臺灣高等法院民事判決 97年度上字第778號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王元勳律師複 代理人 李怡欣律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年7月11日臺灣士林地方法院96年度訴字第597號第一審判決提起上訴，本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國82年11月19日因繼承取得台北市○○區○○段2小段472地號土地所有權（下稱系爭472地號土地），並於83年3月11日辦理繼承登記。嗣於96年3月1日至台北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）請領系爭472地號土地謄本時，竟發現該謄本其他登記事項欄記載「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段○○○○號」等字，經查詢後，始悉被上訴人在未經系爭472地號土地所有權人同意之情況下，擅自將系爭472地號土地辦理提供與其所○○○區○○段○○段○○○○號基地（下稱系爭286地號土地）合併申報作為興建農舍使用，並向內政部營建署陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）申請82陽字第1號建造執照（下稱系爭建照）。而被上訴人在系爭286地號土地上興建門牌台北市○○○路○○○○號農舍（下稱系爭農舍），顯已對伊系爭472地號土地所有權造成妨害；縱認被上訴人與訴外人即伊祖父曹賜養就系爭472地號土地成立使用借貸契約或類此之無名契約，亦因曹賜養未將系爭472地號土地交付被上訴人，該契約亦不生效；即令該契約已生效，因被上訴人實際居住台北市○○○路38之1號，未居住使用系爭農舍，即無繼續使用系爭472地號土地之情形，依民法第470條第1項規定，該契約之返還期限應已屆至，被上訴人自無權繼續使用系爭472地號土地；況伊需用系爭472地號土地，且被上訴人未經伊同意，即允許第三人使用之，伊乃依民法第472條第1、2款規定終止該契約，並以上訴理由狀繕本送達為終止該契約之意思表示，則被上訴人就系爭472地號土地仍屬無權占有。爰以先位之訴，依民法第767條規定請求被上訴人應向陽管處申請撤銷系爭建照，並應向陽管處申請囑託士林地政事務所辦理塗銷系爭472地號土地關於「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段第286地號」之其他登記事項註記。倘認先位之訴有給付不能之情形，則依民法第184條、第179條之規定，以備位之訴請求被上訴人給付新台幣（下同）5,727,470元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：伊於80年間委託樹生建築師事務所（下稱樹生事務所）辦理系爭286地號土地上興建農舍之建照申請事務，並於80年10月11日申請建造執照，經陽管處於80年12月5日核發80年建字第0036號建造執照。而上訴人之祖父曹賜養於81年間無償提供系爭472地號土地面積予伊，以與系爭286地號土地面積合併申報作為興建農舍建築基地使用，伊則於81年4月20日提出第1次執照變更設計申請書，並出具曹賜養於81年4月10日簽立之「土地使用同意書」，將系爭472地號土地併入作為農舍之建築基地面積計算，但因追加水土保持計算書審核，建設局審核期間歷經數次修正，作業期間長達數月，致原建照逾期作廢，陽管處乃同意於第1次變更設計時，重新申請建造執照，嗣於82年1月9日核發系爭建照。又曹賜養於81年6月25日死亡時，伊於數日內即知悉，惟此已在申請第1次變更設計之後，伊不知應通知樹生事務關於曹賜養死亡一事，並為相關之變更處理，且上訴人之父曹永吉就系爭472地號土地未辦理繼承登記，即於82年間死亡，上訴人遲至83年3月11日始辦理繼承登記，則樹生建築師事務所職員薛良勳在不知情下，仍以曹賜養交付之印章蓋用於第2次變更設計所附之82年5月31日土地使用同意書，然既未牴觸曹賜養生前交付之81年2月28日土地使用權同意書及第1次變更設計所附之81年4月10日土地使用權同意書之意旨，自無影響曹賜養之權益，應無礙陽管處已核准系爭建照之效力。