臺灣高等法院民事判決 97年度上字第711號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林小燕律師訴訟代理人 高奕驤律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 王聖舜律師上列當事人間返還代收租金事件，上訴人對於中華民國97年6月4日臺灣板橋地方法院96年度訴字第706號第一審判決提起上訴並訴之追加，本院於99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾壹萬貳仟伍佰柒拾玖元，及自民國九十六年四月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾萬肆仟壹佰玖拾參元供擔保後得假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於原審主張伊委請被上訴人代為出租土地，其95年度租金新台幣（下同）373萬2000元及水電費總收益104萬5736元，另依加計年息5%之利息23萬8887元，扣除被上訴人委任報酬24萬元後，被上訴人應將剩餘之477萬6623元及自民國96年1月26日起至清償日止按年息5%計算之利息給付伊等語（見原審卷第2頁）。嗣於本院言詞辯論時請求被上訴人應給付租金、水電費總和計477萬7736元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年4月13日）起算之法定遲延利息（見本院卷二第160頁），而不再主張加計利息23萬8887元及扣除委任報酬24萬元，並為利息起算日之減縮，核其前後主張之基礎事實同一，並為利息請求之減縮，揆諸前揭規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊與同宗家族成員曾於71年11月11日，就祖遺土地之權屬與管理等事項訂立協議書，約定伊就坐落台北縣○○鎮○○段249-1、249-23等地號土地（下稱系爭土地）有使用收益權限。伊本以每月2萬元之報酬委託訴外人張成土（已去世）就系爭土地以伊名義為出租管理，自88年11月起改委託被上訴人處理，伊仍按月給付2萬元報酬予被上訴人，被上訴人則應將所收取之租金存入伊設於三峽鎮農會信用部帳號00000000000000之帳戶內（下稱系爭帳戶）。被上訴人於委託初期均按伊指示為系爭土地出租管理事宜，但自95年起，被上訴人除擅將租約出租人名義改為「全體代表人丙○○」外，並將全年度租金373萬2000元及水電費總收益104萬5736元侵占入己。為此，以起訴狀繕本送達為終止委任契約之意思表示，並依民法第541條第1項、第184條第1項、第179條規定，請求被上訴人返還95年度租金373萬2000元及水電費總收益104萬5736元，另依民法第542條、第203條規定，加計年息5%之利息23萬8887元，再扣除委任報酬24萬元後，金額計為477萬6623元，爰訴請被上訴人給付477萬6623元及自96年1月26日起算之法定遲延利息等語。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並主張不再加計前開利息23萬8887元及扣除委任報酬24萬元，且為利息起算日之減縮，而請求被上訴人給付租金、水電費總和計477萬7736元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人477萬6623元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。其追加之訴訴之聲明：⑴被上訴人應給付上訴人1113元及自99年3月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人辯稱：董旺家族計有三房，上訴人為大房子孫，伊則為三房子孫。上訴人就系爭249-1、249-23地號土地並無單獨使用收益之權限，系爭土地原為三七五租佃耕地，由實際耕作人即伊之祖父董定水於42年間依法承領耕地土地所有權。在78年以前，系爭土地均由土地所有權人董定水種稻耕作、使用收益，上訴人從未在系爭土地上自任耕作。78年起，伊經董定水同意，開始在系爭土地上填土、整地、出租等。80年間，伊商請上訴人（大房）、董照（二房）各出10萬元，共同投資土地整地工程費用，約定日後共享土地運用利益，扣除委任報酬等成本支出後，每年三房均按相同比例即各1/3分配紅利。是家族間就系爭土地之使用收益已另訂協議，伊係以每月2萬元之報酬代價受家族全體委託管理系爭土地，並非受上訴人個人所委託。本件因上訴人擅將公款帳戶內800萬元款項轉匯入其私人帳戶，伊與二房等人為保障自己權益，才會將95年度的租金另行存入伊私人帳戶，但日後仍會拿出來分配，伊並非將所受領之系爭土地租金據為己有，自無不當得利或侵權行為可言等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查董旺生有三子，依序為董興、董財、董定水。董興早逝，但有童養媳董陳螺，上訴人為董陳螺之子，故承接大房，董照為董財之子，承接二房。董定水為三房，育有二子董初雄、乙○○，董初雄育五子即被上訴人、董家銘、董耀文、董耀煌、董建宏。