臺灣高等法院民事判決 97年度上字第677號上訴人即附 乙○○帶被上訴人訴訟代理人 溫光雄律師被上訴人即 甲○○附帶上訴人 樓訴訟代理人 周建春律師上列當事人間返還代償貸款事件，上訴人對於中華民國97年6月10日臺灣板橋地方法院96年度訴字第713號第一審判決提起上訴，本院於97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命附帶上訴人給付及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴駁回。
附帶上訴部分第一、二審訴訟費用及上訴部分第二審訴訟費用均由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人係上訴人之弟，其乘兩造之父許文全（民國84年2月9日歿）生前中風行動不便之際，以許文全名義向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）貸款新臺幣（下同）850萬元（下稱系爭貸款），並以許文全所有坐落臺北縣永和市○○段○○○○號，應有部分172/10000及其上建物即門牌號碼臺北縣永和市○○路○○巷○○號6樓（下稱系爭房地）設定抵押以供擔保，貸得款項供自己經商之用。許文全去世後，全體繼承人（含兩造在內）即協議由被上訴人分得該房地並承受該筆貸款債務。詎被上訴人未為清償，致積欠台新銀行本金、違約金及利息高達1002萬5517元。
台新銀行於取得執行名義後，聲請查封上訴人與上訴人之妹許美芳所有不動產，上訴人為免己有房地遭台新銀行聲請拍賣，乃於95年間經被上訴人同意出面與台新銀行洽商解決事宜。嗣上訴人與台新銀行談妥於95年5月底前一次給付350萬元即可勾消全部之貸款債務並告知被上訴人後，被上訴人卻稱：伊要到95年7月才有錢，請上訴人幫伊償還，伊於95年7月再還給上訴人。上訴人只好先以月息2分之利率向他人貸得350萬元，並於95年5月29日償還台新銀行。惟其後被上訴人僅於95年7月28日託許美芳轉交80萬元予上訴人，其餘270萬元則拒不償還。爰依前揭代償之約定及民法第281條，請求被上訴人償還前開270萬元本息。若認上訴人無法證明兩造間有代償約定，則依民法第176條第1項、第179條，請求被上訴人返還所受利益270萬元及附加利息。原審判決被上訴人應給付上訴人104萬3042元及自95年9月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人165萬6958元及自95年9月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：系爭房地乃許文全於81年4月向聯邦銀行貸款700萬元所購買，嗣為翻修整理，乃以該房地向台新銀行轉貸850萬元，後因許文全中風、骨折，兩造母親許治遂將部分貸款款項移轉作為醫療及生活費用，上訴人陳稱系爭貸款為被上訴人所貸所用云云，並非事實。又上訴人遲延辦理繼承登記，迭經催告亦不辦理，嗣經其他繼承人起訴，經原法院87年度家訴字第93號判決上訴人敗訴確定後，上訴人始辦理之，其間因遺產及繼承人均無力清償系爭貸款，被上訴人亦無法辦理過戶轉貸清償，致系爭貸款累積高額利息及違約金。此乃可歸責於上訴人之事由，自應由上訴人負責。再者，兩造與訴外人許美芳於95年5月29日達成協議，三方同意就本件350萬元債務，由上訴人負擔其中150萬元，並先為代償、負責塗銷查封及抵押權登記，其餘200萬元由被上訴人負擔，且就此200萬元部分由許美芳負責向被上訴人追償，並由許美芳簽發本票予上訴人以為保證。前開協議成立後，上訴人旋於95年5月29日向台新銀行清償系爭貸款，翌日台新銀行即撤回假扣押執行之聲請，惟上訴人遲遲不去辦理塗銷抵押權登記，並要求許美芳須先清償被上訴人願負擔200萬元之80萬元，伊才願去辦理塗銷抵押權登記。許美芳乃於同年7月28日交付80萬元予上訴人，並要求其提出收據，詎該收據記載「茲收到許慶耀（更名甲○○）歸還乙○○代償新台幣80萬元整無誤」，許美芳當場提出質疑，經上訴人表示因切結書係寫甲○○債務，收據也須如此，以免不連貫，只要80萬元金額對即可等語，致許美芳不疑有他。