臺灣高等法院民事判決 97年度上字第720號上訴人即附帶被上訴人 旺進股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 邱清銜律師被上訴人即附帶上訴人 國記營造股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 宋志衡律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6月13日臺灣桃園地方法院96年度訴字第682號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於98年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人旺進股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之宣告，暨命上訴人旺進股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人國記營造股份有限公司應再給付上訴人旺進股份有限公司新臺幣肆拾壹萬壹仟貳佰肆拾伍元及自民國九十六年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人旺進股份有限公司其餘上訴駁回。
被上訴人國記營造股份有限公司之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人旺進股份有限公司負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人旺進股份有限公司負擔六分之五，餘由被上訴人國記營造股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人國記營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人旺進股份有限公司（下簡稱上訴人）主張：伊與被上訴人即附帶上訴人國記營造股份有限公司（下簡稱被上訴人）於民國94年6月23日簽訂行政院衛生署桃園醫院（下稱「桃醫」）門急診中心鋁門窗工程（下稱鋁門窗工程）及桃醫門診中心琺瑯板帷幕牆工程（下稱琺瑯板帷幕牆工程，與鋁門窗工程合簡稱系爭工程）採購合約（下合稱系爭合約，單指其中一合約，則逕以工程名稱相稱），其追加項目後各合約總價前者為新台幣（下同）282萬0431元，後者為2050萬0004元。嗣伊已於95年12月初完成工程，並經被上訴人驗收合格。惟被上訴人就應付之工程款竟無故任意主張扣款，經伊於96年3月3日以存證信函催告付款後，被上訴人僅於同年月26日支付工程款新台幣（下同）67萬餘元。而其餘被上訴人則主張扣除清潔費、EPDM防水膠條（下稱「EPDM」）未施作工程款、減作琺瑯板扣款。惟上開扣款均未事先告知伊同意，且伊施作之系爭工程並不會製造廢料，被上訴人未經伊同意扣除清潔費，顯然無據。而琺瑯板減作部分，伊早已進料，縱未施作其所訂材料仍須報廢，此部分損害15萬5189元亦應由被上訴人負責，則被上訴人自不應主張全額扣款。至於EPDM條部分，伊係依甲○○建築師之建議改為其他方法施作，且EPDM之價格於系爭合約中係約定為「含總價」，亦即此部分並未計價，自不應扣款。至於被上訴人與業主桃醫約定EPDM部分之價格及扣款，與兩造之系爭合約無關，而事實上EPDM之價格每公尺亦不過30至40元，被上訴人竟以每公尺77元計算而主張扣款高達161萬7000元，實無理由。而共計被上訴人就鋁門窗工程部分未付金額為14萬1467元，琺瑯板帷幕牆工程部分未付金額為243萬4280元，合計為257萬5747元。為此依系爭合約請求被上訴人給付257萬5747元並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。
