臺灣高等法院民事判決 97年度上字第691號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 何榮源律師上 訴 人 泰業營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳秀菊律師被 上訴人 台北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師上列當事人間，因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月3日臺灣士林地方法院94年度訴字第 602號第一審判決，提起上訴，經本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命泰業營造股份有限公司給付乙○○新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟貳佰柒拾肆元本息，其中利息逾越民國95年4月1日起算部分、㈡駁回乙○○後開第 3項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
前項㈠廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。
第一項㈡廢棄部分，泰業營造股份有限公司應再給付乙○○新臺幣壹佰壹拾玖萬叁仟肆佰貳拾捌元，其中新臺幣玖拾玖萬陸仟零陸拾壹元並自民國95年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。
乙○○、泰業營造股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由泰業營造股份有限公司負擔四分之三，其餘由乙○○負擔。
本判決所命之給付，於乙○○以新臺幣肆拾萬元為泰業營造股份有限公司供擔保後得為假執行；但泰業營造股份有限公司如以所命給付金額為乙○○供擔保後，免為假執行或撤銷假執行。
事實及理由
一、上訴人乙○○(以下稱乙○○)起訴主張：被上訴人為辦理「基隆河整體治理計畫前期計畫－叭嗹溪支流改善」工程（以下稱系爭工程），於民國(以下同)93年間徵收緊臨上訴人所有坐落臺北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段219-3、220-1、274-23地號土地上、門牌號碼為同市○○路○段○○○號建物（以下稱系爭建物)之同小段220-3、274-130、274-131等地號土地(以下稱系爭土地)，由對造上訴人泰業營造股份有限公司（以下稱泰業公司）承攬、施工建造河堤；泰業公司於94年2、3月間開始施作，疏未注意施作防護乙○○所有系爭建物之措施，避免造成乙○○所有系爭建物之損壞，竟逕自開挖土地施工，乙○○所有系爭建物受有鋼柱側移、傾斜，地坪側移、裂縫，磚牆傾斜、裂縫，鋼筋、鐵架、鐵板屋頂、及石棉瓦磚多處掉落，及基地下陷、傾斜等之損害，致有安全上之虞慮，屢經乙○○通知停工，進行善後賠償損害事宜，均未獲置理，被上訴人為系爭工程之定作人，於泰業公司施作系爭工程發生損鄰事件，仍任由泰業公司繼續施工，其定作、指示顯有過失，應與泰業公司連帶賠償乙○○之損害；經查：
(一)乙○○所有系爭建物之屋頂及四周牆壁，原以鋼架及石棉瓦構築，因石棉瓦破損、鋼架銹蝕，於89、90年間委請新樂企業有限公司修繕，將屋頂及四周牆壁(共同壁除外）全部以C型鋼及彩色烤漆鋼板更換。系爭建物被徵收之部分，位於最上層樓板上方之鋼架、鋼板係由乙○○自行僱工拆除，至於最上層樓板及下方之下二層水泥建物，係由被上訴人委請訴外人北翰營造有限公司(以下稱北翰公司）拆除。94年1月上訴人即就所拆除部分，委請川松工程行李金三施工，以工字鐵、 C型鋼、彩色鋼板為材料，予以建牆修復；又因泰業公司施作系爭工程未為防護措施，逕自施作開挖工程，始發生損害，計回復原狀之必要費用為新臺幣 (以下同)3,306,515元。
(二)乙○○於93年間，將系爭建物分為 3個區塊，分別出租予陳樹明及另 2人為工廠使用，陳樹明承租靠外面較小區塊，每月租金35,000元，另 2人則承租內側區塊。嗣因系爭建物後側部分遭徵收拆除，陳樹明部分，因受影響較少，繼續租用，另 2人於被上訴人雇工拆除前即已搬離。乙○○擬於拆除部分修復後，繼續招租，詎94年2、3月間，因泰業公司之過失致系爭建物發生龜裂損害，基於安全考量，始未再出租予他人，並請陳樹明儘速搬離，惟陳樹明以工廠難尋，遷移不易，直至94年 9月底始搬遷。從而，系爭建物出租予陳樹明部分，自94年10月起，其他部分，自94年 3月起，乙○○即不能出租系爭建物致受有相當於租金之損害。