是曹賜養提供系爭472地號土地面積予伊合併申報作為興建農舍建築基地之用，因不以交付土地供使用為內容，尚非成立無償使用借貸關係，自無民法上關於使用借貸規定之適用，此亦非借地建屋之關係，而係成立另一無名契約，且該無名契約之內容在未經主管機關囑託地政機關於系爭472地號土地登記簿上辦理負擔註記時，僅屬債之關係，在主管機關囑託地政機關辦理登記後，似已產生類似「預告登記」之物上之負擔效果，曹賜養及其繼承人依該無名契約，應負有提供系爭472地號土地供伊合併申報農舍基地使用之義務。準此，上訴人直接依民法第470條規定主張該契約之使用期限已屆至，或依民法第472條第1、2款規定主張終止該契約使用借貸契約云云，均屬無據。縱認得類推適用民法關於使用借貸之規定，因伊借用者乃系爭472地號土地，並非系爭農舍，伊是否繼續使用系爭農舍或將之提供他人使用，均與上訴人得否終止系爭472地號土地之借貸契約無涉。又伊並非無權使用系爭472地號土地，自無任何侵權行為或不當得利可言，上訴人據以請求伊按土地公告地價賠付所謂損失，亦無理由等語為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠先位部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應向陽管處申請撤銷系爭建照，並應向陽管處申
請囑託士林地政事務所辦理塗銷系爭472地號土地關於「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段第286地號」之其他登記事項註記。
㈡備位部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人5,727,470元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明（見本院卷第178頁，97年12月12日辯論意旨狀）：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、本院整理並更正協議簡化爭點如下（見本院卷第33頁反面、34頁正面，97年9月26日準備程序筆錄）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭472地號土地原為上訴人之祖父曹賜養所有，曹賜養
於81年6月25日死亡後，由其子即上訴人之父曹永吉繼承取得，嗣曹永吉於82年11月19日死亡，再由上訴人於83年3月11日繼承取得（見本院卷第96、161、162頁，戶籍謄本、土地登記簿謄本）。
⒉爭472地號土地之登記謄本關於「其他登記事項」欄內註
記「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段○○○○號（即系爭286地號土地）」等字，而被上訴人為系爭286地號土地之所有權人，並於該土地上興建系爭農舍，惟該農舍未實際坐落系爭472地號土地。
⒊上訴人於80年10月5日委託樹生建築師事務所向陽管處申
請核發系爭農舍之建造執照。嗣被上訴人申請辦理第1次變更設計，增加系爭472地號土地為系爭農舍之建築基地，並於82年1月9日獲准核發系爭建照。被上訴人又申請辦理第2次變更設計，基地面積及建蔽率均未變更，僅增設系爭農舍之地下室及變更該農舍之高度，亦經陽管處於82年7月26日核准變更。
㈡爭執事項：
⒈曹賜養是否曾於81年間同意無償提供系爭472地號土地予
被上訴人，作為被上訴人合併申報建築基地以興建系爭農舍之用？⒉上訴人請求被上訴人向陽管處申請撤銷系爭建照，及囑託
辦理塗銷系爭472地號土地登記事項所載「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段○○○○號」等字，有無理由？⒊被上訴人有無因系爭472地號土地登記事項記載提供系爭
農舍興建之用等字，對上訴人構成侵權行為及不當得利之情事？倘有之，上訴人請求被上訴人給付5,727,470元本息，是否正當？茲就上開爭執事項分述如下。
五、上訴人主張其祖父曹賜養並未同意無償提供系爭472地號土地作為被上訴人合併申報系爭農舍建築基地等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人抗辯曹賜養與其有交往，曾於81年間同意無償提
