臺灣高等法院民事判決 97年度上字第69號上 訴 人 甲○○
海帝有限公司法定代理人 丁○○上 訴 人 乙○○
戊○○己○○上列五人共同訴訟代理人 范宗熙律師被 上 訴人 丙○○ 住台北縣○○鎮○○路○○號12樓訴訟代理人 屠啟文律師上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國96年11月9日台灣士林地方法院96年度訴字第292號第一審判決提起上訴，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過壹佰肆拾陸萬貳仟陸佰捌拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）95年8月2日經由受僱於上訴人海帝有限公司（下稱海帝公司）之不動產經紀人及經紀營業員，即上訴人乙○○、戊○○、己○○之仲介，以新台幣（下同）2550萬元之價格，向上訴人甲○○承購其所有、坐落臺北縣○○鎮○○段○○○○號等28 筆持分土地及其上門牌為臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號之房屋（下稱系爭房地），並簽訂不動產買賣契約書一紙（下稱系爭契約）。詎料，伊於付訖尾款並於95年8月31 日辦理交屋後，經鄰居告知，始知悉系爭房地鄰馬路之一側、自既存之屋外圍牆往內起算之一樓庭院部分土地，早於89年12月29日被淡水鎮公所徵收完畢，並於90年3月16 日登記為公有土地（即分割後之同段165-1地號 ），為計畫道路。上訴人甲○○明知此瑕疵，卻仍於該標的物現況說明書內，表示系爭房地並無租賃或占用他人土地之情形；並於系爭契約第2 條中，再度陳明系爭1 樓空地並無增建或占用情形。顯見上訴人甲○○係惡意隱瞞系爭一樓庭院內之部分土地有占用公有土地之情事。經淡水地政事務所於96年9月10 日實地測量之結果，系爭房地庭院及車道占用公有之計畫道路土地面積為同段第169-1 地號計9.14平方公尺，第165-1地號計36.55平方公尺，合計為
45.69 平方公尺，此即伊買受系爭房地存有占用公有土地之瑕疵，其於不動產交易市場上之價值即有230萬2776元 （依土地公告現值加四成之徵收價格計算）之減損。是伊依民法第365 條關於買受人因物有瑕疵而得請求減少價金之規定，通知上訴人甲○○減少本件買賣價金230萬2776 元。上訴人甲○○既已受領該部分價金，於伊為減價之請求後，上訴人甲○○已失其受領之法律上原因，而成立不當得利，或得依民法第360條規定請求上訴人甲○○返還230萬2776元及利息；又上訴人海帝公司為專業不動產仲介公司；上訴人乙○○、戊○○、己○○，分係上訴人海帝公司所雇用之不動產經紀人及經紀營業員，於仲介伊買受系爭房地時，應本其專業，就系爭房地之產權及使用現況詳為調查；竟違反應遵守之法令規定，致使受有買受之不動產價值減損之損害，依消費者保護法第7條第1項、第3 項及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，應負連帶負賠償責任，並與上訴人甲○○構成不真正連帶債務關係。爰求為命⑴上訴人甲○○應給付被上訴人230萬2776元及自96年2月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑵上訴人海帝公司、乙○○、戊○○、己○○應連帶給付被上訴人230萬2776元，及自96年2月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶如任一上訴人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內，同免給付義務。⑷願供擔保，請准予宣告假執行。經原審為被上訴人全部勝訴之判決，並為供擔保准、免假執行之宣告。被上訴人並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：臺北縣○○鎮○○段第165-1地號及第169-1地號土地已於89年間由淡水鎮公所徵收，上訴人甲○○於94年間始取得系爭房地，並未領取徵收補償費，無不當得利之情事，且上開徵收土地並未賣予被上訴人，非系爭契約買賣之範圍，上訴人於出售當時亦明確指界，並告知被上訴人庭院內部分土地業經徵收，上訴人請求減少價金或不當得利均屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第66頁反面之97年7月14 日準備程序筆錄）：