二、被上訴人則以：伊承攬桃醫之門急診中心新建工程，而將其中之鋁門窗工程及急診中心外牆帷幕工程轉由上訴人承作，並於94年6月23日與上訴人訂立系爭合約。而系爭工程雖經驗收，惟上訴人仍有部分施工項目未施作及施工拖延致伊須另覓協力廠商代為施作，以及應分攤之工地清潔費用，伊已列出扣款之明細表（下稱扣款明細表），總計應扣款257萬5747元（如原審卷一第35頁）。其中就EPDM部分，系爭合約所附設計圖等各項詳細圖說均已表明包含EPDM之施工項目，則依約上訴人自有施作此部分工項之義務。至於合約內詳細價目單項目記載EPDM「含總價」，即係指系爭工程總價包含EPDM之施作費用，而非此部分並未計價。事後上訴人就此部分並未施作，雖經業主桃醫同意另以矽膠填補，惟桃醫亦自應給付伊之工程款中扣除EPDM工項價款161萬7000元，則伊自得依此數額對於上訴人主張扣款。至於桃醫就以矽膠填補部分雖另計付伊5萬4670元，惟系爭工程尚在保固期限內，上訴人亦不得請求返還此部分款項。另琺瑯板扣款部分，係因上訴人之施作技術不佳，且此部分工項又非絕對必要，因而就屋頂女兒牆內側改為以防水粉刷替代，依系爭合約附件說明一所示，伊對於工程有隨時變更增減工程數量之權，而就增減後數量則參照本合約所定單價計算增減之。則琺瑯板施作之面積既已減縮，該部分之費用21萬4704元即應依法扣減，至於防水粉刷部分則屬於增加之項目，已另給付追加工程費。另外，就有關工地清潔費分攤部分，依一般工程慣例如無特別約定，各協力廠商係以分包之工程總價比例分攤之。而系爭合約附件說明六、附則9亦明載施工完畢驗收後，上訴人須將現場清理整潔，否則伊得不經催告逕行代為雇工清運，費用自保留款中扣除，如有不足上訴人仍應補足。且包括上訴人在內之各工程承包商亦開會同意工區清潔處理費用由各工程之承包商平均分攤，而扣款明細表中關於「環保點工」及「垃圾運離」之每期分攤金額，則係於上訴人提出每期工程款計價單時，雙方即會同核算其應扣金額，再由上訴人開立統一發票請款，而上訴人共計價請款12期，均未就扣款部分表示異議，顯然均已同意，自不得諉稱伊未事先告知。另外扣款明細表中編號21、22之外牆琺瑯版清洗、室內交屋清潔係工程慣例，各承包商於業主最後驗收時，必須負責清潔各自施作之部分，上訴人為節省費用委由伊統籌處理再由上訴人分攤費用。扣款明細表其餘編號6、9、10、15、18等項則係因上訴人施工進度嚴重落後，無法配合其他工程進行，為免遭業主罰款而會轉向上訴人求償，上訴人始央請伊覓協力承包商代其施作，則此部分伊覓協力承商代上訴人施作之金額總計74萬4043元自得主張扣款。退而言之，就此部分代上訴人施作之款項伊亦得依無因管理及不當得利之法律關係，以上訴人應返還伊之代墊費用主張抵銷上訴人之工程款請求等語置辯。
三、本件經原審判決被上訴人應給付上訴人22萬4843元，及自民國96年5月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人235萬904元，及自民國96年5月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。（四）附帶上訴駁回。被上訴人就原審判決其敗訴部分提起附帶上訴，聲明為：（一
）原判決不利於被上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（三）上訴駁回。
四、本件上訴人主張兩造於94年6月23日簽訂系爭合約，上訴人於95年12月初完工，並經被上訴人驗收後，被上訴人主張工程款應扣除扣款明細表所列之EPDM未施作部分161萬7000元，琺瑯板減作部分21萬4704元、代工及清潔費用74萬4043元，合計257萬5747元，拒不給付等事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭合約附卷可稽（見原審卷第6至21頁），堪信為真。而兩造之爭點厥為被上訴人主張上開各項扣款是否有據？上訴人得請求被上訴人再為給付及其數額為若干？
五 、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張扣除EPDM部分款項，就其中156萬2330元部分，應屬有據：