71年11月11日上訴人、董照、董定水三人簽訂協議書，約○○○鎮○○段263、264-1、264-2、264-10地號由董照使用收益（即協議書附表二）；同段249-1、249-22、249-23、249-24、249-25地號由甲○○使用收益（即協議書附表四）；同段249、249-26、249-27、298-1、300、300-1、300-3、300-4地號由董定水使用收益（即協議書附表六）。渠等三人並約定上述土地處分或設定時，應經董照、上訴人、董定水全體同意後，始得辦理。處分土地所得價款亦由董照、甲○○、董定水平均分配。嗣前開249-1、249-23地號出租他人，其收益原均存入上訴人設於三峽鎮農會00000000000000號帳戶。惟95年度所收租金及水電費總收益分別為373萬2000元、104萬5736元，合計477萬7736元係存入被上訴人帳戶。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷第53頁、本院卷一第34、120、156頁），並有協議書可稽（見原審卷第6至11頁）。
五、上訴人主張系爭土地依71年11月11日協議書歸由伊單獨管理使用系爭土地，伊乃委託被上訴人代為出租管理，詎被上訴人竟將95年度租金373萬2000元及水電費總收益104萬5736元據為己有，爰依民法第541條第1項、第184條第1項、第179條規定請求被上訴人返還並加計法定遲延利息云云。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠上訴人於71年11月11日固與董照、董定水簽訂前開協議書，惟
被上訴人堅稱嗣後三房已另行合意共同開發出租系爭土地，所得收益由三房平均共享等語。查證人董照之子董義松於原審證稱系爭土地是由被上訴人（第三房）負責開發，但上訴人及伊母親均有各出資10萬元共同開發系爭土地。開發後將土地出租，一開始是被上訴人負責收租，不到半年，就換伊收租，大家同意租金用上訴人的名義存款，伊管帳後因有虧損公款20餘萬元，故當年度二房沒有分紅，且因此換成訴外人張成土收租等語（見原審卷第143至145頁）。證人乙○○證稱董定水過世後，被上訴人向上訴人表示與其讓系爭土地荒廢，不如大家共同開發收益，上訴人及二房董照都有同意。當初是被上訴人找人填土，規劃攤位，也有人表示要承租，所以就採取董家出土地，承租人自己蓋屋，董家再供應水電的方式來開發土地。本來伊也想出資10萬元，但後來有人不同意，說不可能分成1/4，所以伊就退出，由三房各出10萬元，出資時間約在填土，需要資金裝設水電之時。董照、上訴人各出10萬元，伊與被上訴人各出資一半即5萬元，算是一房的出資。租金收益由三房平均分配，伊可分第三房比例的1/2等語（見原審卷第183頁）。足證系爭土地於董定水過世後，上訴人與二房、三房確有另行合意共同開發出租，並平均分配租賃收益。
㈡次查，證人即曾經管系爭租金之董耀文證稱系爭土地出租紅利
每年會分給三房，比例是各1/3，大房是上訴人，第二房是董照，第三房是董周麗雪（即董初雄之妻，被上訴人之母）及乙○○，第三房因有二人，故各為二分之一（見原審卷第55頁）。證人即上訴人之外甥女林寶惠亦證稱上訴人會指示伊匯款，印象中，董照與上訴人比例相同，董周麗雪比例與乙○○相同，董周麗雪與乙○○二人總和比例與董照、上訴人相同等語（見原審卷第96頁）。證人董義松復證稱每年分的紅利雖不一定，但三房分的錢都一樣，只有伊虧損公款20餘萬元那年，二房沒有分錢等語（見原審卷第144、145頁），均核與證人董耀文所述相符。而觀諸三峽鎮農會所檢送之上訴人00000000000000號帳戶交易明細（見本院卷一第97至138頁）及上訴人所提該帳戶匯款整理表（見本院卷一第180至183頁），上訴人與二房、三房每年之出租盈餘分配比例確屬相當，亦與前開證人所言相吻。是董氏三房確有共同出租系爭土地，並均分租賃收益之協議。
㈢又系爭土地租賃契約出租人於82年至94年間係記載為「全體代
表人甲○○」，為被上訴人自承在卷（見原審卷第300頁），並有租賃契約可憑（見原審卷第203至244頁），且證人乙○○證稱董氏家族均知悉租賃契約出租人之寫法（見原審卷第286頁）。苟系爭土地仍由上訴人單獨使用收益，上訴人何須代表全體出租系爭土地？參以71年11月11日協議書附表二中之263地號土地出租予李建龍、附表六中之300、300-3地號土地出租予周士傑、林展詳等人之租賃契約書，其出租人欄亦記載「全體代表人乙○○」（見原審卷第81、83、253、258、343至388頁），核與系爭土地租賃契約書之記載方式相同。證人乙○○並證稱家族均有同意伊將前開土地出租，故由伊以全體代表人名義出租，263地號土地租金每月10萬元，均存入系爭三峽鎮農會00000000000000號帳戶。另協議書附表六之300、300-3地號二筆土地部分，伊也是以全體代表人名義出租，三房每月可各分得3萬元，伊均有匯款給上訴人等語（見原審卷第184至186頁），並有陽信商業銀行匯款收執聯可佐（見原審卷第263至270頁）。益證董氏三房確有另行協議系爭土地由家族三房共同出租收益，並均分利潤。
㈣再者，71年11月11日協議書附表六之300、300-3地號土地之工