(三)為此，求為命泰業公司與被上訴人應連帶給付上訴人修復費用3,306,515元本息、及94年3月至9月之租金損害364,000元並自94年10月1日起至給付修復費用後4個月止，按月連帶給付87,000元之判決；對於原法院判命上訴人泰業公司應給付上訴人修復費用1,645,274元本息、及租金損害520,332元，駁回其餘之請求聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分、假執行之聲請及命負擔訴訟費之裁判廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應與泰業公司連帶給付上訴人修復費用 1,645,274元本息、及租金損害
520,332元；被上訴人與泰業公司應再連帶給付上訴人修復費用1,661,241元本息、及租金損害197,367元並自95年4月1日起至給付修復費用後4個月止，按月連帶給付 77,400元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人、泰業公司連帶負擔。對於泰業公司提起上訴，所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由泰業公司負擔。
二、泰業公司則以：乙○○所有系爭建物之基地，係坐落於行水區，地基鬆軟，逢雨必淹，為雨水沖刷，地基下陷，上訴人施作系爭工程前拍攝之照片，顯示系爭建物土地傾斜、基礎柱裸露，天花板及磚牆無任何遮蔽，已為其所廢置；且系爭建物尚有乙○○未經專業建築師之設計、監造、建造違章自行增建廠房，予以連接成一體，違反建築技術規則；又於系爭建物後方之行水區違法開挖地下室，以致系爭建物基礎更行薄弱，地下室地基下陷，未確實做好回填土方夯實，逕行灌漿封閉，造成地下室內回填土與封閉地板產生空隙而沉陷；泰業公司施作系爭工程前，已於系爭建物及鄰房之基礎上，做好相關擋土牆設備，以鋼鈑樁打造完成；之後按圖施作系爭工程，施工工法又係依照業主及設計監造者之指示或設計施作，並無故意過失行為等語，資為抗辯；對於原法院為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於泰業公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。對於乙○○之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由乙○○負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、被上訴人則以：乙○○所有系爭建物，為一供工業用之鋼造建築，於70年間建造於行水區，部分廠房又係增、擴建之違章建築，非適法取得之財產權，不受法律之保護，應予拆除，自不得請求賠償損害；況且被上訴人為辦理系爭工程，委由專業之中興工程顧問股份有限公司 (以下稱中興公司) 設計、監造，且於委由泰業公司承作，即將「施工規範」列為承攬契約之一部分，確保施工安全及避免損鄰事件發生，被上訴人於定作或指示已善盡定作人之注意義務，並無過失可言等語，資為抗辯；對於乙○○之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
四、乙○○主張被上訴人為辦理系爭工程，於93年間徵收緊臨乙○○所有坐落臺北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段219-3、220-1、274-23地號土地上系爭建物之系爭土地，由泰業公司承攬、施工建造河堤；泰業公司於94年2、3月間開始施作，乙○○所有系爭建物即陸續發生損壞，乙○○自94年 3月起即以律師函、存證信函通知泰業公司、被上訴人等停工，及進行善後、賠償事宜等事實，為被上訴人、泰業公司所不爭執，且有系爭建物及其基地登記謄本、系爭土地登記謄本、堤防工程施工計劃書、律師函、存證信函、掛號郵件收件回執等在卷(原審1卷第9至12、80、19至25頁)為憑；並經臺灣省土木技師公會於94年 9月22日現場會勘，系爭建物確有地坪水漬、屋頂滲水、鋼柱側移、地坪側移、地坪裂縫、鋼柱傾斜、磚牆傾斜、磚牆裂縫等現象，有鑑定紀錄表在卷 (原審1卷第33至42頁)，乙○○主張之上開事實，應堪信為真實。