１、本件被上訴人主張上訴人就系爭工程之EPDM工項並未施作，而主張此部分應扣款161萬7000元部分，上訴人對於未施作上開項目固不爭執，惟辯稱兩造在系爭合約簽訂時，即於94年6月23日已完成主要結構之修改核定，並經被上訴人、建築師及帷幕顧問等簽認，則在設計上D1施工部分已無使用EPDM，自不必施作。至於D2設計上雖仍有EPDM，惟此部分嗣後亦依建築師指示改用單價較高之矽膠填縫劑施作，從而本件兩造確已合意變更系爭工程之設計，毋需施作EPDM，被上訴人自不得再以此主張扣款等語。經查，本件依上訴人所提出系爭工程變更前之原建築圖面及被上訴人所提出之設計圖均顯示變更前之玻璃窗及琺瑯板均係設計以EPDM固定（見原審卷第172頁、第195頁至第199頁）；而依上訴人所提出變更後圖面及被上訴人所提出之施工圖所示，已無EPDM之防水膠條，僅有規格不同之中空型NEOPRENE 40度＋－5度Durometer Shore A ASTM C509-70膠條及以防水填縫等方式處理（見原審卷第174頁至177頁、第188頁至193頁、本院卷第47頁至72頁），且上開施工圖均經建築師甲○○及被上訴人確認（見本院卷第47頁）。足見上訴人主張施工前之施工圖已變更設計，固屬可信。又上訴人派在工地現場負責設計及工地管理之證人庚○○亦證稱EPDM原建築圖雖有，但在施工圖無，而建築師於審查意見表亦記載帷幕部分參考仁愛醫院施工方式，即無EPDM，因此伊認為業經變更設計，上訴人係依施工圖施作，EPDM部分因係含在總價，未另外計價，伊認為未施作亦無關係，不應另外扣款等語（見本院卷第174頁及原審卷第222頁審查意見回覆表）。惟證人即建築師甲○○於原審證稱原建築圖及契約即有EPDM，施工圖D2部分也有膠條，而施工圖D1部分無膠條，係因上訴人事後認為系爭工程樓層不高，原定之方式成本過高，希望參考仁愛醫院之施工改採簡單型之鋁料，其接頭較少，則膠條即可減少使用，以節省成本。經伊要求上訴人提出結構技師及帷幕專家確認其防水及安全後始同意上訴人以較簡單之方式施作，故不算變更設計。而本件連施工圖上有膠條之D2部分亦未施作膠條，因此應該全部扣款。但此係指被上訴人與業主桃醫間之承攬契約而言，至於兩造間之系爭合約，伊未參與，並不知情。而桃醫雖就EPDM未施作部分對被上訴人為扣款，但已另計付改採矽膠填縫之款項5萬4670元等語（見本院卷第175頁至176頁）。又上開經建築師及被上訴人簽認之施工圖所載確認時間均為94年10月26日（見本院卷第47頁至72頁），已在系爭合約94年6月23日簽訂之後數月。上訴人雖謂該施工圖第一次送簽日期即為簽約日94年6月23日，惟並不能證明最初送簽之圖面即為建築師及被上訴人於94年10月26日簽認之施工圖。況且系爭合約所附之詳細價目單確實亦列有「EPDM防水膠條」之項目（見原審卷第15頁），果如上訴人所主張系爭合約簽訂時即已變更設計而不施作EPDM，則上開詳細價目單依常理即不應再列出「EPDM防水膠條」之項目。足見本件兩造簽訂系爭合約時所憑以計算承攬工程款總價之根據顯係原建築設計圖，且確實包括EPDM之項目，至於施工圖僅係兩造訂約後，實際施工前所為之變更，可堪認定。從而，兩造於契約訂定後經合意變更減作原應施作之項目，除雙方約明總價不變以外，其原合約總價自應辦理減帳，始符常理。則上訴人主張系爭合約訂約時已取消EPDM之項目，其依約即無須施作此部分，被上訴人不得以此為由主張扣款云云，即非可採。