㈠被上訴人於95年8月2日經由受僱於上訴人海帝公司之不動產
經紀人及經紀營業員，即上訴人乙○○、戊○○、己○○之仲介，以2550萬元之價格，向上訴人甲○○承購系爭房地，並簽訂系爭契約（見原審卷第11至18頁），已付訖尾款並於95年8月31日辦理交屋。
㈡系爭房地鄰馬路之一側、自既存之屋外圍牆往內起算之一樓
庭院部分土地及車道部分，早於89年12月29日即經淡水鎮公所徵收完畢，並於90年3 月16日登記為公有土地（即分割後之同段165-1、169-1地號）。
四、兩造協議確認之爭點（見本院卷第66頁反面之同上筆錄）：㈠系爭房地占用公有土地部分，上訴人有無告知被上訴人？㈡被上訴人得否主張上訴人甲○○應負瑕疵擔保責任？㈢其餘上訴人是否應負損害賠償責任？㈣系爭房地占用公有土地之面積若干？㈤原審認定被上訴人受有買受之不動產價值減損之損害為230
萬2776元，是否過高？
五、本院之判斷：㈠上訴人雖主張簽約前即已由上訴人甲○○及海帝公司營業員
告知被上訴人一樓庭院部分土地已被淡水鎮公所徵收完畢，被上訴人如事先不知何以會請上訴人甲○○向訴外人林美惠索取已徵收但不致拆除之資料，被上訴人取得資料後不但未提異議，還轉請海帝公司核對云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就此自應負舉證責任。上訴人前開主張雖提出訴外人林美惠之書函1件（見原審卷第119頁）為證，然查上開書函顯示傳真日期為95年9月19 日，已在系爭買賣契約簽訂及付清價金之後，不足以證明在簽約前上訴人即已告知被上訴人，反足以佐證被上訴人主張交屋後方得知徵收一事尚非無據，否則被上訴人何需再請被上訴人海帝公司確認？此益發佐證上訴人主張簽約前已告知徵收一事不足採信。
㈡上訴人另抗辯系爭契約中僅記載本件之買賣標的物為同段第
165地號等28筆，並未有同段第 165-1 地號及第169-1 地號土地，上訴人甲○○自始即未曾出售該地，不必負瑕疵擔保責任云云。惟按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，民法第348 條定有明文。故上訴人甲○○負有交付出售系爭房地及使被上訴人取得所有權之義務。本件被上訴人向上訴人甲○○買受及受交付之系爭房屋現況應係以圍牆所界定之土地為範圍，非得以同段第165-1地號及第169-1地號土地並未載明於系爭契約範圍內，即謂圍牆內經徵收之土地非屬本件買賣當時雙方合意之使用權範圍。又所謂重大過失乃指依一般人之注意可得而知，竟怠於注意而不知；然依附圖所示，經徵收之第165-1 地號、169-1 地號地界線與第165、169地號界線大致呈平行，如未經地政機關實際丈量，難以由現況及圖面判斷系爭房屋及庭院實際坐落之位置有無占用第165-1、169-1地號土地，或明確判斷占用面積約略若干，從而上訴人雖已於標的物現況說明書內簽名確認，仍應認上訴人並無重大過失。
㈢又依系爭契約第11條約定：「乙方（即本件上訴人甲○○）
擔保本買賣標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地或其他糾葛情事，如有上述任何情事，除本契約內另有約定外，應由乙方於甲方（即本件被上訴人）支付完稅款以前清理完畢，否則視為違約; 若甲方因此受有損害，乙方應負完全賠償責任。」，是依系爭契約，上訴人高木就本件買賣標的物並無占用他人土地應負擔保責任。被上訴人主張上訴人甲○○明知系爭一樓庭院土地占用公有土地，卻惡意隱瞞占用之情事，雖上訴人甲○○辯稱其已於出售時即已明確指明界址云云，惟查系爭房地之標的物現況說明書內，就系爭房地有無租賃或占用他人土地之情形，上訴人甲○○係勾選「否」 （見原審卷第23頁）；且於系爭契約第2條中，就本買賣標的物現況另有增建或占用部分，僅有勾選「其他」，並註明「四樓增建」（見原審卷第11、12頁），其餘部分均未註明，上訴人等辯稱於出售當時已陳明有徵收情事云云，既為被上訴人所否認，上訴人復未能具體舉證以實其說，所辯自不足採。又「謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」有最高法院73年度台上字第1173號判例可稽。本件上訴人甲○○交付之系爭房地，既有部分庭院坐落於經徵收之計劃道路，經本院會同兩造指界及淡水地政事務所鑑定測量結果，面積合計達