五、乙○○主張泰業公司施作系爭工程，因施工不當，致乙○○所有系爭建物及基地受有前述之損害等語；泰業公司則以乙○○所有系爭建物之基地，係坐落於行水區，地基鬆軟，逢雨必淹，為雨水沖刷，地基下陷，泰業公司施作系爭工程前拍攝之照片，顯示系爭建物土地傾斜、基礎柱裸露，天花板及磚牆無任何遮蔽，已為其所廢置；且系爭建物尚有乙○○未經專業建築師之設計、監造、建造違章自行增建廠房，予以連接成一體，違反建築技術規則；又於系爭建物後方之行水區違法開挖地下室，以致系爭建物基礎更行薄弱，地下室地基下陷，未確實做好回填土方夯實，逕行灌漿封閉，造成地下室內回填土與封閉地板產生空隙而沉陷；泰業公司施作系爭工程前，已於系爭建物及鄰房之基礎上，做好相關擋土牆設備，以鋼鈑樁打造完成；之後按圖施作系爭工程，施工工法又係依照業主及設計監造者之指示或設計施作，並無故意過失行為等語為抗辯；經查：
(一)乙○○主張泰業公司施作系爭工程，疏於防護措施，致乙○○所有系爭建物、及基地發生損害之事實，業據原法院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果：「㈠附圖綠色原登記建物（即門牌號碼臺北縣汐止市○○路○段○○○號建物）部分：1.依據臺北縣政府基隆河整體治理計畫 (前期計畫)叭嗹溪 ( 支流) 整治工程 (第一標) 施工規範及臺北縣政府工務局『臺北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊』規定，泰業公司及北翰營造有限公司 (以下稱北翰公司) 均應於工程施工前針對鄰房進行現況調查或鑑定，以避免施工造成鄰房損壞時，有現況鑑定資料可供比對施工前與施工後之損壞瑕疵，以釐清損壞成因及供估算修復賠償費用之依據。本案因泰業公司及北翰公司均未提供現況調查資料或鑑定報告，依臺北縣政府工務局鑑定手冊所述：『若未進行現況鑑定，則爾後若發生施工損鄰事件時，無法提出證明損壞項目非工程施工所損壞者，一律列入修復補償』，以此研判，萬一發生損鄰時，泰業公司及北翰公司均應承擔其所負責工程施工影響範圍內建物之損壞賠償，並因修復標準係將建築回復受損前之原狀，不需考量建物興建當時之設計及建造施工品質。2.由於北翰公司之施工日期為民國94年1月27日至1月31日，與原告所提供陳述資料第 2頁所述：『被告泰業公司於民國94年2、3月施工時，…致上開建物之地基向叭嗹溪傾斜滑落，建物亦嚴重傾斜龜裂…』，建物之損害時間為94年2、3月並無重疊；另北翰公司工程施工主要為拆除附圖藍色未登記建物斜角部分，其可能影響範圍甚小，並經與本公會民國94年11月18日
（94）省土技字第6163號鑑定報告書第28、29頁比對，該處建物尚無發現顯著裂損。按此二種情況研判，北翰公司之施工，與附圖綠色原登記建物及附圖藍色未登記建物部分之損害，並無直接關連，尚不需負責其之損壞賠償。3.由於本案之相關施工廠商，僅有泰業公司及北翰公司，因如上項所述與北翰公司並無直接關連，而泰業公司具有擋土開挖影響建物裂損較大之施工因素，且未提供完整鑑定報告供比對，因此研判建物產生1/102~1/22傾斜及損壞之原因，與泰業公司施作叭嗹溪支流改善工程有關，故認需負責相關之損壞賠償。依本公會民國94年11月18日（94）省土技字第6163號鑑定報告書附件六所載，已將建物傾斜較大部分相關之鋼柱、RC柱、基礎等構件全部重新施工，故不必考慮扶正相關問題，附件六所載金額即為建物回復原狀之全部損害修復之工程費用。4.同上項所述，建物水泥板及磚牆多處裂縫、鋼筋及鐵架多處、鐵皮屋頂及石棉瓦牆多處掉落等受損情形，與泰業公司施作叭嗹溪支流改善工程亦有關連，故研判需負責其相關之損壞賠償，惟該項費用已含括於上項所述附件六之全部損害修復工程費用中。5.依臺北縣政府工務局鑑定手冊要求，為使損壞修復之估算具有統一、客觀之標準，並符合實際，俾便於解決損鄰紛爭，鑑定人需依手冊第七章『修復補強及補償費用估算』估算之，即依手冊所定之單價計算，方符規定。故本公會（94）省土技字第6163號鑑定報告書附件六所載損害修復費用即依鑑定手冊單價估算而得，可作為雙方修復或賠償協調之依據。至於泰業公司所提供之依『市價』估算費用部分，因該『市價』即『各不同工程之合約發包單價』，易因工程規模大小、專業與非專業發包、有無專屬配合小包及工人、建築與土木工程之不同特性、施工難易度、工程地點等因素有所差異，故依其估算所得工程損害修復費用，自與本公會依鑑定手冊規定單價所估得者不同。6.由於建物已產生巨大傾斜，有安全上之危險，建議儘速進行全面修復；未完成修復前，建物並不適於作為工廠及其它任何用途之使用。㈡附圖藍色未登記建物部分：1.鑑定結果同上㈠項附圖綠色原登記建物部分所述。2.由於損害修復標準係將建築物回復受損前之原狀，本項雖屬未登記建物部分，亦需列入損壞賠償範圍，且不需考量建物興建當時之設計及建造施工品質，故已將其損壞修復費用列入附件六所載費用中。㈢土地部分：臺北縣汐止市○○○段叭嗹港口小段219-3、220-1、27 4-23等地號之土地，依本公會民國94年11月18日