２、至於上訴人雖謂EPDM部分於系爭合約之詳細價目單上就其數量及單價係記載為「含總價」（見原審卷第15頁），則此部分並未計價，即使未施作，亦不應扣款，否則合約總價即應再加上被上訴人所主張之扣款金額161萬7000元而為2161萬7000元等語，而證人庚○○亦為相同證述，已如前述。惟被上訴人因系爭工程未以EPDM施作，致遭業主桃醫扣款，為上訴人所不否認，且經證人甲○○證述明確。則被上訴人與業主間之承攬契約已約定EPDM部分應計價，其未施作即應扣款，卻在與上訴人之次承攬契約內約定EPDM部分即使不施作，工程款仍分毫不減，豈屬合理？況且，詳細價目單中就EPDM約定「含總價」之用語，就文義而言，亦僅指其款項係包含於合約總價內給付，並非等於「不計價」。再依證人甲○○前開證述可知，系爭工程之EPDM部分係在施作玻璃帷幕及琺瑯板時作為固定之用，即非單獨之工項。而系爭合約之詳細價目單中就琺瑯板、強化玻璃及推開窗等既均已約定其數量及價格，則就上開項目施工時應附隨施作之EPDM固定膠條直接約定併入上開工項計價，而未單獨列出價格，並無不可，自不得以其未獨立列價，即謂此部分為「未計價」，即使不施作亦不影響總價，無須減帳。且既然EPDM之款項係併入其他工項之總價內計付，並非獨立列計，自不得以其金額較詳細價目單中其他單獨列價之項目為高，即否認此部分已計價；亦無上訴人所稱如EPDM應計價，其總價即應再加上161萬7000元之問題。從而上訴人此部分抗辯，尚非可信。再查兩造就系爭合約原約定應施作EPDM項目，嗣後既經同意此部分減作，即係兩造就承攬工作之一部合意解除，上訴人就該部分自不得請求給付報酬。則被上訴人以上訴人於系爭合約訂定後，未施作EPDM，其得就此部分主張扣款，自屬有據。
３、次就被上訴人主張EPDM扣款之數額，上訴人對於被上訴人與業主桃醫間之承攬契約，因EPDM部分未施工，被上訴人業經桃醫以每米單價77元，共2100米，合計扣款161萬7000元，並不爭執，且有系爭工程第一次變更設計標單詳細表可按（見原審卷第102頁、第170頁）。上訴人雖謂上開扣款金額係被上訴人與業主桃醫間之承攬契約所約定，與兩造間之承攬契約無關。而EPDM膠條之價格每公尺至多30至40元，且其事後改採之矽膠填縫所使用之矽膠價格較膠條更高云云，並聲明證人丁○○、乙○○以實其說。惟查丁○○於本院係證稱膠條之材質不同，價位不一定，矽膠與膠條之價位牽涉品牌及材質，無法一概而論等語（見本院卷第113頁），顯無法證明被上訴人主張扣款之數額有何不合理。至於證人乙○○雖證稱EPDM膠條粗細不同價格即有異，較細者每米12元，較大者每米30元，伊工廠出售之EPDM並無每公尺77元者。惟其所陳述者係工廠價，至於經銷商則會再加上所賺取之差價，因此其他人如何賣伊不清楚。且伊雖出售膠條予上訴人，但未曾出售此次系爭工程規格之膠條等語（見本院卷第120頁反面、第121頁）。
亦即依證人乙○○所為證述，其雖認為本件系爭工程被上訴人就EPDM主張扣款之單價較高，惟亦不能絕對確認其必與真實不符。再者，證人即本件系爭工程之建築師甲○○證稱本件系爭工程之鋁擠型之型狀較為複雜，其所使用之膠條與一般之膠條不同，比較大，所以價錢不能一概而論。而系爭工程之工程說明表（見本院卷第138頁）每項均經伊審核等語（見本院卷第175頁正、反面）。且經核甲○○所審核之被上訴人與業主桃醫間之工程說明表所示之EPDM預算單價甚至高達每米79元，而數量亦確為2100米（見本院卷第138頁）。從而，本件系爭工程之EPDM既與通常之規格不同，自難僅以未實際參與本件工程之證人丁○○、乙○○就通常膠條所陳述之價格，認定被上訴人主張扣款之單價有何不合理之處。且本件未施作之EPDM數量，依被上訴人與業主桃醫間之契約顯示為2100米，而上訴人既係轉包被上訴人所承攬之系爭工程，則其數量雖未於系爭合約中訂明，亦應比照被上訴人與業主間之合約所訂數量，始屬合理。則本件被上訴人既因EPDM未施作，致遭業主桃醫以每米77元計算，合計2100米，共扣款161萬7000元，而上訴人復不能證明上開價格及數量確有浮報或其他與事實不符之情事，則被上訴人主張兩造間系爭合約之總價，就EPDM部分亦應比照業主減帳之金額為扣款，應屬有據。惟本件系爭工程之業主桃醫固對被上訴人就EPDM部分扣款161萬7000元，但亦另外支付5萬4670元之D2矽膠填縫費用，亦為被上訴人所不爭之事實。而被上訴人就此部分雖謂因保固期限未屆至，因此無須給付予上訴人云云。惟查兩造間系爭合約僅有保固期限依被上訴人與業主所訂合約之記載（見原審卷第7頁、第14頁），但並未約定上訴人應給付保固金，則被上訴人逕就業主因EPDM減作而另給付之矽膠費用，轉為保固款，即屬無據。從而，被上訴人因EPDM減作經業主扣款之金額，實際上應為156萬2330元（0000000－00000＝0000000），則其對上訴人主張EPDM之扣款，自亦應以此數額範圍內，始屬相當。
