臺灣高等法院民事判決 97年度上字第727號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李文傑律師複 代理人 陳景新律師被 上訴人 丙○○（黃旺根之承受訴訟人）
丁○○（黃旺根之承受訴訟人）兼 共 同訴訟代理人 戊○○（黃旺根之承受訴訟人）被 上訴人 甲○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年6月20日臺灣新竹地方法院96年度訴字第423號第一審判決提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人丙○○、丁○○、戊○○就其被繼承人黃旺根於民國九十三年七月二日在被上訴人甲○○所有坐落新竹市○○段二五六之二地號土地所設定之抵押權（收文字號：新竹市地政事務所九三年空白字第一七０一五０號）所擔保之債權新台幣伍佰萬元不存在。
被上訴人丙○○、丁○○、戊○○應將前項抵押權辦理繼承及塗銷登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：其執有甲○○所簽發如附表所示支票7紙，票載金額合計為新台幣（下同）10,896,600元，經屆期提示均未獲付款，上訴人遂於民國（下同）93年11月15日聲請對甲○○核發支付命令，由原法院以93年度竹簡字第833號受理，嗣上訴人與甲○○於94年2月22日成立訴訟上和解，甲○○同意給付上訴人10,896,600元，及自93年11月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息，然甲○○迄未履行，上訴人乃於95年9月5日以上開和解筆錄為執行名義聲請對甲○○所有坐落新竹市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）實施強制執行，經原法院以95年度執字第10834號受理，並於95年9月8日實施查封程序，惟甲○○於93年7月2日就系爭土地設定500萬元之第一順位抵押權（收文字號為新竹市地政事務所93年空白字第170150號，下稱系爭抵押權）予被上訴人丙○○、丁○○、戊○○（下稱戊○○等3人）之被繼承人黃旺根，經執行法院一再通知黃旺根陳報債權，黃旺根均未予置理，執行法院遂以拍賣無實益為由，駁回上訴人上開強制執行之聲請。然系爭抵押權顯係甲○○及黃旺根基於通謀虛偽意思表示所設定，實則黃旺根對甲○○就系爭抵押權並無被擔保債權存在，爰先位之訴請求確認系爭抵押權之被擔保債權不存在，並依民法第184條、第242條之規定，請求戊○○等3人就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記。倘認上訴人先位之訴為無理由，則黃旺根顯係為協助甲○○脫免債務，而與甲○○就系爭土地設定系爭抵押權，已損害上訴人之權利，爰備位之訴依民法第244條第2項之規定，請求撤銷甲○○就系爭土地設定系爭抵押權予黃旺根之債權行為及物權行為，並請求戊○○等3人將系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認戊○○等3人就其被繼承人黃旺根於93年7月2日在甲○○所有系爭土地所設定之系爭抵押債權500萬元不存在。⑶戊○○等3人應將系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵甲○○將系爭土地設定系爭抵押權予黃旺根之債權行為及物權行為應予撤銷。⑶戊○○等3人應將系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記。
