡第56-60頁），其繼承人眾多，有繼承系統表暨繼承人之戶籍謄本可按（見本院卷第49-52頁），然同意書上只有陳石柱1人，亦與事實不符，該同意書之作成難謂實在，上訴人徒以繼承之法律關係，抗辯同意書簽立當時，陳金全之配偶陳張桃已於67年5月9日死亡，陳石柱為長子，依當時習慣陳石柱為家長，繼任為戶長，以家長資格代表共有人全體為同意借用之法律行為云云，自無可取。
⑥證人戊○○○固證稱其夫陳欽鎮同意提供土地予三峽鎮公所
蓋活動中心，就被上訴人之被繼承人陳金枝部分，並未親自見聞在同意書上蓋章或表示同意等情，業據戊○○○於原審證述明確（見原審卷㈡第31-34頁）； 另證人丁○○固證稱：我是陳欽鎮的兒子，三峽鎮大埔活動中心興建時，我年約二十幾歲，該土地當時還是父親之名下。當時我媽媽當里長，下一任的里長要蓋的時候，我媽媽就說由我父親處理，公家的事情就同意他們使用。我們宗族五個人同意給鎮公所蓋活動中心，並無任何對價。我父親蓋同意書的事情，我是聽父親說的，因為都是我父親在處理，詳情我並不清楚等語（見本院卷第第85-86頁 ），亦不能資為被上訴人之被繼承人陳金枝同意上訴人興建活動中心之證據。
㈡按，土地法第34條之1第1項規定，對於共有土地或建築改良
物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決之方式為之，乃民法第819條第2項之特別規定，影響少數共有人之權益甚鉅，在適用上不宜擴大其範圍。是共有物之管理行為，應依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同為之（最高法院89年台上字第1332號判決參照）。將共有土地借予他人使用，係共有物之管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，茲系爭同意書既未徵得全體共有人同意，為上訴人所自認，已如前述，則對於未經同意之其他共有人，仍屬無權占有，故未同意之共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求（民法第821條參照 ）；又，依民法第821條之規定， 各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定， 應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例參照），茲上訴人既無權占有系爭土地，被上訴人本於所有權，依民法第767條前段，請求上訴人將系爭土地206地號如附圖編號206⑴295平方公尺之活動中心拆除，將土地返還予被上訴人及其他共有人全體，自洵屬有據，應予准許。
六、權利濫用係指權利之行使，以損害他人為目的，自己所得利益極少，他人及國家社會所受之損失甚大而言。查被上訴人為保護其與共有人全體之利益，本於所有權請求上訴人拆屋還地，尚難認為有權利濫用之情事，故上訴人抗辯被上訴人有權利濫用之情事（見本院卷第149頁），同無足取。
七、上訴人既未能證明占有系爭土地之權源，其抗辯被上訴人為陳金枝之繼承人並繼承系爭土地之所有權，應繼受陳金枝與伊間使用借貸關係之限制，伊在系爭土地上興建社區里民活動中心之建物，迄今並未達不堪使用之情況，借用物使用目的尚未完畢，依民法第470條第1項規定，被上訴人不得請求返還借用物云云，同無足取。
八、上訴人受有相當於租金之利益，被上訴人受有損害：㈠按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定， 請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例參照）；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限。此規定於租用基地建築房屋者，準用之（土地法第97條第1項、第105條參照）。所謂土地總價額，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價（平均地權條例第16條參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。按，上訴人在系爭土地上興建活動中心使用，有相片4 幀在卷可稽（見原審卷㈠第101頁 ），而該活動中心坐落在台北縣○○鎮○○路58、60號，有勘驗筆錄可按（見原審卷㈠第117頁），原審審酌系爭土地所在位置工商業繁榮程度、利用基地之經濟價值及可得受之利益等情，以前開申報地價年息3%計算相當於租金之不當得利，本院認尚屬適當，且兩造於本院並不爭執（見本院卷第28頁），爰仍以前開申報地價年息3%為計算。
㈡查206地號每平方公尺（以下同）之公告地價89年7月為4,00
0 元，93年1月為4,600元，96年1月為5,400元，有台北縣地政資訊服務網資料1 紙在卷可按（見原審卷㈡第61頁）；又，上訴人無權占有被上訴人系爭土地，係侵害被上訴人使用收益之權限，上訴人受有相當於租金之利益，被上訴人則受有相當於租金之損害，故，被上訴人請求上訴人應給付自91年11月1 日起至返還土地時止，相當於租金之不當得利，自屬可採。從而，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自91年11月1日起至92年12月31日止共426日為33,053元（4,000x295x426/365x0.03x0.8=33,053 ），自93年1月1日起至95年12月31日止共1,096日，為97,793元（4,600x295x1096/365x0.03x0.8=97,793 ），自96年1月1日起至原審言詞辯論終結日97年4月17日止共473日，為49,544元（5,400x295x473/365x0.03x 0.8=49,544），被上訴人之應有部分為210分之1，是上訴人自91年11月1日起至97年4月17日止應給付之不當得利為859元（33,053+97,793+49,544=180,390 ；180,390x1/210=859）， 又上訴人自占用迄今仍繼續占用中，被上訴人依民事訴訟法第246條之規定， 提起將來給付之訴，請求按年給付至拆除日止之不當得利，自屬有據。故上訴人自97年4月18日起至拆除日止，應按年給付被上訴人182元（5,400x295x0.03x0.8=38,232；38,232x1/210=182），逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人㈠應將系爭土地上如附圖所示編號206⑴ 部分建物面積
295 平方公尺地上物拆除，並將前開土地返還予伊及其他共有人全體。㈡自91年11月1 日起，至返還土地之日止，按年給付依當年度申報地價3%計算乘以210分之1之不當得利本息之判決，尚無不合，原審為上訴人敗訴之判決，並依民事訴訟法第396條第1項規定，以上訴人占有系爭土地設置里民活動中心，需較大之基地，以容納多人，非予相當時間顯難覓得適當地點，酌定履行期間為一年，與法無違，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人上訴既無理由，被上訴人另依侵權行為請求損害金部分，爰不再論述，併予指明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。