(94)省土技字第6163號鑑定報告書所載，該部分已產生下陷及傾斜，其原因同上所述，研判亦與泰業公司施工有相關，有關其土地回復原狀所需費用已估列於附件六損害修復費用估算詳細表第5項原地面地坪整平項中。」、及同公會96年4月16日 (96) 省土技字第2126號函為補充鑑定：「㈠有關附圖綠色原登記建物及附圖藍色未登記建物部分，建物傾斜、裂損之原因，經鑑定研判與泰業公司承建『基隆河整體治理計劃前期計劃─叭嗹溪支流改善工程』之開挖施工有關，與原屋所使用材質、年代、坐落基地、原始建築設計等無關。理由為施工廠商應做好萬全施工措施，以防損鄰壞房，不因原鄰屋所使用材質、年代、坐落基地、原始建築設計、建物有無登記而有所差異。㈡臺北縣汐止市○○○○○段219- 3、220-1、274- 23等地號土地下陷與傾斜之原因，經鑑定研判與泰業公司開挖施工有關。其原因為當時施工廠商共有泰業公司及北翰公司，而北翰進行拆屋施工範圍內之該處建物並未發現顯著裂損情況，研判與泰業公司進行擋土開挖施工有關，並泰業公司亦未依規定於施工前進行鄰屋現況鑑定，以排除其鄰損之責任，故依此研判與泰業公司開挖施工有關。…」在卷屬實，有該公會95年7月14日 (95)省土技字第3812號鑑定報告書 (外放)、96年4月16日 (96) 省土技字第2126號函在卷 (原審2卷第156頁)可稽。
(二)證人即系爭建物之承租人陳樹明於原法院到場結證：「一開始房屋沒有問題，承租過5年或6年後屋頂石棉瓦漏水，要求屋主修屋頂及旁邊，屋頂本來是石棉瓦後來改用彩色鋼板及牆壁也改用彩色鋼板，只有跟隔壁共同使用牆壁沒有換，後來淹水，後來又河川整治，施工單位好像是泰業營造股份有限公司，施工單位拆了後面 L型一角後，挖了河床地基，下了幾天大雨就發現地基有滑動，我有去通知營造廠。」、「(搬走之前房屋屋頂及地上有裂縫？)有。地上裂縫一開始就有跟施工單位反應，後來愈裂愈大。」、「是整個拉開，原來只有一個小指伸縮縫…」、「 (在使用期間是否在泰業公司挖河床地基後，房屋才開始損害？)是。」、「 ( 屋頂破洞如何造成？) 伸縮縫拉大後，屋頂鐵架被拉開掉下來，鋼板沒有支撐也掉下來，後來颱風來屋頂洞愈大。」等語綦詳（原審2卷第227-229頁）。
(三)按：建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審，建築法第69條定有明文。泰業公司施作系爭工程，為防護鄰接建築物傾斜或倒壞，於開挖前以鋼板樁施作擋土牆之事實，有施工照片及施工日誌在卷（原審1卷第83-87頁），難認泰業公司有違反建築法第69條之規定；泰業公司亦非系爭土地所有人，核與民法第 794條規定開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，為土地所有人之法定義務，尚有未合，亦無民法第 794條規定之適用。惟查：泰業公司為系爭工程承攬人，應於系爭工程施工前就鄰近建築物之現況實地調查，紀錄其施工前之狀況，妥善設計開挖支撐系統及其附屬構件，使其足以承載臨時覆蓋板系統、土壤壓力、靜水壓力、管線荷重、交通及施工載重、地震力、臨近建築物及其他地表超載重等，以確保永久性構造物得以安全迅速的施作而不致引起地表移動或沉陷，對臨近建築物、構造物、路面及管線等亦應避免造成損害或移位；開挖支撐之擋土牆應貫入開挖底部以下，其深度應足以防止土壤之垂直及側向移動之變位量不得超過設計允許值；且應將開挖過程中之實際地盤狀況與設計支撐系統假設狀況比較，必要時應變更支撐系統，或採取額外措施，以確保開挖工程及鄰近構造物之穩定；所有受開挖工程影響之建築物及構造物，均應負責維護及穩定，並保障其安全，前述「施工規範」第02291章(工程施工前鄰近建築物現況調查)、第02260章 (開挖支撐及保護)均已詳為規範 (原審1卷第115、116、109、111、113頁)，竟於施工前未實地現況之調查 (參照前述鑑定結果內容，未提供現況調查資料以供鑑定 )，施工後亦疏未隨時注意鄰房地基之穩定，施作地點、及其深度，以致乙○○所有系爭建物發生損害，其有過失，自不待言；即使施作鋼鈑樁擋土牆，仍不能解免其過失責任。
(四)綜合上開事證，泰業公司承攬、施作系爭工程，施工前未實地現況之調查，施工後亦疏未隨時注意鄰房地基之穩定，施作地點、及其深度，以致乙○○所有系爭建物發生損害，其有過失，且其過失與乙○○所有系爭建物所生損害，具有相當因果關係，乙○○主張泰業公司應負損害賠償責任，於法尚非無據，應予准許。