供系爭472地號土地面積予其，作為合併申報系爭農舍建築基地之用等語，業據提出照片4張、台北市北投區公所於81年1月10日北市投區經字第23578號函、北投區農會80年12月31日證明書、曹賜養印鑑證明、81年2月28日土地使用權同意書、81年4月10日土地使用權同意書、建造執照變更設計申請書、台北市北投區公所81年5月19日北市投區租字第136號函、台北市政府建設局81年2月26日北市建三字第10205號簡便行文表、蓋有曹賜養印文之81年5月2日切結書等件為證（見原審卷第37-42、162-166頁，本院卷第56、57頁）。並經原審向士林地政事務所調取95年北投字第21912號登記原案影本，其上記載提供系爭農舍興建地號為系爭472、286地號土地，已於84年1月11日核發84陽使字第1號使用執照等字（見原審卷第56、72頁）。而原審向陽管處調得系爭建照檔案文件即原核准卷、第
1、2次變更設計及核准圖（見原審卷第96頁，均影印外放）中之系爭建照即第1次變更設計卷附資料，亦與被上訴人所提前開文件相符。而被上訴人為在系爭286地號土地上興建農舍，曾於80年10月11日提出建照之申請，並經陽管處核發80建字第36號建造執照；惟曹賜養既於80年12月9日向台北市北投區戶政事務所申請印鑑證明，並於80年12月24日申請北投區農會會勘系爭472地號土地僅種植海芋0.16公頃，並取北投區農會80年12月31日核發證明書，其存證照片彩印內站立者即為曹賜養（見本院卷第59頁），曹賜養復於80年12月31日向北投區公所申請無自用農舍證明書，嗣均將上開文件交付被上訴人持有（見原審卷第37-40頁），足證曹賜養有提供系爭472地號土地予被上訴人作為上開農舍之建築基地使用而預作準備之行為，被上訴人前揭所辯，即非無據。
㈡證人薛良勳於97年2月25日在原審結稱：「（問：本件82
陽字第0001號建造是否為你經手處理？）是。（問：當時曹賜養是否有出具土地使用權同意書？）有，當時是因為高先生（即上訴人）要申請建築，有一部分土地是屬於曹賜養的，所以需要曹賜養出具同意書。（問：土地使用權同意書如何提出的？）第一次我和被告甲○○的兒子（即高泉深）還有曹賜養相約見面，當天曹賜養就拿出全部都寫好蓋好的土地使用權同意書、印鑑證明、還有一顆非印鑑章的印章。（問：是否為81年2月28日這一份？提示土地使用權同意書）是這一份，但上面的時間是否為見面的時間不確定。（問：為什麼他還要交給你其他的印章？）因為以後還需要用到，所以請曹賜養放一顆印章在我們那裡。（問：最早申請建造是否沒有要原告提供土地興建？）是。（問：為什麼後來需要？）因為原來的建築面積比較小，後來被告甲○○的兒子說他找到土地了，可以蓋比較大的房子。（問：為何你們去申請建築執照時所用的使用權同意書不是81年2月28日那張？）因為想說以後還需要同意書，為了讓章不會前後不一致所以使用曹賜養給我們的圖章來蓋同意書，原來那一份就一直留著。……（問：後來又有一次變更設計？）是，應該是增加地下室。（問：是否有再次提出土地使用同意書？）是，這次是我拿曹賜養的便章蓋的。（問：此次變更建築面積有無增加？）無。……（問：提示第一次變更建照，其中北投區公所函、台北市建設局簡便行文表、切結書是如何來的？）北投區公所是曹賜養提供的，台北市建設局是我申請的，切結書的我寫的，章是用曹賜養給的便章蓋的。（問：那次見面你與曹先生有無就興建農舍之事討論？）我最多只有跟他說，他的土地是要拿來做興建農舍的空地比例。」等語（見原審卷第145-150頁）。而薛良勳與兩造素無怨隙，衡情殊無干冒偽證罪責而為不實證述之必要，且由前述曹賜養申請文件等情以觀，薛良勳所言亦屬有據，其證詞堪予採信。
㈢上訴人雖以薛良勳與曹賜養會面時，未核對曹賜養之身分
，其所述曹賜養交付81年2月28日土地使用權同意書、印鑑證明及便章一節，為無可採，縱有與曹賜養會談，但薛良勳既未告知便章會用在其他同意書或其他書類，且未取得曹賜養委託書，則仍未經曹賜養授權用印於81年4月10日土地使用權同意書及82年5月31日土地使用權同意書，況曹賜養於81年2月28日交付土地使用權同意書時始交付便章，薛良勳不可能提早於81年2月12日向台北市政府建設局申請取得系爭472地號土地未在保安林範圍內之81年2月26日北建建三字第10205號簡便行文表，更不可能同時取得台北市北投區公所81年5月19日北市投區租字第136號函云云。惟查：