（二）被上訴人主張系爭工程琺瑯板減作部分應扣款21萬4704元，亦屬可採：
１、本件被上訴人主張系爭工程之C、D兩支樓梯，在屋頂女兒牆內側原設計為琺瑯板，嗣經建築師指示改施作防水粉刷，上訴人亦已同意等情，為上訴人所不否認（見本院卷第31頁上訴理由狀及第206頁反面言詞辯論筆錄），並經證人甲○○於原審證述屬實（見原審卷第136頁）。且依系爭工程合約附件說明一之約定，被上訴人對於工程有隨時變更增減工程數量之權，而就增減後數量則參照系爭合約所定單價計算增減之，亦有上訴人不爭執之工程合約附件說明在卷可稽（見原審卷第11頁）。則被上訴人主張系爭工程之琺瑯板減作，應為減帳扣款，與系爭合約之約定相符，自非無據。
２、上訴人另辯稱此部分其雖同意不做，但因琺瑯板已進料，其備料損失被上訴人仍應賠償，不得主張扣款等語，並提出被上訴人之備忘錄、訂貨通知單、中國力霸公司之鋁擠型出廠證明書及照片為證（見原審卷第121頁至125頁、第220頁至221頁、本院卷第185頁），惟為被上訴人所否認。經查，依上訴人所提出之備忘錄僅係被上訴人通知上訴人有關材料進場時程及施工進度嚴重落後，而要求上訴人改善，並非針對屋頂女兒牆而為，更無從據此認定上訴人已為進料之行為。至於訂貨通知單及出廠證明書所載之材料型號及規格，係屬鋁擠型，而非琺瑯板；且比對系爭合約施工材料表之記載，其鋁擠型之規格亦非全然相符（見本院卷第56頁系爭合約材料表）。又上開訂貨通知單並無預定交貨日期，而交貨地點為信嘉本色15N、15U，項次欄有退回註記，備註欄有前單、取消、變更等註記，且交貨地點並非業主桃醫；而上訴人所提出之鋁擠型照片亦無法辨識係有關系爭工程之材料。而上訴人對於上開規格及數量之差異，則辯稱其係同時就全部工程進料，以節省成本。並稱該批材料原均置於工地現場，事後悉經被上訴人清除而不存在云云，惟被上訴人則否認其事，上訴人復不能舉證以實，自難採信。更何況，上訴人主張此部分進料款項為15萬5189元，僅提出其單方計算之細項表，並無確實證據足佐，難認有據。從而，本件僅依上訴人所提出之出廠證明書及送貨單、照片等證據，均無從認定上訴人確實就屋頂女兒牆琺瑯板減作部分已購進材料，而因必須作廢致受損失。則其主張被上訴人就其已進料部分應賠償其所受損害，而不得扣款，自非可採。且本件屋頂女兒牆琺瑯板減作之數量為54平方公尺，為上訴人所不爭。而依前述系爭合約附件說明一之約定，其減少後數量應參照合約所定單價計算減價，而依系爭合約之詳細價目單所示，琺瑯板之單價為每平方公尺3976元，則被上訴人主張上述琺瑯板減作部分，應扣款21萬4704元（54㎡×3976元＝214,704元），自屬有據。
（三）被上訴人主張其餘代工、清潔費用扣款部分，應以其中之16萬2625元為有據：
１、本件被上訴人另主張上訴人應分攤工地支付外勞及垃圾清運等清潔費用17萬7375元，並因工程拖延由被上訴人覓工代為施作之42萬5201元，以及桃醫急診中心鋁門窗工程之窗檯板切割復原及琺瑯板收邊共14萬1467元，而上開扣款均於上訴人每期請款時經上訴人確認同意，上訴人自不得再請求等語，上訴人亦予否認。經查系爭合約附件說明六、附則9記載「施工完畢經甲方（被上訴人）驗收後，乙方（上訴人）須將現場清理整潔，廢棄物及殘料應全部清離，否則甲方得不經催告即行代為雇工清運、其費用於保留款中扣除，如有不足上訴人仍應補足。」（見原審卷第11頁），又被上訴人曾於95年1月11日召集相關承商開會協商確認工區清潔處理費用由各工種平均分擔之，而上訴人則指派證人庚○○與會，有上訴人所不爭執之會議紀錄在卷可稽（見原審卷第45頁）。至於上訴人雖辯稱其承攬工作之性質不會製造廢料，應毋庸分攤清潔費云云，惟其所指派參與上開會議之庚○○既對於會議結論並無意見，並簽名於紀錄，自足認為庚○○已代理上訴人對於工區清潔費用平均分攤之會議結論表示同意，上訴人即應受上開會議結論之拘束，其事後再以其所負責之工程部分未造成廢料，毋須清潔，自非可採。從而被上訴人主張上訴人應分攤工地清潔費用，固屬有據。惟上開會議紀錄既未確定應分攤之清潔費用為若干，自仍應由被上訴人就實際發生而應由上訴人負擔之清潔費用數額為舉證。而被上訴人就此亦提出外勞代墊款明細、工作紀錄表、工程計價單及發票為證（見原審卷第36頁至第107頁），經核被上訴人扣款項目之扣款明細表（見原審卷第35頁）中，編號1、2、