詎上訴人收到80萬元後，非但不辦理塗銷，反於95年8月4日許美芳偕周安民攜帶面額120萬元支票前往上訴人住處表示願一次清償餘額120萬元時，要求被上訴人除原約定負擔之200萬元外，尚須另再支付150萬元，始願交付辦理塗銷抵押權之一切資料，許美芳乃當場拒絕。上訴人既未履行該塗銷抵押權登記之條件，則該筆代償債務即不存在。再者，依遺產分割協議書第4頁：「本協議書經繼承人共同協議訂定，若有延誤申報遺產繼承所造成之損失，繼承人平均分攤之」之約定及民法第1153條、第280條、第281條，上訴人應按其應繼分比例分擔延誤辦理繼承登記之罰鍰3萬9908元、地價稅1萬2434元、房屋稅4057元及貸款本息20萬4638元。而被上訴人前對上訴人訴請協同辦理繼承登記，經原法院以87年度家訴字第96號判決訴訟費用應由上訴人負擔，被上訴人於該案預付裁判費11萬7050元，應由上訴人負責賠償之。爰就此金額主張抵銷之。另許美芳業於97年8月17日本於系爭債務保證人身分交付114萬3601元本金暨按年利息6%計算之利息支票計129萬6060元予上訴人，上訴人亦已提示兌領。是系爭債務於保證人許美芳清償之限度內，應由保證人許美芳承受上訴人對被上訴人之債權，上訴人不得對被上訴人再為請求等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。其附帶上訴聲明：⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查許文全於82年10月27日邀其妻許治為連帶保證人，向台新銀行借款850萬元，並以其所有坐落臺北縣永和市○○段○○○○號，應有部分172/10000及其上建物即門牌號碼臺北縣永和市○○路○○巷○○號6樓（下稱系爭房地）設定最高限額1020萬元之抵押權予台新銀行作為擔保。許文全去世後，全體繼承人（含兩造在內）即協議由被上訴人分得系爭房地並承受前開貸款債務。惟因其後未能按期攤還本息，致生遲延利息及違約金，台新銀行乃先後對上訴人所有臺北縣永和市○○路○段○○號6樓及所坐落基地，及許美芳所有臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○號及所坐落基地聲請假扣押執行。前開貸款債務迄至95年4月20日所欠本金、利息及違約金合計為989萬5330元。上訴人為免自己遭假扣押之房地被台新銀行拍賣，乃於95年間出面與台新銀行協調，扣除被上訴人於系爭房地完成繼承登記後以該房地之變賣所得600萬元清償部分債務後，其餘債務如於95年5月底前一次給付350萬元予台新銀行，即為全部清償。嗣上訴人於95年5月29日償還350萬元予台新銀行，並取得清償證明，翌日台新銀行即撤回前揭假扣押執行之聲請。許美芳於95年7月28日交付80萬元給上訴人。嗣許美芳並於97年8月17日交付面額129萬6060元之支票予上訴人，並經上訴人兌領。上開各情為兩造所不爭執，並據證人許美芳證述在卷，復有遺產分割協議書、清償證明、台新銀行96年12月21日陳報狀、借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書、還款明細、債權計算表、存證信函、支票可稽（見原審卷第6至11、13、93、134至143頁、本院卷第43、67至68頁）。
四、上訴人主張系爭850萬元貸款乃被上訴人借用兩造之父許文全名義向台新銀行所貸，並以系爭房地設定抵押以為擔保。許文全過世後，繼承人雖協議由被上訴人取得系爭房地並負擔系爭貸款債務，惟因被上訴人未依約清償，致累積高額利息、違約金，上訴人經被上訴人同意出面與台新銀行協商於95年5月底前一次給付350萬元，即可視為全部清償。因被上訴人請求上訴人先行代墊，上訴人乃於95年5月29日代被上訴人清償350萬元予台新銀行，嗣被上訴人僅於95年7月28日委託許美芳轉交80萬元予上訴人，其餘270萬元則拒不償還。爰依前揭代償約定及民法第281條，請求被上訴人償還前開270萬元本息。若認上訴人無法證明兩造間有代償約定，則依民法第176條第1項、第179條，請求被上訴人返還所受利益270萬元及附加利息云云。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠證人即兩造之母許治於原審證稱系爭房地原係向聯邦銀行貸款