⒈薛良勳僅為樹生事務所職員，代辦系爭建照事務，並非檢
警人員，對於高泉深帶往其事務所會談之人士，既經介紹為曹賜養，衡情不會無禮去檢查核對其身分，且由本人提出自己簽章之土地使用權同意書、印鑑證明及便章為常態，倘與薛良勳會談者非曹賜養，被上訴人或高泉深大可代為轉交上開證件及土地使用權同意書即足，而無須大費周章帶同曹賜養前往，應認薛良勳確實有與曹賜養會面，曹賜養並交付81年2月28日土地使用權同意書、印鑑證明及便章。
⒉薛良勳已證稱其不確定曹賜養交付上開文件及便章之日期
是否為81年2月28日等語（見原審卷第145頁），參以曹賜養早於80年12月間即已預作提供系爭472地號土地予被上訴人作為農舍之建築基地使用之準備行為，已如前揭㈠所述，則曹賜養於81年2月28日以前提早交付上開文件及便章，亦無不可。是薛良勳持以向台北市政府建設局申請取得81年2月26日北市建三字第10205號簡便行文表（見原審卷第164頁），尚屬可信。另薛良勳僅證述其與曹賜養會面時，曹賜養有交付上開文件及便章（見原審卷第145頁），並未稱曹賜養亦交付台北市北投區公所81年5月19日北市投區租字第136號函，則上訴人徒以前開土地使用權同意書所載日期81年2月28日即遽謂曹賜養係於81年2月28日交付上開文件及便章，已屬無據。
⒊薛良勳僅證稱前揭北投區公所函為曹賜養所提供，並未言
及其取得時間（見原審卷第148頁），則上訴人所稱曹賜養於81年2月28日無從提出發生在後前揭北投區公所函云云，亦乏所據。
⒋被上訴人於申請系爭建照時，雖非提出曹賜養之81年2月
28日土地使用權同意書，而係由薛良勳蓋用曹賜養變章之81年4月10日土地使用權同意書，惟薛良勳既已告知曹賜養提供系爭472地號土地之用途，曹賜養又交付前開81年2月28日土地使用權同意書、便章及印鑑證明，復提供內載「用途：建築使用」之前揭北投區公所函（見原審卷第163頁），足證其確已同意提供系爭472地號土地作為合併申報系爭農舍興建基地之用，並授權使用上開便章於申辦系爭建照及相關變更設計等手續，否則其已提供81年2月28日土地使用權同意書及印鑑證明，何須再提出非印鑑章之便章供使用。則薛良勳基於曹賜養之授權而使用該便章蓋於81年4月10日、82年5月31日土地使用權同意書依序為第
1、2次變更設計申請，且該二份土地使用權同意書之內容亦與前開81年2月28日土地使用權同意書之內容均相同，自不影響曹賜養確已同意提供系爭472地號土地作為合併申報建築基地之意思，自難以曹賜養未出具委託書予薛良勳，即遽謂蓋用曹賜養便章之土地使用權同意書非出於曹賜養之授權或非屬曹賜養之本意。是上訴人前揭主張，均無足採。
㈣上訴人已自認前揭曹賜養印鑑證明屬實，惟否認前開81年
2月28日土地使用權同意書之真正，並請求送交法務部調查局鑑定前開同意書上「曹賜養」印文之真偽（見本院卷第83頁正面）。經本院囑託法務部調查局鑑定結果：「甲類印文（即前開土地使用權同意書上「曹賜養」之印文）與乙類印文（即印鑑證明上「曹賜養」之印文）經重疊比對，其紋線大致疊合」等語，有該局97年11月13日調科貳字第09700465 150號鑑定書可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第127、128頁、第159頁反面），應堪信實。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第385條第1項定有明文。前開81年2月28日土地使用權同意書上「曹賜養」之印文既係蓋用曹賜養之印鑑章，自應推定該土地使用權同意書為真正。再參以薛良勳前揭所述其與曹賜養會面時，曹賜養交出81年2月28日土地使用權同意書，其有告知曹賜養系爭472地號土地要作興建農舍之空地比等情，堪認曹賜養確有同意提供系爭472地號土地予被上訴人作為合併申報興建系爭農舍之基地使用。又法無規定前開同意書內載文字必須由本人親自填寫，縱令前開土地使用權同意書內載文字非曹賜養所寫，惟其既蓋用印鑑章於其上，自係認可其內容，尚難因其內容非曹賜養所寫，即遽認是虛。上訴人所稱前開土地使用權同意書上曹賜養之印文及其內容非實云云，不足以採。
㈤上訴人復主張依前開土地使用權同意書之內容記載，曹賜
養係同意被上訴人在系爭472地號土地上建築2層加強磚造建築物，嗣曹賜養再將系爭472地號土地出租或出賣予被上訴人，並非同意提供系爭472地號土地合併申報建築基地之用，且面積之記載亦有錯誤，況該同意書於1年後即82年2月28日失效，被上訴人已無權繼續使用系爭472地號土地為系爭農舍之建築基地等語。但查：