3 、4、5、7、8、11、12、13、14、16、17、19、20等項，均為垃圾運離或環保點工項目，自屬上開會議決議及合約附件說明六、附則9所指之現場清潔整理事項，除其中編號1、2、4之外勞代墊款明細及外勞工作紀錄表僅屬被上訴人單方製作之表冊（見原審卷第46至50頁、第53至57頁），根本未經業主或上訴人簽認，而工作紀錄表雖記載清潔等項目，惟全無投入之外勞人力及金額之記載，則被上訴人據此主張上訴人應分攤此部分費用，尚非可採。另扣款明細表中編號3、5、7、8、11、12、13、14、16、17、19、20等項，被上訴人則均已提出計價單、發票等為證，經核尚無不合，則被上訴人此部分扣款之主張，自屬有據。至於上訴人另以上開計價單中所列各承商扣款之金額並非相同，顯未依上開會議結論平均分攤云云，惟查各承包商承作部分之總價及每期請領之款項未必相同，從而上開會議結論所稱之平均分攤，自亦包括依各承商施作工程之數量或金額之比例平均後為費用之分攤，則各承包商所負擔之費用額未必一律均等。而上訴人並未指明被上訴人所列分攤金額項目何者確與事實不符，僅以各承商分攤費用額不同，即主張被上訴人之扣款不實，自無可取。至於扣款明細表編號6之保全費並非系爭合約及上開會議決議所約定上訴人應分攤之費用；而編號9之吊運材料費，被上訴人於扣款明細表之工作內容中記載此部分係上訴人進場正面材料堆置、妨礙其他工種材料進場需另覓放置地點，因而扣款，惟其並未說明此部分主張扣款之法律上根據，已嫌無據，況且依其所提出之計價單及發票（見原審卷第65頁、66頁），並無法證明係因吊離上訴人之堆置材料所支出，是其主張就支出之吊運費為扣款，自非可採。另編號21之外牆琺瑯版清洗、編號22之室內交屋清潔，被上訴人主張係依工程慣例，各承包商必須負責清潔各自施作，而上訴人為節省費用委由被上訴人統一處理，亦為上訴人所否認。經查此部分僅係交屋前對於建物之清洗美化，而非因工地施工之廢棄物及殘料造成必須清潔整理之必要費用，即不屬上開決議所約定上訴人應分攤之對象。而被上訴人並未舉證證明上訴人確曾同意委託被上訴人處理上開交屋前之清潔事項，僅空言主張依工程慣例應由上訴人負責，即任意對上訴人主張扣款，自非有據。
２、被上訴人另主張因上訴人施工嚴重拖延，而致其必須覓具協力承商代為施作，以避免遭業主處罰，上訴人因而託伊找人代作，伊自得主張扣款等語，而證人即建築師甲○○固亦於原審證稱因為上訴人的外牆工程嚴重落後，會影響內部隔間施作進度，所以必須作扣款明細表編號25號之保護措施。但該部分不是合約的施工範圍，應屬兩造協議之應變措施。另編號26號亦係因上訴人外牆施工落後而為趕工，伊同意改變原不鏽鋼改成石材等語（見原審卷第237頁）。另證人即被上訴人指派之現場監工戊○○亦於本院證稱上訴人所承攬之外牆帷幕部分有拖延，包括進料即不順利，而進料後之工班亦有做太慢而跟不上之情形，伊曾口頭告知改善無結果，嗣即在95年2月27日開會討論，決定拆除鷹架部分另外找人作。但泥作、輕隔間及環境整理部分亦均找人代作，而事前均經過上訴人同意，但只有在計價單上註記扣款，而無另外之記錄。而上訴人之工程款是按月計價，扣除之代墊款均當月沖銷，上訴人之庚○○經理均同意等語（見本院卷第159頁反面、第160頁）。