臺灣高等法院民事判決 97年度上字第722號上 訴 人 甲○○○
丙○○共 同訴訟代理人 黃炳飛律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳錦芳律師複 代理人 洪銘徽律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年6月26日臺灣板橋地方法院97年度訴字第517號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人已由張兆順變更為乙○○，有被上訴人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第29至31頁），茲據陳裕章具狀聲明承受訴訟（見本院卷第27頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人提起上訴後，主張：附表所示房地為伊等自有，非繼承而來，伊等既未繼承被繼承人簡鴻榮、簡陳素貞之任何遺產，自不必就該等保證債務負清償之責，依民法繼承編施行法第1條之2第1項 (上訴人提出之書狀誤載為第1條之1第1項)規定，被上訴人對伊等非繼承而來之自有財產聲請強制執行，顯失公平等語 (見本院卷第7頁反面、第102頁反面、第103頁)，核屬提出新攻擊方法，依上開說明，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國 (下同)96年10月5日執臺灣臺北地方法院 (下稱臺北地院) 67年度執字第3054號債權憑證向原法院對伊等聲請強制執行，經原法院以96年度執字第65888號清償債務事件受理在案。而前債權憑證係被上訴人以臺北地院66年度訴字第9456號民事確定判決向法院聲請強制執行後換發，上開確定判決請求權基礎為票款請求權【即主債務人德雲金屬有限公司 (下稱德雲公司)為本票之發票人；簡鴻榮、簡陳素貞則基於連帶保證契約關係，應負連帶清償之責】，依票據法第22條第1項、民法第125條但書、第137條第3項規定，時效應為5年。被上訴人取得上開確定判決後，雖以德雲公司、簡鴻榮、簡陳素貞等人為執行債務人向法院聲請強制執行，依序為67年度執字第3054號、70年度執字第142號、71年度執字第4981號、76年度執字第9490號、81年度執字第9008號、86年度執字第16220號、91年度執字第27662號、94年度執字第23236號等執行事件，然簡鴻榮、簡陳素貞先後已於78年6月1日、84年4月9日去世，被上訴人仍以其等為執行債務人聲請強制執行，該強制執行之聲請不合法，自不發生中斷時效之效力。又德雲公司於75年3月28日已經解散，被上訴人並未以清算人即全體股東為德雲公司法定代理人，而以訴外人郭雲平為德雲公司法定代理人，對德雲公司向法院依序聲請強制執行，該強制執行之聲請難認為合法，亦不發生中斷時效之效力。是以，被上訴人於71年12月2日對德雲公司聲請有效執行後，時效重行起算，至76年12月2日消滅時效業已完成，被上訴人遲至96年9月始對簡鴻榮、簡陳素貞之繼承人即伊等聲請執行，伊等自得拒絕給付等情，爰依強制執行法第14條規定，求為撤銷被上訴人對伊等所為原法院96年度執字第65888號強制執行程序之判決。
二、被上訴人則以：伊於取得確定判決後，對於主債務人德雲公司依序向臺北地院聲請強制執行（67年度執字第3054號、70年度執字第142號、71年度執字第4981號、76年度民執字第9490號、81年度民執字第9008號、86年度民執黃字第16220號、91年度執字第27662號、94執字第23236號），故縱上訴人之被繼承人簡鴻榮、簡陳素貞於前開執行程序中死亡，伊既已向主債務人聲請強制執行，依民法第747條規定對保證人亦生效力。另伊對主債務人德雲公司聲請強制執行，縱德雲公司已經解散，伊以郭雲平為德雲公司法定代理人，對德雲公司向法院依序為聲請強制執行，亦屬合法而已生中斷時效之效力。又本件上訴人之被繼承人簡鴻榮、簡陳素貞生前即已發生應代負履行責任之保證債務存在，非其等死亡後始生代負履行責任之保證債務，故本件並無民法繼承編施行法第1條之2第1項規定之適用等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，主張：附表所示房地為伊等自有，非繼承而來，伊等既未繼承被繼承人簡鴻榮、簡陳素貞之任何遺產，自不必就該等保證債務負清償之責，依民法繼承編施行法第1條之2第1項規定，被上訴人對伊等非繼承而來之自有財產聲請強制執行，顯失公平等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院96年度執字第65888號清償債務強制執行事件對上訴人 (所有)如附表所示之不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於96年9月27日執臺北地院67年度執字第3054號債