⒈觀諸前開土地使用權同意書之內容，雖以固定制式印載「
茲有『甲○○（即被上訴人）』（『』內之字為手寫，原留空，下同）等『乙』人，擬在下列土地建築『二』層『加強磚』造建築物『乙』棟業經『曹賜養』等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑。」等字（見原審卷第41、42頁），而未詳細載明曹賜養同意提供系爭472地號土地作為與系爭286地號土地合併申報建築農舍之基地使用，且系爭農舍實際上係坐落在系爭286地號土地等字；惟以前開土地使用權同意書字面意思而言，曹賜養都已同意被上訴人在系爭472地號土地上興建2層加強磚造建物1棟（即系爭農舍），並為被上訴人申請建照而出具同意書為憑，更遑論被上訴人僅以系爭472地號土地作為合併申報系爭農舍建築基地之用，根本不在系爭472地號土地上興建農舍，依舉重以明輕原則，被上訴人僅利用系爭472地號土地作為系爭農舍空地比合併計算之建築基地，對曹賜養之權益影響較小，應認亦在曹賜養出具前開同意書之範疇。參以證人薛良勳所述其於曹賜養提出土地使用權同意書當天，曾告知系爭472地號土地係作為興建農舍之空地比等情（見原審卷第148頁），益證曹賜養係在瞭解系爭472地號土地乃作為被上訴人合併申報農舍建築基地之情況下，始出具前開土地使用權同意書。則被上訴人持蓋用曹賜養印文之土地使用書同意書，作為系爭472地號土地合併申報系爭農舍建築基地使用之憑據，應係符合曹賜養出具前開土地使用權同意書之意思。
⒉況陽管處已於97年11月19日以營陽建字第0970007776號函
復本院稱：「經查本處81年7月印製之修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點規定（略以）第三類使用地: 一、申請新建農舍者『……建築基地得不限於一宗土地，唯均須位於一般管制區，且不得重覆使用，其空地比則仍應以整筆土地核算。……』，本案係於81年II月26日辦理第一次變更設計時，申請人甲○○（即被上訴人）所提送之圖說上即以286地號土地為建物坐落位置，而以曹賜養持有之472地號土地作為提供空地比合併計算之建築基地。並檢附472地號土地使用權同意書、土地地籍圖及土地登記簿謄本。該土地使用權同意書係曹賜養同意甲○○於472地號土地興建貳層加強磚造建築物。故視為同意472地號作為甲○○合併申報農舍建築基地，而增加472地號土地為建築基地，經本處82年1月9日同意第一次變更設計。」（97年9月23日營陽建字第0970006528號函文說明之內容大致同此，見本院卷第26頁）、「本案農舍業已興建完竣，雖實際僅坐落在286地號上，倘甲○○當初未以472地號土地合併申報為農舍建築基地，則基地面積為1007.23㎡，依本處81年7月印製之修訂陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點規定建蔽率5/100，可興建最大建築面積為50.36㎡，本案第一次變更設計及第二次變更設計，以472地號土地合併申報為農舍建築基地，基地面積為2643.65㎡，建蔽率5/100，可興建最大建築面積為132.18㎡，核准申請建築面積為131.5㎡。
」等語（見本院卷第26、129、130頁）。足徵被上訴人在系爭286地號土地所興建之農舍，因有系爭472地號土地合併申報為建築基地，致其最大建築面積由未合併申報前之
50.36平方公尺擴增到132.18平方公尺，被上訴人並以合併後增加之基地面積而變更設計及取得系爭建照，雖系爭農舍設蓋在系爭472地號土地上，惟實際上仍有利用系爭472地號土地作為提供空地比合併計算之建築基地。自應將曹賜養所出具之前開土地使用權同意書，視為其同意系爭472地號土地作為被上訴人合併申報農舍建築基地，而增加系爭472地號土地為建築基地。上訴人徒以前開土地使用權同意書首揭字義限縮曹賜養同意之範圍，主張曹賜養僅係同意被上訴人在系爭472地號土地上建築2層加強磚造建築物，嗣曹賜養再將系爭472地號土地出租或出賣予被上訴人，並非同意提供系爭472地號土地合併申報建築基地使用云云，且空言否認主管機關即陽管處前揭函示，殊無可採。
⒊又前開土地使用權同意書載有：「本同意書應從同意日起