惟證人庚○○則證稱上訴人固係按月送工程請款單（見原審卷第217頁），向被上訴人請款，每一期請款之金額與被上訴人實際核發之金額均有落差，惟因各期款項被上訴人均會扣約1成之保留款，因此被上訴人如未事先說明，伊並不知道有其他之扣款，被上訴人之工地主任亦未曾就各期工程款扣款與伊確認，只有被上訴人之會計通知最後發給之金額，要求上訴人開發票，而伊亦不會問原因，亦不知被上訴人扣款之根據，係至累計最後相差甚多時才會詢問，再由雙方開會等語（見本院卷第173頁反面至174頁反面）。則兩造各自所屬上開職員證詞互有歧異，固均不無左袒自身雇主之可能。且被上訴人雖主張按期之扣款均經上訴人於每期請款時同意，惟其所提出之上訴人計價單僅3件（見原審卷第59頁、60頁、62頁），而其餘之計價單則均不能提出，且上開計價單亦未經上訴人簽認，尚難以此遽認上訴人均已同意各項扣款。除此之外，被上訴人並未再舉出確實證據以實其說，則其主張上訴人對於每期之扣款均已知悉且同意，已屬無據。又縱使上訴人對於每期請款與被上訴人核發之數額有差異，並未即時爭執，亦難僅以其單純之沈默即認其係同意被上訴人之扣款主張而拋棄請求其餘工程款之權利。至於證人甲○○雖稱扣款明細表編號25應係兩造協議之應變措施等語，惟其並未親自見聞兩造成立協議之事實，顯然僅係推測之詞。而本件被上訴人既主張上訴人曾同意其另行找人代工，則其自應就此有利之事實負舉證責任，而除上開信憑性堪慮之證人戊○○之陳述外，被上訴人並不能再舉證以實其說，則其主張自難採信。
３、其次，系爭合約之工期期限僅約定「配合工地」（見原審卷第7頁、14頁），即無明確之完工期限。則即使證人甲○○及戊○○所述上訴人承作之工作有拖延情事等語屬實，惟此情形與民法第502條第1項所定之完成工作遲延，尚屬有間，被上訴人自不得據此主張減少報酬或請求賠償因遲延所受損害。至於系爭合約附件說明六附則8、C雖約定上訴人無法依被上訴人工程人員掌控工程時效導致工程進度嚴重落後時，被上訴人有權終止合約及請求損害賠償（見原審卷第11頁）。惟本件被上訴人並未主張終止契約，自無從依此約定主張扣款。又民法第497條第1項規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。」而同條第2項則規定「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」而被上訴人主張上訴人施工拖延，縱認亦屬上訴人有違反系爭合約之情事，惟依上開規定，被上訴人亦應定相當期限，請求上訴人改善，而上訴人逾期仍未履行，始得使第三人代為繼續其工作。而本件被上訴人及證人戊○○所稱曾口頭告知被上訴人改善，既為上訴人所否認，而被上訴人對於戊○○究竟向上訴人方面之何人請求改善，以及是否曾定相當之期限，均不能舉證證明，自難遽採。則被上訴人既未經上訴人事前同意，亦未依法定相當期限請求上訴人改善，則僅以上訴人施工拖延，唯恐遭業主處罰，即逕行另覓承商代為施工，並主張扣款，即難認為於法有據。從而，被上訴人主張扣款明細表中編號10之「泥作點工」扣款部分係因上訴人外牆鋁門窗施工進度落後，以致由其他廠商進行2次施工增加之費用，自難採認。另編號25及26，依甲○○上開證述，亦係因上訴人施工遲延所致，且編號25與系爭合約並無直接關係，不屬於合約之施工範圍，編號26則係為趕工，甲○○始同意被上訴人改變為石材（見原審卷第237頁）。則就此部分被上訴人既亦不能舉證證明上訴人曾同意此部分之工項或其已定期請求上訴人就此部分進行改善，則其主張此部分代工費用扣款，亦無可採。至於編號15之鷹架復原費部分，依上訴人所提出之95年3月10日會議紀錄所載「旺進提請有關本工程兩側，方柱內側防水及回架費用由國記自行處理，專案表示同意」（見原審卷第155頁），則兩造既經協議關於回架之費用由被上訴人自行處理，即應由被上訴人自己負擔。至於被上訴人辯稱鷹架復原費用係因上訴人施工落後所致，並非伊之責任，因此上開記錄所載回架費用由伊自行處理，僅係指該部分之費用由伊自己決定，而非由伊負擔云云，惟上開會議紀錄記載之協議文義極為明確，並無疑義。且上開議案既係上訴人所提出，則上訴人自無可能提議其費用係由被上訴人單方決定，再由上訴人自己負擔，被上訴人所辯顯違常理。且不論此部分回架之原因應歸責何造，兩造既已協議，自應受其拘束，則被上訴人此部分扣款之主張，亦無可取。