700萬元，後改向台新銀行轉貸850萬元，是伊與伊先生許文全一起向台新銀行借款，其中700萬元還聯邦銀行，餘款支付房屋裝潢費及伊先生許文全之醫藥費，錢都是伊先生許文全在用等語（見原審卷第125、127頁）。證人許美芳（上訴人之妹、被上訴人之姐）亦於原審證稱其父許文全原係向聯邦銀行，後向台新銀行借款還掉原來之貸款，借來的錢均用在整修房屋及父親之醫藥費、生活費等語（見原審卷第93頁）。是上訴人主張系爭貸款乃被上訴人以父親許文全名義向台新銀行所借，所貸款項悉供己經商之用云云，核與事實有間，洵無可採。
㈡次查，證人許美芳於原審證稱當初上訴人找伊去台新銀行處理
假扣押撤銷之問題，上訴人表示已和台新銀行談妥以350萬元解決假扣押之事，並稱其可負擔150萬元，而要伊說服被上訴人負擔200萬元。後兩造與伊在電話中有協議由上訴人負擔150萬元，被上訴人負擔200萬元，上訴人並要求伊簽發本票及切結書，擔保被上訴人日後會還該200萬元等語（見原審卷第92、97頁）。證人許治亦證稱：上訴人夫妻曾來家裡一次，並打電話多次，均表示上訴人已和銀行談好以350萬元清償，上訴人負擔150萬元，被上訴人負擔200萬元，並請伊向被上訴人轉達，伊有告知被上訴人，被上訴人亦表示願付200萬元等語（見原審卷第125、127、128頁）。另協助上訴人與台新銀行協商之證人林文傑於原審證稱在協議過程中，上訴人妻子及許美芳有提到被上訴人會匯回200萬元，許美芳才願意簽200萬元之擔保等語（見原審卷第163頁）。證人即台新銀行承辦行員周鉅哲於原審證稱上訴人所有房屋係在86年間被台新銀行聲請假扣押，95年初，台新銀行聲請調卷拍賣，上訴人不得不出來與台新銀行協商。起初先由被上訴人與伊接洽，之後上訴人才出面，台新銀行債權原不只350萬元，但因上訴人夫婦出示台新銀行委外催收公司寄發的繳款通知記載呆帳金額為198萬元左右，加計利息約360萬元，再把尾數去掉即350萬元。當時上訴人之戶頭有350萬元，先轉200萬元到許美芳戶頭，當天再由許美芳戶頭轉200萬元給台新銀行，同時上訴人戶頭轉150萬元給台新銀行，上訴人有跟我說他負擔150萬元，許美芳200萬元，之後才做這樣的資金移轉。上訴人約在95年5月初告知上開負擔方式，在伊認知，許美芳即等於甲○○等語（見原審卷第190至192頁）。參以卷附95年5月29日切結書記載：「茲因許慶耀（現更名為甲○○）積欠台新銀行之帳款乙案，現已由乙○○先生代為清償新台幣貳佰萬元整，立切結書人許美芳保證向其弟許慶耀（現更名為甲○○）追討該筆代償金額予乙○○先生（下略）」（見原審卷第63頁），清楚載明上訴人代償金額為200萬元。而卷附許美芳為擔保被上訴人應負擔債務所簽發本票面額亦為200萬元（見原審卷第64頁）。足證兩造確曾協議系爭350萬元之清償款，由上訴人負擔150萬元，被上訴人負擔200萬元。
㈢上訴人雖主張依遺產分割協議書記載：「另台北縣永和市○○
段○○○○號，地目建，面積2,592平方公尺，權利範圍172/10000，歸屬繼承人：許慶耀，取得持分172/10000，其演伸之義務亦歸屬之。2.建物：建號574號台北縣永和市○○路○○巷○○號6樓及公設，歸屬繼承人許慶耀，取得持分全部，其演伸之義務亦歸屬之。本協議書經繼承人共同協議訂定，若有延誤申報遺產繼承所造成之損失，繼承人平均分攤之。」（見原審卷第8至9頁），系爭貸款應由被上訴人獨力清償云云。惟承前述，上訴人既於嗣後與被上訴人達成各自負擔150萬元、200萬元之約定，自應依此約定履行，不得再執原遺產分割協議內容而否認前開約定之存在。
㈣上訴人復舉台新銀行出具之清償證明，主張系爭350萬元均係
伊代被上訴人清償云云。查台新銀行95年5月29日清償證明固記載：「茲證明本公司一順位房屋貸款客戶許文全（身分證字號：Z000000000）之繼承人乙○○（身分證字號：Z000000000