六、按：承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第 189條定有明文；最高法院18年上字第2010號、86年臺上字第2320號分別著有：「承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。」、「民法第 189條規定：『承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。』，所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。」判例、及裁判意旨，可資參照。本件泰業公司向被上訴人承攬、施作系爭工程，被上訴人為定作人，泰業公司為承攬人等事實，為乙○○所不爭執，且有堤防工程施工計劃書在卷 (原審1卷第80頁)足稽。乙○○主張被上訴人應與承攬人泰業負連帶賠償責任，無非以被上訴人於所徵收之系爭土地上施作系爭工程，應視需要施作防護措施，有防止使鄰地乙○○所有系爭建物受損害之義務，竟未依規定施作防護措施，任由泰業公司開挖土地施工，致乙○○所有系爭建物發生損害等語為其論據；經查：
(一)「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」。建築法第69條、民法第79
4 條分別定有明文；此等規定係在保護他人，維持社會公共利益，定作人違反此項規定者，固應推定其於定作或指示有過失。惟定作人非不得舉證以推翻之。本件被上訴人辦理系爭工程，委託專業之中興公司設計、監造，與中興公司簽訂「委託技術服務契約書」，於第 9條詳為：「中興公司同意對其履約場所作業、及履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任」 (第9項)、「派遣系爭工程相關科系研究所、大學、學院、專科畢業、或相關科別之技師為專任監造工程人員三人，長駐工地，其中一人經屬經行政院公共工程委員會或其指定訓練機構之公共工程品質管理訓練課程，取得結業證書，且依規定按時接受相關教育訓練者。」、「兼任工地監造工程人員應於系爭工程一有進行時，立即監督、查證工程廠商履約。」、(第11項第1、2、3、5款)「中興公司所完成之工作經被上訴人認可部分，中興公司仍負有一切設計及安全之責任。」 (第14項) 、「採取必要措施，保障他方免於因契約之履行而受損害」 (第19項) 等之約定，且於提出「堤防工程施工計劃書」，於工程作業順序亦詳載：「…
3.擋土設施施作：於堤防之鄰房側先行施作擋土設施，如：鋼鈑樁、預壘樁等。4.開挖及水平支撐施作：待降挖至與鄰河側高程相近時，於鄰河側打設擋土設施（鋼鈑樁），然後開挖至水平支撐下一米處後進行水平支撐、圍苓、三腳架等工作，並於兩側高度落差較大處並設置斜撐，防止無支撐高度過大而壁體變位超過規定，然後降挖至設計基礎底面高程」等事項；並於辦理系爭工程招標，檢具「施工規範」予投標廠商閱覽，與泰業公司簽訂承攬契約以之列為承攬契約之一部分，對於「建築物及構造物之保護」、「開挖支撐及保護」、「工程施工前鄰近建築物現況調查」、「構造物開挖」等事項均詳載於「施工規範」中等事實，為乙○○所不爭執，並有臺北縣政府工程委託技術服務契約、堤防工程施工計劃書、施工規範等在卷 (原審1卷第88至101、80至82、102至124頁) 為憑；被上訴人於所徵收系爭土地辦理系爭工程，對於設計監造人、承攬人已於其前揭「委託技術服務契約書」、「堤防工程施工計劃書」、及「施工規範」已詳為規範如上所述，況且泰業公司亦已依「施工規範」施作鋼鈑樁之事實，亦據提出施工照片、施工日誌在卷（原審 1卷第83至87頁) 足稽；被上訴人於定作或指示應認已盡相當之注意義務，自不得以有損害發生，即認其有違反建築法第69條之規定，而推定其有過失。
(二)乙○○主張被上訴人僅要求泰業公司施作鋼鈑樁擋土設施，而此施工法並非最適宜之施工法，其定作或指示有過失等語；惟查乙○○對於施作鋼鈑樁為擋土設施，不適宜系爭工程之施工法，迄未舉證證明；且參酌沈國瑞所編著「大地工程精要2.0基礎工程篇」（原審2卷第263、264頁），檔土結構之設施，固尚有「木板牆」、「混凝土預壘排樁」、「混凝土地下連續壁」等，惟亦均各有其優劣點，鋼板樁之擋土設施具有：①運用多種土壤情況，施工容易。②如施工良好，可達阻水效果。③強度高，可具相當擋土能力。④具柔性，可減低側向土壓力等之優點，自難以被上訴人要求泰業公司施作鋼板樁擋土設施，即認被上訴人之定作或指示有過失。