權憑證向原法院聲請對上訴人強制執行，經原法院以96年度執字第65888號受理在案。前債權憑證源自被上訴人以臺北地院66年度訴字第9456號民事確定判決向臺北地院聲請強制執行後換發。
㈡臺北地院66年度訴字第9456號民事判決主文為「被告 (即德
雲公司、簡鴻榮、簡陳素貞等人)應連帶給付原告 (即被上訴人)本金5,719,613.6元及附表一所示之利息及違約金」；其中主債務人為德雲公司，本於票據關係負給付之責；簡鴻榮、簡陳素貞2人則係本於保證契約關係，經法院判決應與主債務人負連帶清償之責等情，有臺北地院66年度訴字第9456號判決2份在卷可佐 (見原審卷第6至15頁)。
㈢被上訴人取得臺北地院66年度訴字第9456號民事確定判決後
，以德雲公司、簡鴻榮、簡陳素貞為執行債務人聲請強制執行，依序為：臺北地院67年度執字第3054號、70年度執字第142號、71年度執字第4981號（71年12月2日核發債證）、76年度執字第9490號（76年11月26聲請執行）、81年度執字第9008號（81年11月5日聲請執行）、86年度執字第16220號（86年10月30日聲請執行）、91年度執字第27662號（91年10月7日聲請執行）、94年度執字第23236號、94年度執字第36873號、96年度執字第47407號及原審法院96年度執字第65888號，所接續聲請強制執行，以形式觀之均未超過5年。
㈣簡鴻榮、簡陳素貞先後於78年6月1日、84年4月9日死亡，上
訴人為簡鴻榮、簡陳素貞之繼承人，有簡鴻榮、簡陳素貞除戶戶籍謄本附卷可稽(見原審卷第16至17頁)。
㈤德雲公司於75年3月28日登記解散，解散時公司股東包含林
德福、郭雲平、簡博義，有德雲公司登記案卷影本在卷可查(見原審卷第45至52頁)。
五、德雲公司解散後，被上訴人對德雲公司聲請強制執行，已生時效中斷之效力：
㈠德雲公司73年12月17日經台北市建設局建一字第0-000-0000
00號函報經濟部命令解散，為經濟部於74年命令解散並登記在案，此有原審法院向台北市政府建設局調閱德雲公司案卷可證 (見原審卷第52頁)；又，德雲公司於解散後，未依法進行清算，均為兩造所不爭執 (見本院卷第120頁)。被上訴人多次向臺北地院聲請對德雲公司強制執行，其中76年度執字第9490號執行卷宗、81年度執字第9008號執行卷宗，因已逾保存年限，卷宗銷毀而無從查考，有台北地方法院97年8月26日北院隆料字第0970004907號、第0000000000號函文在卷可按 (見本院卷第42-57頁)。另86年度執字第16220號執行，被上訴人86年10月30日民事聲請狀，當事人欄載明「債務人德雲金屬有限公司，兼右法定代理人郭雲平，債務人簡郭秋碧、簡博義、林威男即林德福、簡陳素貞、簡鴻榮」，嗣因強制執行無財產終結在案，業經本院調取該卷核對屬實。
㈡按時效因開始強制執行行為而中斷者，若撤回其聲請或其聲
請被駁回時，視為不中斷 (民法第136條第2項參照)。債權人聲請強制執行，即生中斷時效效力。所稱「其聲請被駁回時，視為不中斷。」係指合法有效之裁判者而言，如未經執行法院合法有效之裁判駁回其強制執行之聲請時，自不生「視為不中斷」之效果（最高法院89年度台上字第308號判決意旨參照）。亦即，時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請或法律上要件之欠缺而被撤銷執行處分時，視為不中斷。強制執行之聲請苟未被駁回，則於開始執行後，縱令有執行不能或停止執行之情事，其中斷時效之效力亦不受影響。
㈢公司非因破產或合併而解散者，應行清算，於清算期間，如