三、甲○○未於期日到場陳述，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。戊○○等3人則以：黃旺根於90年9月間將系爭土地以330萬元出售予甲○○，同時以該買賣價金債務為標的成立消費借貸契約，嗣甲○○又分別於91年9月10日、同年12月30日及93年8月16日，以合資經營遊覽車休息站等名義，先後向黃旺根借款合計170萬元，甲○○為擔保上開債務之清償，而於93年7月2日就系爭土地設定系爭抵押權予黃旺根，是上訴人所為本件請求實無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，戊○○等3人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、經查上訴人主張其執有甲○○簽發如附表所示支票7紙，票載金額合計為10,896,600元，經屆期提示均未獲兌現，上訴人於93年11月15日聲請對甲○○核發支付命令，由原法院以93年度竹簡字第833號受理，嗣上訴人與甲○○於94年2月22日成立訴訟上和解，甲○○同意給付上訴人10,896,600元，及自93年11月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息。因甲○○迄未依和解筆錄內容履行，上訴人乃於95年9月5日以上開和解筆錄為執行名義，向原法院聲請對系爭土地實施強制執行，經原法院以95年度執字第10834號受理，並於95年9月8日囑託新竹市地政事務所辦理查封登記，然因甲○○於93年7月2日將系爭土地設定系爭抵押權予黃旺根，而系爭土地經鑑價結果為4,536,900元，執行法院遂以拍賣無實益為由，駁回上訴人上開強制執行之聲請，並於96年5月3日囑託新竹地政事務所辦理塗銷查封登記等情，有和解筆錄、支付命令聲請狀、土地登記謄本、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書及原法院民事執行處96年5月3日新院雲95執賢字第10834號囑託塗銷查執登記書可稽（見原審卷第6至8、11、41、52至55、89頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張甲○○與黃旺根間就系爭抵押權並無被擔保債權存在，惟為戊○○等3人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依系爭土地抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保債權
金額為500萬元，債務清償日期約定為「依各個債務票據到期日為清償日期」，就利息、遲延利息、違約金均約定為「無」，權利存續期間則約定為不定期（見原審卷第89頁）。
則依上開記載，系爭抵押權所擔保之債權應係黃旺根對甲○○之票據債權，然戊○○等3人除提出借用證並抗辯黃旺根對甲○○有500萬元借款債權存在外，並未主張及證明黃旺根對甲○○有何票據債權存在，是戊○○等3人抗辯上開500萬元借款債權即係系爭抵押權所擔保之債權，尚屬無據，而不足取。
㈡戊○○等3人雖抗辯系爭土地係黃旺根於90年9月間以330萬
元之價金出售予甲○○，黃旺根並同時將上開300萬元價金充作對甲○○之借款，而與甲○○成立消費借貸契約等語，並提出土地登記謄本、土地所有權狀、土地買賣契約書、土地增值稅繳款書、土地異動索引及借用證為證（見原審卷第
8、85至87、152、157至160頁）惟查：⒈依上開土地買賣契約書所載，黃旺根出售系爭土地予甲○○
之價金係1,833,040元（見原審卷第85頁），核與戊○○等3人所辯系爭土地之買賣價金為330萬元已有不符。又依上開借用證所載：「新台幣參佰參拾萬元正此款限借自90年8月6日起至100年8月6日止期限內之利息依照下開利率計算並應於到期日母利全部付清不敢拖延少欠，同時連帶保證人亦願拋棄先訴抗辯權負連帶清償之責，至母利清償後台端應將本借用證返還不得刁難，恐口無憑特立本借用證壹份付執為據」（見原審卷第152頁），亦無從據以認定該借用證所載330萬元借款係源自於黃旺根出售系爭土地予甲○○之價款，是尚不能僅憑上開借用證所載，即足據以認定黃旺根係以330萬元之價金將系爭土地出售予甲○○，並同時以該價金貸與甲○○，而與甲○○成立消費借貸契約。
⒉證人林悅治在原審到場證稱：「（系爭土地是)孫黃秀英拿