程款、地價稅及附表二之263、264-1、264-2、264-10地號土地因與他人涉訟之訴訟費用均由系爭三峽鎮農會00000000000000號帳戶支出，業經被上訴人提出收支明細為佐（見原審卷第33至42頁），並據證人董耀文證述明確（見原審卷第55至56頁），核與三峽鎮農會檢送00000000000000號帳戶交易明細所載日期及金額均相吻合（見本院卷一第97至138 頁）。另附表二之263地號出租予訴外人李建龍之租金每月10萬元，亦係存入系爭三峽鎮農會00000000000000號帳戶，復經證人乙○○於原審證述綦詳（見原審卷第184頁），並有租賃契約足憑（見原審卷第80至82頁），而系爭三峽鎮農會檢送00000000000000號帳戶於李建龍承租期間（86年6月1日至88年5月31日）每月確有10萬元之存入（見本院卷一第108至115頁）。而證人乙○○並證稱前開三峽農會帳戶以上訴人名義開戶是經家族共同同意，因上訴人是大家的大哥等語（見原審第326頁）。顯見董氏三房共有收入及支出均由該帳戶進出，該帳戶並非由上訴人個人使用。上訴人主張該帳戶內款項均屬伊一人所有云云，尚與事實有間，不足採信。
㈤上訴人雖主張系爭土地之管理人向由伊單獨指定，證人即上訴
人之子董盛洋、外甥林正文亦附和其詞（見原審卷第158至161頁）。惟上訴人為董家大房，且曾任台北市第十信用合作社總經理，社經地位遠高於其他族人，家族間基於尊重，由其指定管理人，並未悖於事理，殊難據此即認系爭土地於三房共同開發後之使用收益歸上訴人單獨所有。
㈥上訴人另謂系爭帳戶每年分配款項占全年度收入百分比均不相
同，而該額度係由伊一人決定，可見系爭土地租金乃伊一人所有，伊方得單獨決定云云。然承前所述，系爭帳戶除系爭土地租金外，尚有附表六之土地租金收入，另附表二、六土地之工程款、地價款、訴訟費用均由系爭帳戶支出，足證系爭帳戶非上訴人個人使用。且不論各年度租金盈餘若干，上訴人、董照、董定水三房所分配比例均相同，即各為1/3。而系爭帳戶除有租賃收益外，並需支付家族土地相關管理費用，則系爭帳戶留存部分金額以備支出，亦符常情。是尚不得以系爭帳戶餘額未全數提出分配予董氏三房，即否認系爭土地租金盈餘由三房均分之事實。況證人董耀文證稱三房會不定期聚會，開會前被上訴人會要把帳目拿給大家看（見原審卷第56、57頁）；證人董義松亦證稱上訴人住台北市，一年會回來一、二次，被上訴人就會叫大家過來，把收支帳本給大家看，顯見系爭土地租金為三房共有，盈餘分配係經三房共同同意，否則焉須提出帳目明細供三房閱覽。且上訴人自承其受分配金額係轉入伊設於台北三信、或合庫三峽帳戶（見本院卷二第180至183頁），苟前開帳戶內之款項如屬上訴人單獨所有，上訴人即得隨時提領使用，何須與第二房董照、第三房乙○○、董周麗雪按相同比例接受轉帳分配。由此益徵系爭土地租金收入非屬上訴人單獨所有。至證人即上訴人之子董盛洋雖證稱上訴人一人決定系爭土地之使用收益，單獨委託管理人收取租金，三房並無約定紅利分配云云。然經被上訴人訴訟代理人質以何知悉上情時，答稱：「有無與其他房討論過，我是不知道」、「私下有無討論或諮詢的細節我不清楚」，是其證言不足為上訴人有利之佐證。
六、承前述，董家三房於董定水死亡後，各出資10萬元，合意共同開發系爭土地以出租營利，足見渠等就系爭土地部分已另行成立新協議，上訴人自不得再依71年11月11日協議書主張系爭土地由其單獨使用。又被上訴人自88年至95年均負責系爭土地之出租、管理，此為兩造所不爭執，應認被上訴人係受三房之共同委任，非由上訴人單獨委任。故上訴人主張以本件起訴狀繕本送達為終止委任契約之意思表示，於法尚有未合。
七、查系爭土地95年所收租金為373萬2000元、水電總收益104萬5736元，為兩造不爭執（見本院卷二第120頁）。而被上訴人受任出租管理系爭土地，每月報酬為2萬元，為兩造所自承，且兩造整理之帳戶支出明細亦均有被上訴人每月領取2萬元之記錄（見本院卷一第168、169、180至182頁）。則系爭土地95年出租收益扣除被上訴人應領報酬後之盈餘應為453萬7736元（計算式：0000000＋0000000-000000＝0000000）。依被上訴人自認三房之分配比例各1/3計算，上訴人應可獲分配151萬2579元（計算式：0000000÷3＝0000000，元以下四捨五入）。且證人董義松、乙○○證稱系爭土地出租紅利每年均有分配給各房，通常是等到過年前分配等語（見原審卷第144、145、183頁），被上訴人復自承確有每年分配出租盈餘予三房。則上訴人依民法第541條規定，請求被上訴人給付其應獲分配之151萬2579元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即有理由。至其餘部分，乃第二房、第三房應受分配款項，上訴人本無從依委任契約法律關係請求被上訴人給付；而被上訴人未將之匯入上訴人帳戶，並未侵害上訴人權益，自無侵權行為或不當得利可言。
八、從而，上訴人依民法第541條第1項規定請求被上訴人給付151萬2579元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加之訴亦無理由，併予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。