對公司有所訴訟，應以清算人為法定代理人。又，公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權 (公司法第113條、第24條、第79條、第85條第1項參照)。茲德雲公司解散後，尚未清算完結 (見本院卷第120頁)，法人人格仍繼續存在，被上訴人取得執行名義後，以德雲公司、簡鴻榮、簡陳素貞為執行債務人，先後聲請臺北地院67年度執字第3054號、70年度執字第142號、71年度執字第4981號（71年12月2日核發債證）、76年度執字第9490 號（76年11月26聲請執行）、81年度執字第9008號（81年11月5日聲請執行）、86年度執字第16220號（86年10月30日聲請執行）、91年度執字第27662號（91年10月7日聲請執行）、94年度執字第23236號、94年度執字第36873號、96年度執字第47407號及原審法院96年度執字第65888號強制執行，其執行程序並未經執行法院駁回，則被上訴人聲請強制執行，對德雲公司所生消滅時效期間中斷之效果，不受影響。故，上訴人主張被上訴人強制執行聲請之程序不合法，且不能補正，法院未為察覺，漏未為駁回裁定，亦不發生中斷時效之效力等語，自不可採。
六、債務人簡陳素貞、簡鴻榮均已死亡，欠缺當事人能力，被上訴人對之聲請強制執行是否生時效中斷效力：
㈠按強制執行程序之當事人，須有當事人能力。執行當事人能
力，強制執行法並未規定，依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法之規定，即有訴訟當事人能力者，有執行當事人能力。查債務人簡鴻榮業於78年6月1日死亡，簡陳素貞亦於84年4月9日死亡，有戶籍謄本在卷可按 (見原審卷第16-17頁)，被上訴人對已死亡之簡陳素貞、簡鴻榮聲請強制執行，其執行當事人能力有所欠缺。
㈡民法第747條規定：「向主債務人請求履行，及為其他中斷
時效之行為，對於保證人亦生效力」，乃規範主債務與保證債務間之關係。職是之故，債權人對於主債務人之請求權，因債權人向主債務人為請求、起訴或與起訴有同一效力之行為（參照民法第129條第1項第1款、第3款及第2項）而時效中斷者，債權人就保證債務對於保證人之請求權，其時效亦因之而中斷。故，被上訴人對主債務人德雲公司所為強制執行以中斷時效之行為，對於繼受債務人簡陳素貞、簡鴻榮保證債務之上訴人亦生效力 (最高法院93年台上字第2037號判決參照)，上訴人主張被上訴人上開聲請強制執行之行為既係對已死亡而無權利能力之債務人簡陳素貞、簡鴻榮所為，簡陳素貞、簡鴻榮已無從成為該強制執行事件之當事人，自不生時效中斷之效力云云，自無可採。
㈢被上訴人對於主債務人德雲公司執有之確定判決（訴訟標的
：票據法律關係），其時效應自執行名義成立之日起延長為5年，且依民法第747條規定，對於保證人亦生效力。而被上訴人對德雲公司所聲請之強制執行，既均未經撤回或以不合法駁回，均生中斷效果。故，上訴人主張被上訴人於71年12月2日對德雲公司聲請有效執行後，時效重行起算，至76年12月2日消滅時效業已完成，被上訴人遲至96年9月27日始對上訴人聲請執行，上訴人自得拒絕給付云云，自無可採。
七、被上訴人得否對上訴人如附表所示之房地強制執行：按被繼承人之保證契約債務，與被繼承人之一般債務相同，均為繼承之標的，其保證債務如於被繼承人生前即已發生代負履行責任，則被繼承人死亡時，其繼承人除主張限制繼承或拋棄繼承外，應概括承受 (民法第1148條第2項修正立法說明參照)。97年5月7日公佈之民法繼承編施行法第1條之2第1項亦規定「繼承在民法繼承編中華民國97年1月4日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任」。足見繼承人得負法定限定清償責任者，以被繼承人代負履行責任之保證契約債務，「於繼承開始後始發生者」為要件，上訴人之被繼承人簡鴻榮係78年6月1日死亡，簡陳素貞於84年4月9日死亡，被上訴人聲請之執行於70年度執字第142號受償684,209元、711,599,367元，有台灣台北地方法院債權憑證記載可佐，並為上訴人所自認 (見原法院卷第5頁及96年度執字第65888號強制執行卷96年11月21日狀載)，故上訴人之被繼承人簡鴻榮、簡陳素貞於生前已發生應代負履行責任之保證債務存在，並非其2人死亡後，上訴人始生代負履行責任之保證債務，本件情形核與前開新增訂之繼承編施行法第1條之2之規範要件不符，即無該條文之適用。因之上訴人主張系爭如附表所示房地為上訴人所自有，非繼承而來，自不必就該等保證債務負清償之責云云，自無可採。
八、債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，系爭執行債權既未因5年時效完成而消滅，上訴人不得拒絕給付，其本於強制執行法第14條第1項規定，請求將被上訴人對上訴人所為原審法院96年度執字第65888號強制執行程序撤銷，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。