(三)乙○○另以泰業公司施作系爭工程，系爭建物及基地陸續發生損害之初，即委請訴訟代理人於94年3月14日、94年5月19日先後以臺北雙連郵局第 459號函通知被上訴人應立即命令泰業公司停工，未為被上訴人所接受，而主張被上訴人之定作或指示有過失等語；惟查泰業公司施作系爭工程為堤防工程，具有季節性、急迫性之工程，於颱風雨季來臨前未如期完工，將無法防堵水患，包括系爭建物之所有鄰近建物，不免有水患之苦，是否停工，自有其公共利益之考量。況工程進行中，逕自停工予以修復，爾後復工繼續施作，非無再受損壞之虞，因之，為兼顧系爭工程進度及鄰房安全，對於系爭建物固應為防範之措施，以防損害繼續擴大，至於是否停工，應由公共利益予以考量；而系爭建物經泰業公司專任技師勘查後，認系爭建物基礎所做適當之回填，已呈穩定狀態，無立即性危險發生之可能，有94年6月24日證明書1件在卷（原審 1卷第50頁）可憑；況且證人、即系爭建物承租人陳樹明在系爭工程施作中，仍延至94年 9月底始搬遷，益徵泰業公司專任技師所出具證明書非虛；從而，乙○○主張被上訴人未命令泰業公司即時停工，有定作或指示上之過失，自屬無據。
(四)綜合上開事證，無一足以證明被上訴人之定作或指示，有過失；依民法第 189條前段規定，被上訴人自不負損害賠償責任；乙○○主張被上訴人應與泰業公司負連帶賠償責任，於法無據，不應准許。
七、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第 1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第213條、第216條分別定有明文；最高法院81年度臺上字第2149號亦著有：「民法第216條第2項之消極損害（所失利益），乃一般可得預期利益之損害，並不以取得利益之絕對的確實為必要，凡按外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益。」之裁判意旨，可資參照；又最高法院91年度臺上字第2154號所為「…違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權…」之裁判意旨，違章建築仍具有財產上之價值，受不法之侵害，為侵權行為之客體，具有處分權之人非不得依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求賠償損害；泰業公司抗辯系爭建物之違章部分不得請求賠償，即無憑據；茲就乙○○主張因泰業公司之過失，致系爭建物所受之損害，列述如下：
(一)乙○○主張因泰業公司之過失，致乙○○受有修復系爭建物之損害 3,306,515元；泰業公司則以乙○○所有系爭建物發生毀損，泰業公司具有回復原狀之技術與能力，不負賠償責任為抗辯；查：
1.依民法第 213條第1、3項之規定，債權人得就第1、3項之規定，擇一請求，本件乙○○請求泰業公司支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，於法有據；泰業公司抗辯不負賠償責任，自無足取，應先敘明。
2.乙○○主張因泰業公司之過失，致乙○○受有修復系爭建物必要費用 3,306,515元之事實，為泰業公司所不爭執，並經臺灣省土木技師公會鑑定屬實，有泰業公司申請該公會所為94年11月18日(94)省土技字第6163號鑑定報告書在卷(原審1卷第217至 260頁)足憑。乙○○主張修復系爭建物之必要費用為3,306,515元之事實，應堪信為真實。
3.查乙○○所有系爭建物分別於70年、75年建造完成，89年11月間從事修繕，其項目為：屋頂及牆壁除共同壁外，由石棉瓦，改成鋼板，小樑之骨架改為Ｃ型鋼樑；94年 1月間乙○○配合系爭工程之施工，將系爭建物被徵收之部分予以拆除，更換鋼架、鋼板等事實，業據證人江金獅、李金三於原法院到場在卷(原審2卷第229至231頁)；參酌96年4月16日臺灣省土木技師公會(96)省土技字第2126號所為鑑定補充函略以：「…部分鋼柱、RC柱、基礎等構件均已裂損達不堪使用程度，故無法將其原構件回復原狀，僅能重新施工製作回復其堪用之原狀…。」、「為利部分材料之充分利用，方有明細表中之鋼柱、鋼樑及屋頂彩色鈑之調移及製作項，惟其極大部分屬不堪再使用者均予估列重新製作費用，僅有甚小部分屬堪用者才予調移它處使用，主要屬屋頂彩色鋼鈑調移至外牆彩色鋼鈑部分，因屋頂彩色鋼板更換數量眾多，研判足夠外牆鋼板使用…」等語，及94年11月18日(94)省土技字第6163號鑑定報告書所附之「鑑定標的物損害修復費用估算詳細表」 (以下稱附件)所列數額，係依臺北縣政府工務局89年9月出版之「臺北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊」所定之單價計算等情，乙○○於89、90年間所修繕項目因年度相同，自無折舊可言；因之，附件之項次 2「基礎及RC柱鋼筋加工及組立」、項次3「鋼柱基礎及RC柱混凝土澆置」、項次4「地坪混凝土打除及澆置混凝土」、項次 6「地坪鋼筋加工及組立」、項次12「蓋石棉浪板」、項次14「砌1B磚牆」、項次15「地坪水泥粉光」，及項次 7「鋼柱調移及鋼柱材料、製作、安裝」、項次 9「桁梁材料、製作安裝及焊接」或因與乙○○於89、90年間之修繕項目無關，或因不堪使用，已重新估算其修繕費，又非89、90年間之修繕範圍，均應予以計算折舊後之剩餘價值；參照臺灣省土木技師公會97年 2月19日 (97) 省土技字第0937號函略以：「有關鑑定標的物…損害修復費用中之各項材料費及工資，因…約採45 %為材料費、55% 為工資費分別計估。」