40.63平方公尺，約合12.3 坪，依通常交易觀念，自可認具有交易上減少價值、效用或品質之瑕疵。至被上訴人雖又辯稱經徵收之土地業經臺北縣政府、淡水鎮公所函覆均明示不予拆除云云，並提出函文影本3 件為證 （見原審卷第161至
164 頁），惟依臺北縣淡水鎮公所95年11月20日函文說明：「○○○鎮○○路○○巷係淡水（竹圍地區）都市計劃範圍辦理土地徵收及闢建，而因水仙山莊（八勢路50巷）部分路段地上物無法配合拆除，遂該路段本所以現況施作道路，不先行拆除道路範圍地上物，請道路兩旁建物業主於改建時再依建築線自行退縮，留設道路用地，或政府有拓建計劃時仍辦建物徵收，拓寬道路。」 （見原審卷第164頁），顯見並非絕不拆除，且上訴人於日後改建時亦應依建築線自行退縮，其使用上非無限制，被上訴人辯稱並無瑕疵云云，並不足採。
㈣系爭契約買賣之28筆持分土地，按持分比例計算土地面積合
計約為257.64平方公尺 （約77.9361坪），然圍牆內系爭房地（含建物及花園）面積僅為194.16平方公尺 （約58.73坪），其中建物面積80.65平方公尺（含房屋主體74.19平方公尺、增建儲藏室3.09平方公尺、增建陽台3.37平方公尺）位於買賣標的之同段165地號內；花園面積共113.61 平方公尺，其中面積72.88平方公尺（含72.17平方公尺位於買賣標的之同段165地號、0.71平方公尺位於買賣標的之169-1地號），其餘面積40.63平方公尺（約12.3坪）占用公有土地 （含
39.52平方公尺位於同段165-1地號、1.11 平方公尺位於169-1地號），業經本院於97年4月15 日會同兩造及淡水地政事務所人員履勘測量屬實，並製有勘驗筆錄（見本院卷第42頁）、土地複丈成果圖（見本院卷第45頁）附卷可稽，堪信為真實。至原審勘驗測量占用公有土地之雖高達45.69 平方公尺（含169-1地號9.14平方公尺、165-1地號45.69 平方公尺），惟原審法院僅指界測量圍牆內花園占用公有土地之面積，未若本院詳細指界後套繪圍牆內系爭房地（含建物及花園）坐落位置之地號及其面積較為精確；且原審土地複丈成果圖（見原審卷第154頁）比例尺為1/500，亦不若本院土地複丈成果圖為1/200 清楚，另原審法院將車道鐵門外連接道路之開放區域，亦比照圍牆內排他占用面積指界列入計算占用公有土地面積，亦有未洽。從而系爭房地占用公有土地之面積應僅為40.63平方公尺。被上訴人主張應以原審測量之45.69平方公尺為準，尚不足採。
㈤按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文；又按民法第359條規定買受人因買賣標的物有瑕疵，得請求減少其價金，此項減少價金請求權之行使，僅須由買受人向出賣人以意思表示為之為已足，有最高法院86年度臺上字第2659號判決意旨可資參照。本件上訴人甲○○既應對系爭房地占用公有土地負瑕疵擔保責任，則被上訴人自得依民法第359 條之規定，請求減少價金。然如前所述，爭契約買賣之28筆持分土地各戶分管面積，並非按照持分比例計算，此觀系爭契約買賣之28筆持分土地，按持分比例計算土地面積約78坪，而圍牆內系爭建物及花園面積僅約59坪（約75%），扣除占用公有土地之花園部分更僅約46坪 （約58%左右） 即明。系爭契約買賣之持分面積既與實際分管面積有顯著差異，亦即依約實際分管面積原本就遠少於持分折算面積，自不得以所占用公有土地之原徵收價格即公告現值加四成來計算系爭房地所受交易市場上價格減損之金額，否則無異解為系爭契約買賣之土地持分應加計占有之公有土地