（土地過戶登記）資料給我，我打電話向黃旺根確認無誤才去辦理過戶」，「（我）沒有親眼看到他們付錢」，「不清楚（甲○○有無付款給黃旺根）」，「他（指孫黃秀妹）沒有告訴我（甲○○有沒有付款給黃旺根）這些」等語（見原審卷第136至137頁）；又據證人孫黃秀英（即甲○○之母－見原審卷第25；138頁）證稱：「我跟黃旺根是姊弟關係」，「（系爭土地過戶給甲○○時，甲○○）沒有（給付價金給黃旺根）」，「（系爭土地)是（黃旺根賣給甲○○）」，「（買賣價金）好像300多萬元，詳細我不清楚」，「我不知道（當時有否寫買賣契約書）」，「（是）我（委託林悅治辦理系爭土地過戶登記）」，「黃旺根寄來（證件），我拿去給林代書辦」，「不知道（甲○○與黃旺根如何給付價金」等語（見原審卷第136、138至139頁）。是依證人林悅治及孫黃秀英所為上開證詞，亦不能證明黃旺根確有以出售系爭土地之價款充作貸與甲○○借款之事實。
㈢戊○○等3人雖又抗辯甲○○除於90年8月6日向黃旺根借用
330萬元外，復先後於91年9月10日、同年12月30日、93年8月16日，分別向黃旺根借款50萬元、70萬元、50萬元等語，並提出借用證為證（見原審卷第149至152頁）。惟查：
⒈依上開借用證所載內容（除金額及借款期限外，其餘文字均
與上開330萬元借用證所載文字相同），除93年8月16日所載50萬元之借款期限為9年外，其餘各筆之借款期限均為10年，而關於利息均約定為「無」，然甲○○與黃旺根雖係甥舅關係，彼等就上開鉅額款項長期借用，竟毫無利息約定，所為仍有違常情，而難信為真實。
⒉證人孫黃秀英雖證稱：「（黃旺根）有（借錢給甲○○）」
，「我有聽到甲○○打電話向黃旺根借錢」，「我沒有看到（甲○○如何向黃旺根拿錢），但我有聽到他們電話講是拿現金」，「都是甲○○自己去拿（借款）」，「沒有（看到甲○○去羅東拿黃旺根拿錢），只有聽到借多少錢」，「（甲○○向黃旺根借錢有無寫借據）這是他們母舅外甥的事情，我不知道」等語（見原審卷第138、139頁）。惟查上開借用證除有甲○○之簽名、印文及指印外，分別由證人孫黃秀英在連帶保證人欄蓋用印文及指印，則倘黃旺根確有將上開借用證所載款項貸與甲○○，證人孫黃秀英既為各該借款之連帶保證人，照理應就各該借款之內容知之甚詳，然依證人孫黃秀英所為上開證詞，其僅曾聽聞甲○○打電話向黃旺根借款，而就借貸內容、有無交付借款及有無書立借據等情節竟毫無所悉，由此益證上開借用證所載內容並不實在。
⒊上開借用證雖已表明借款金額及借用期限，然均未表明已收
到借款，此外，被上訴人復未提出其他確切之證據足資證明黃旺根有交付上開借款予甲○○之事實，是縱認上開借用證係屬真正，亦不能據以證明黃旺根確有交付上開借用證所載款項予甲○○，而得認定黃旺根與甲○○間成立消費借貸關係。
㈣綜上所述，戊○○等3人既不能證明系爭抵押權所擔保之債
權係黃旺根對甲○○之500萬元借款債權，復不能證明黃旺根對甲○○確有500萬元借款債權存在，是上訴人主張黃旺根與甲○○間就系爭抵押權之被擔保債權不存在，應屬可取。
六、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。查黃旺根與甲○○間就系爭抵押權之被擔保債權不存在，已如前述，則依抵押權之從屬性，甲○○自得請求黃旺根塗銷系爭抵押權登記，而黃旺根已於97年2月8日死亡，丙○○為黃旺根之配偶，丁○○及戊○○為黃旺根之子女，有戶籍謄本及繼承系統表可證（見原審卷第
26、60、61、81至84頁），是戊○○等3人為黃旺根之繼承人，自應承繼黃旺根所負上開銷塗抵押權登記之義務。又上訴人係甲○○之債權人，亦如前述，甲○○迄未請求黃旺根及戊○○等3人塗銷系爭抵押權登記，顯係怠於行使上開塗銷登記請求權，是上訴人為保全其對甲○○之上開債權，依前揭規定，主張代位甲○○請求戊○○等3人就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記，自屬有據。
七、綜上所述，上訴人先位之訴請求確認黃旺根與甲○○間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位甲○○請求戊○○等3人就系爭抵押權辦理繼承及塗銷登記，均為有理由，應予准許。（上訴人先位之訴既為有理由，就其備位之訴是否有理由，自無庸予以論述，附此敘明。）從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。