又扣款明細表編號18之窗檯板切割復原費，其扣款原因雖記載係因三樓層間塞遺漏未施作，經建築師查驗發現，輕隔間配合切割拆除窗台版讓其施工後再復原，惟除係經上訴人同意由被上訴人逕行找人代作以外，不論被上訴人所指之漏未施作情形係指上訴人施工拖延，甚或工作有瑕疵，依前述民法第497條第1項、第2項及同法第493條第1項、第2項之規定，被上訴人均應先定相當期限請求補正，而上訴人逾期未修補時，始得自行覓工代作。而被上訴人既無法證明上訴人已同意，或其確已踐行定期請求修補，則其逕以另由其他協力廠商代為施作之費用，主張扣款，亦無理由。
４、至於被上訴人就上開另覓協力承商代工費用部分，即使不能依上訴人之同意主張扣款，亦得另依無因管理或不當得利，請求返還代墊款，並主張抵銷云云，惟查被上訴人覓具協力廠商所施作者仍係其自己向業主桃醫承攬之工程，則其委請協力廠商所處理者顯係其自己之事務，並不因其另就系爭工程與上訴人訂定次承攬契約，即得謂係為上訴人管理事務，是其情形與無因管理之規定顯不相當。又兩造間既有承攬契約之存在，如上訴人並無不履行之情形時，即不負任何責任，固不待言。縱使上訴人確有拖延施工或其他不履行之情形而應負契約責任時，其責任亦不因被上訴人自己另外覓人施作而免除，即無因而得利之可言，且兩造間更非無法律上原因存在，從而，被上訴人另依無因管理及不當得利之法律關係主張扣款，尚有誤會，亦非可採。
５、綜上，被上訴人就代工及清潔費用之扣款主張，亦即扣款明細表除編號23（即EPDM防水膠條扣款）、24（即琺瑯板減作扣款）以外部分，其中編號3、5、7、8、11、12、13、14、16、17、19、20等清潔費用，共計16萬2625元（計算方法：4000+10000+16000+39875+9000+13125+6000+21000+14000＋18375+6000+5250＝162625）之扣款為有據，其餘扣款之主張，即非可採。
（四）本件上訴人主張被上訴人就系爭合約之工程款，仍有257萬5747元未給付，為被上訴人所不爭執。而被上訴人前述扣款主張，其中之193萬9659元（計算方法：1,562,330＋214,704＋162,625＝0000000）部分，確屬有據。除此之外，其餘之63萬6088元（2,575,747－1,939,659＝636,088），被上訴人自仍有給付之義務。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合約之工程款請求權，請求被上訴人給付63萬6088元及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月9日起（見原審卷第33頁送達回證）起至清償日止之法定利息部分，為有理由。其逾此部分之工程款本息請求，則屬無據，而此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人請求有理由逾22萬4843元即41萬1245元本息部分（636,088－224,843＝411,245），所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應改判如主文第二項所示。且上訴人請求有理由部分，其訴訟標的金額未逾上訴第三審之數額，於本判決宣示後即行確定，自無宣告假執行之必要。而上訴人其餘請求無理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，並無理由。至於原審就22萬4843元工程款本息部分，為上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明而為准、免假執行之宣告，尚無不合，被上訴人附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
國記營造股份有限公司不得上訴。
旺進股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。