40.63平方公尺，顯然違背系爭契約兩造合意買賣257.64 平方公尺持分土地之合意。惟系爭房地所受交易市場上價格減損之金額若干？於本院審理中兩造始終未能達成送鑑價之合意，本院參照民事訴訟法第222條第2項規定意旨，依系爭房屋花園坐落於徵收土地範圍之面積共40.63 平方公尺，按該二筆土地96年度公告現值均為每平方公尺3萬6000元計算（見原審卷第168、169 頁土地登記第二類謄本 ），即被上訴人主張其買受系爭房地受有交易市場上價格減損金額 230萬2776元，於146萬2680元（40.63×36000＝1,462,680）範圍內為有理由，且因訴狀繕本已送達上訴人，應認被上訴人已向上訴人為減價之意思表示，業已行使減少價金請求權。又被上訴人向上訴人甲○○請求減價146萬2680 元既有理由，此款項雖經上訴人甲○○以買賣關係為由受領，現因被上訴人行使減價請求權，上訴人甲○○受領該部分價金之法律上原因即不復存在。從而，被上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人木返還146萬2680 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月27日（見原審卷第41頁） 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許。
㈥又按「經紀業者因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過
失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」為不動產經紀業管理條例第26條第2 項所明定。
被上訴人海帝公司為一專業不動產仲介公司（見原審卷第24頁公司基本資料）；上訴人乙○○、戊○○、己○○，分係上訴人海帝公司所雇用之不動產經紀人及經紀營業員，於仲介上訴人買受系爭房地時，原應本其專業，就系爭房地之產權及使用現況詳為調查，乃竟未為，且未告知被上訴人上開徵收情事，致使被上訴人受有買受之不動產價值減損之損害，渠等即應依上開規定負連帶負賠償責任，故被上訴人請求上訴人海帝公司、乙○○、戊○○、己○○連帶給付 146萬2680元及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月9日（見原審卷第29至32頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。又上訴人甲○○應依民法第359條、第179條規定返還被上訴人請求減少之價金規定賠償上訴人所受損害之內容（即146萬2680元） 與上訴人海帝公司、乙○○、戊○○、己○○等人依不動產經紀業管理條例第26條第2 項等規定應連帶賠償上訴人於146萬2680 元之範圍內，雖各基於不同之債務發生原因；然就同一內容之給付，對於同一債權人即被上訴人各負全部給付義務，構成不真正連帶債務關係，如一債務人給付，其他債務人即同免其責任。因此，上訴人中一人若對被上訴人給付，其餘上訴人於其給付範圍內即免除給付義務。又被上訴人就被上訴人甲○○之請求係民法第359條、第179條減少價金，或同法第360 條損害賠償，可認係選擇合併，又就海帝公司等人間之請求為消費者保護法第7條第1項、同條第3項、不動產經紀業管理條例第26 條第2 項，並陳明該二請求係選擇合併擇一判決，則本院認上訴人主張之民法第359條、第179條、不動產經紀業管理條例第26條第2 項既經准許，民法第360條、消費者保護法第7條第1項、同條第3項規定就不動產價值減損之損害賠償金額，並無不同，即無庸再贅為審酌，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第359條、第179條請求上訴人高木返還230萬2776 元及法定遲延利息，及依不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定請求上訴人乙○○、戊○○、己○○與海帝公司連帶賠償同一金額及利息，於146萬2680 元及自起訴狀繕本送達各被上訴人翌日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於被上訴人其餘請求有理由部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 25 日
書記官 廖麗蓮