），於民國95年5月29日代債務人許文全全部清償其對本公司積欠之一順位房屋貸款（帳號：00000000000000）共計新台幣參佰伍拾萬元整無誤，特此證明。」（見原審卷第13頁）惟證人周鉅哲證稱此內容乃其應上訴人太太或代書要求而書立等語（見原審卷第191頁）。況清償款由何人負擔，與台新銀行本無關聯，是前開清償證明僅足證明系爭貸款業清償350萬元，至兩造間有無內部分擔約定，應依兩造協議內容定之，尚難逕以前開清償證明為斷。另上訴人雖於95年7月28日出具收據，謂：「茲收到許慶耀，更名甲○○歸還乙○○代償台新銀行房貸債務新台幣參佰伍拾萬元之部分款項新台幣捌拾萬元整無誤。」（見原審卷第65頁），然此乃上訴人自行書寫，要不得執此為被上訴人不利之認定。
㈤至被上訴人辯稱依兩造約定，上訴人有負責啟封及塗銷抵押權
登記之先行義務，被上訴人俟原查封房地啟封及塗銷抵押權登記後始有償還200萬元之義務乙節，查證人許治於原審證稱上訴人夫妻僅表示350萬元之清償款由上訴人負擔150萬元，被上訴人負擔200萬元，是後來許美芳與被上訴人談以200萬元塗銷抵押，也是許美芳、被上訴人二人告知伊以200萬元塗銷抵押之事等語（見原審卷第125、128頁）。顯見兩造並未特別約定上訴人有啟封及塗銷抵押權等先行義務。而觀諸卷附95年5月29日切結書亦僅記載：「茲因許慶耀（現更名為甲○○）積欠台新銀行之帳款乙案，現已由乙○○先生代為清償新台幣貳佰萬元整，立切結書人許美芳保證向其弟許慶耀（現更名為甲○○）追討該筆代償金額予乙○○先生（下略）」（見原審卷第63頁），而無隻字片語提及啟封及塗銷抵押權等先行義務，益證兩造間並無此約定。另證人許美芳雖附和被上訴人說詞，惟其乃被上訴人之保證人，彼此利害一致，且其說詞與前開證人許述證言及切結書內容均相左，自難憑信。
㈥承上說明，兩造確有由上訴人負擔150萬元、被上訴人負擔200
萬元之協議，惟並無上訴人應先行啟封或塗銷抵押權之特別約定。則被上訴人於上訴人代償200萬元後，自負有返還之義務。被上訴人則以辦理繼承登記罰鍰3萬9908元、地價稅1萬2434元、房屋稅4057元、貸款本息20萬4638元、請協同辦理繼承登記，經原法院87年度家訴字第96號繼承登記事件上訴人應負擔裁判費11萬7050元為抵銷抗辯，茲分述如下：
1.前揭遺產分割協議書末段約定：「本協議書經繼承人共同協議訂定，若有延誤申報遺產繼承所造成之損失，繼承人平均分攤之」之約定，可知全體繼承人僅約定「若有延誤申報遺產繼承所造成之損失，繼承人平均分攤之」（見原審卷第9頁）。查許文全過世後，遺有繼承人許治、上訴人、許妙、許美芳、被上訴人五人，此觀卷附遺產分割協議書、遺產稅免稅證明書甚明（見原審卷第6至11、220頁）。而證人即代辦繼承登記之代書劉新秋於原審證稱辦理繼承等相關登記時，原罰鍰如果沒有延宕是9977元，但因被罰款20倍，共繳19萬9540元，是被上訴人支付等語（見原審卷第186頁），並有台灣省台北縣中和地政事務所罰鍰收據二紙在卷可稽（見原審卷第66頁）。被上訴人主張上訴人應按其應繼分負擔1/5即3萬9908元（000000 ÷5＝39908），並據此抵銷之，即有理由。
2.被上訴人另稱上訴人應按應繼分比例分擔延誤辦理繼承登記期間系爭房地之地價稅1萬2434元、房屋稅4057元、貸款本息20萬4638元云云，並提出地價稅、房屋稅繳款書、台新銀行放款利息收據（見原審卷第67至74頁）為佐。但查，遺產分割協議書約定：「另臺北縣永和市○○段○○○號，地目：建，面積2592平方公尺，權利範圍172/10000，歸屬繼承人許慶耀取得持分172/10000，其演伸之義務亦歸屬之。」「建號574號，臺北縣永和市○○路○○巷○○號6樓及公設，歸屬繼承人許慶耀，取得持分全部，其演伸之義務亦歸屬之。」（見原審卷第8、9頁）足見因系爭房地本身須負擔之義務均由被上訴人任之。前開地價稅、房屋稅均屬系爭房地應繳納之稅捐，與繼承登記之辦理無涉，自不得責令上訴人分擔。至系爭貸款乃以系爭房地設定抵押供作擔保，自屬前開遺產分割協議書約定應由被上訴人負擔之範圍。證人即製作遺產分割協議書之代書劉新秋亦證稱當初是認為權利給被上訴人，義務也是被上訴人要負擔，所謂義務就是指貸款（見原審卷第185頁）。是系爭貸款本息20萬4638元部分應由被上訴人自行負擔。被上訴人辯稱上開三項金額應由上訴人分擔並進而主張抵銷，核屬無據，均無可採。