等語，上列各項次之修復費用共計1,642,420元 (230,000+200,000+300,000+230,000+385,000+124,400+43,500+120,400+9,120=1,642,420)，其中材料費為739,089元 (1,642,420×0.45=739,089) ，工資費為903,331元 (1,642, 420×0.55=903,331)；而材料費始有折舊剩餘價值，系爭建物於70、75年間建造完成，均為鋼造建物，迄94年已逾行政院86年12月30日 (86)財字第52053號資產耐用年數表 (原審3卷第41頁)所示20年、15年之耐用年數，以定率遞減法計算其折舊額，最後一年加歷年折舊累積額，其總和不得超過該資產總額成本原額十分之九，以此計算材料費之剩餘價值為73,909元 (739,089×0.1=73,908.
9、四捨五入)即為乙○○所受之損害；從而，上列項次之修復費用應為977,240元 (903,331+7 3,909=977,240)。
4.至於附件項次 1「鋼柱基礎開挖、混凝土、打除及回填」、項次5「原地面地坪整平」、項次8「鋼樑及桁梁調移、安裝」、項次10「屋頂彩色鋼鈑調移及安裝 (含隔熱層) 」、項次11「牆彩色鋼鈑拆移後釘回」、項次13「拆除 1Ｂ磚牆」、項次16「其他」、項次17「廢料清理及運什費」、18「稅捐及管理費」合計1,664,095元 (100,000+100,000+120,000+480,000+82,500+36,000+26 3,092+51,218+431,285=1,664,095) 純屬工資、或稅捐或管理費，無所謂折舊剩餘價值，自屬修復費用無疑。
5.綜合上述，乙○○所有系爭建物之修復費共計 2,641,335元(977,240+1,664,095=2,641,335)。
(二)乙○○主張因泰業公司之過失，致乙○○受有租金損害之事實，為泰業公司所不爭執，並有租賃契約書、存證信函在卷(原審 2卷第150至152頁)足稽，並經證人即承租人陳樹明於原法院到場結證屬實；惟泰業公司以乙○○之租金損害應受土地法第97條規定之限制為抗辯；查：
1.土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」，是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。況租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；復就土地法第 3章房屋及基地之立法結構觀之，土地法第94條第 1項、第96條規定所稱之房屋類皆指住宅而言；再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。故土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨。而系爭建物係屬工業用廠房，而非住宅，自不受土地法第97條租金最高限額之拘束，泰業公司所為之抗辯，即無足採。
2.乙○○主張其在93年間，原將系爭建物分 3個區塊出租予陳樹明及另 2人以為工廠之使用，陳樹明承租靠外面之區塊，約占建物總面積三分之一，每月租金35,000元，另 2人分租中內側區塊。嗣因系爭建物後側部分為被上訴人徵收拆除，陳樹明承租部分影響較輕，繼續租用；另 2人承租部分影響較大，於被上訴人雇工拆除前即已搬離，乙○○於系爭建物徵收部分拆除後即雇工修復等事實，為泰業公司所不爭執，且據證人陳樹明、李金川結證在卷；從而，乙○○因泰業公司之過失，受有租金損害至為明確。