3.至被上訴人辯稱上訴人應負擔原法院87年度家訴字第96號繼承登記事件訴訟費用11萬7050元乙節，查該事件係由許治、被上訴人、許妙、許美芳訴請上訴人協同辦理分別共有之繼承登記，經原法院判決許治等4人全部勝訴，訴訟費用應由上訴人負擔。嗣許治等4人聲請確定訴訟費用額，經原法院以97年度家聲字第96號裁定認第一審裁判費11萬6574元，第一審送達郵費476元，而命上訴人應負擔之訴訟費用總額為11萬7050元本息。此據本院調閱前開卷宗查明無訛。被上訴人雖主張前開訴訟費用11萬7050元均由伊向原法院預納之，並提出證明書為證（見原審卷第298頁），惟觀諸該證明書記載被上訴人繳納之訴訟費用金額為11萬6574元，則被上訴人自僅得就此金額主張抵銷之。
4.綜上，被上訴人所得抵銷之金額計為15萬6482元（39908+116574＝156482）。而系爭200萬元代償款，前經許美芳於95年7月28日清償80萬元，為兩造所不爭執，經予扣除後，系爭代償款計尚餘104萬3518元。至上訴人代償超逾200萬元部分，乃兩造約定應由上訴人自行負擔（即前述150萬元），上訴人並非無因管理，被上訴人亦無不當得利可言。上訴人請求被上訴人返還該150萬元本息，洵屬無據，應予駁回。
5.次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查上訴人前以本件訴訟標的法律關係請求調解，經原法院以95年度板調字第197號調解不成立，則上訴人主張以前開104萬3518元應自本院95年度板調字第197號調解聲請狀繕本送達為催告，而請求自該聲請狀繕本送達翌日（即95年9月5日，見原審卷第158頁）起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，自屬有據。
6.上訴人雖謂前揭罰鍰業經許美芳雖於本院96年度上字第799號）為抵銷抗辯，被上訴人不得再於本事件重複抵銷云云。然查許美芳於本院96年度上字第799號事件係以保證人身分依民法第742條規定與其保證債務為抵銷，與被上訴人以債務人身分行使抵銷權係屬二事，並無重複抵銷可言。上訴人此節主張，容有誤會。
7. 末查，許美芳為擔保被上訴人系爭200萬元代償款債務，曾開立面額200萬元本票予上訴人，嗣經上訴人依票據法律關係訴請許美芳給付票款，經本院96年度上字第799號判決許美芳應給付114萬3601元及自95年5月29日起至清償日止按年息6%計算之利息確定在案。而許美芳業於97年8月17日交付本金金額114萬3601元暨按年息6%計算之利息共計面額129萬6060元之支票予上訴人，並經上訴人於97年8月18日兌領而全數清償完畢。
上開各情為兩造所不爭執（見本院卷第43、109頁），並有本票、本院96年度上字第799號民事判決可稽（見原審卷第64頁、本院卷第151至168頁），復據本院調閱前開民事卷宗查明屬實。許美芳既本於保證人身分清償本件債務129萬6060元，而此金額已逾前述本金104萬3518元及自95年9月5日起至97年8月18日止按年息5%計算之利息，則被上訴人原所積欠上訴人之前開債務，依民法第749條，已由保證人許美芳承受，上訴人自不得再向被上訴人為請求。
五、從而，上訴人依代償契約、民法第281條、第176條第1項、第179條，請求被上訴人給付上訴人270萬元及自95年9月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原審判命被上訴人給付104萬3042元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人提起附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至原審駁回上訴人請求及其假執行聲請部分，於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人請求向台新銀行函查系爭貸款利息繳付情形及利息、違約金明細，暨訊問證人即上訴人配偶陳麗香、被上訴人本人及再次訊問證人許美芳，核與判決結果無涉，故不另行函查及訊問，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
民事第一庭
審判長 法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。