3.乙○○所有系爭建物，於泰業公司施作系爭工程後，94年 2、3月間即生損害，承租人陳明樹仍承租至94年9月搬遷之事實，已如前所述；原法院委託安信不動產估價師事務所就系爭建物之租金價格，予以鑑定，其結果為：推算94年 4月至95年 3月之月租金，依序為77,271元、77,294元、77,286元、77,302元、77,310元、77,317元、77,310元、77,286元、77,294元、77,302元、77,348元、77,379元，扣除94年 4月起至94年9月止陳樹明給付之部分即210,000元（35,000×6=210,000），乙○○所受之租金損失應為717,699元（77,271+77,294+77,286+77,302+77,310+77,317+77,310+77,286+77,294 +77,302元+77,348元+77,379-210,000=717,699) 。
4.綜合上述，乙○○因泰業公司之過失，因系爭建物未能出租，受有租金之損害為717,699元。
(三)泰業公司另以乙○○所有系爭建物，有部分為違章建築，且建於行水區，系爭建物之損害，乙○○與有過失等語為抗辯；惟查泰業公司施工前未為實地調查系爭建物狀況，於臺灣省土木技師公會鑑定，未能提供現況資料，依臺北縣政府工務局鑑定手冊所述：「若未進行現況鑑定，則爾後若發生施工損鄰事件時，無法提出證明損壞項目非工程施工所損壞者，一律列入修復補償。」不需考量建物興建時之設計及建造施工品質，有95年7月14日 (95)省土技字第3812號鑑定報告書 ( 第5頁) 之鑑定結果，可資參照；泰業公司此際以乙○○與有過失為抗辯，自無足取。
(四)因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條第2項固有明文規定，惟本件乙○○請求泰業公司賠償修復費用，顯係依民法第213條第3項之規定而為請求，以代回復原狀，且已請求自94年4月至95年3月之租金損害，其所得請求之利息應自95年4月1日起，至清償日止，按法定週年利率百分之五計算，逾此範圍之請求，於法無據。又乙○○請求泰業公司賠償修復費用以代回復原狀，並請求利息，已足填補其損害，其再請求泰業公司於自95年4月1日起至給付修復費用後4個月止，按月給付之租金 77,400元，於法無據，不應准許。
八、綜上所述，乙○○因泰業公司之過失，得請求泰業公司給付修復費2,641,335元、租金損害717,699元共計 3,359,034元，其中修復費 2,641,335元，並自95年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許；逾越上開範圍之請求，自非有據，不應准許。
九、從而，原法院判命泰業公司應給付1,645,274元及自94年7月2日起按週年利率5%計算利息，其中利息逾越95年4月 1日起算部分，尚有未洽；泰業公司上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第 2項所示；原法院於乙○○請求泰業公司給付修復費3,306,515元並自94年7月2日起按週年利率 5%計算利息、租金損害 717,699元及自95年4月1日起至給付修復費後4個月止按月給付租金77,400元，駁回其中修復費996,061元並自95年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算利息、及其中租金損害197,367 元部分，容有未洽，乙○○上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第 3項所示；駁回其中修復費665,180元本息、及自95年4月1日起至給付修復費後4個月止按月給付租金77,400元部分，經核尚無不合，乙○○指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原法院駁回乙○○請求被上訴人應與泰業公司負連帶給付責任，經核於法尚無不合，乙○○上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原法院於乙○○請求範圍內，判命泰業公司應給付乙○○修復費1,645,274元並自95年4月 1日起按週年利率5%計算利息、及租金520,332 元，經核尚無不合，泰業公司上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保以代釋明不足，求為准免假執行之宣告，經核於法尚無不合，爰酌定如主文第 6項所示金額，分別准許之。
十本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援
用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十據上論結，本件上訴為部分無理由、部分有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。