『壹』年內提出申請執照，逾期無效。」等字（見原審卷第41頁），係指被上訴人應於81年2月28日曹賜養出具同意書日起1年內，向主管機關「提出建造執照之申請」，倘於82年2月28日以前未提出建造執照之申請者，前開同意書即無效。此亦據證人薛良勳於97年2月25日在原審結稱：「（問：兩造有沒有特別約定同意之期限？）沒有。（問：土地使用同意書上註明本同意書應從同意日起一年內提出申請執照，逾期無效，是何意？）是說一年內要提出申請，逾期同意書就無效。」等語至明（見原審卷第146頁）。而被上訴人在系爭286地號土地上興建農舍，原已取得80建字第36號建造執照，後因曹賜養同意提供系爭472地號土地作為被上訴人合併申報農舍建築基地，被上訴人乃於81年11月26日提出第1次變更設計及蓋用曹賜養便章之81年4月10日土地使用權同意書等件為憑（見系爭建照案卷及收文戳章），即合於前開同意書所定效期內提出申請；嗣陽管處於82年1月9日核發系爭建照，均在81年2月28日、81年4月10日土地使用權同意書之效期內，則被上訴人繼續使用系爭472地號土地作為系爭農舍之建築基地，洵屬有據。上訴人所稱前開同意書已於1年後失效，被上訴人無權繼續使用系爭472地號土地作為系爭農舍之建築基地云云，要無足取。
⒋至系爭472地號土地面積為1636.42平方公尺，有土地登記
謄本可稽（見原審卷第9頁），前開土地使用權同意書則記載為1636.46平方公尺（見原審卷第41頁），雖有不同，惟因前開同意書「同意使用土地面積」欄已填寫「全部」，顯見其真意仍為同意系爭472地號土地全部供被上訴人使用，應認後者純屬筆誤，且不影響曹賜養同意使用系爭472地號土地範圍之效力，尚難以前開筆誤，即否認曹賜養有同意提供系爭472地號土地作為被上訴人合併申報建築基地以興建農舍之情事。
㈥綜上，曹賜養同意提供系爭472地號土地予被上訴人合併
申報系爭農舍之建築基地使用，被上訴人於曹賜養所出具之81年2月28日土地使用權同意書及其以曹賜養便章用印之81年4月10日土地使用權同意書之效期內，提出第1次變更設計之建照申請，並經陽管處於82年1月9日核發系爭建照，均無不合，被上訴人本於前開同意書，自有權繼續使用系爭472地號土地作為系爭農舍之建築基地。是被上訴人同此之抗辯，為可採信，上訴人前開主張，均無可採。
六、上訴人雖主張被上訴人於81年11月26日申辦系爭建照時，曹賜養已死亡，被上訴人並未依建築法第30條規定提出當時土地所有權人曹永吉土地權利證明文件，依法不得建築系爭農舍，另被上訴人於82年7月1日申請系爭農舍變更設計，除增設地下室面積135平方公尺、高度3.5公尺外，亦變更第1、2層高度，依建築法第39條規定，仍應依同法第30條規定提出當時土地所有權人曹永吉土地權利證明文件，否則不准核照等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠曹賜養於81年6月25日死亡後，系爭472地號土地嗣由其子
即上訴人之父曹永吉「分割繼承」取得（曹賜養之子女有曹永淨、曹永固、曹木林、曹百莉等人），惟曹永吉就該土地未辦理繼承登記，即於82年11月19日死亡，迨於83年1月25日（士林地政事務所收件日期），上訴人始代辦曹永吉之分割繼承登記，再於83年3月11日（士林地政事務所收件日期）辦理其個人之繼承登記，有戶籍謄本、親屬系統表、土地登記謄本及異動索引可稽（見本院卷第84-9
8、161、162頁），足見系爭472地號土地自曹賜養因買賣而取得後，歷經81年6月25日曹賜養死亡，及82年11月19日曹永吉死亡，均登記為曹賜養所有，直到83年1月25日始有所有權人異動之登記。而被上訴人於81年11月26日申辦系爭建照時，曹永吉尚未經分割繼承登記為系爭472地號土地之所有權人，乃被上訴人於81年11月26日申請系爭農舍之第1次變更設計之建造執照時，依建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」，提出81年4月20日變更設地申請書、蓋用曹賜養便章之81年4月10日土地使用權同意書及系爭農舍圖說等文件資料，其中土地使用權同意書即上開規定所稱之土地權利證明文件，且土地使用權同意書記載之所有權人「曹賜養」核與系爭472地號之土地登記簿記載當時之所有權人「曹賜養」相符，被上訴人於斯時亦僅能提出曹賜養之土地使用權同意書，尤其曹賜養之繼承人除曹永吉外，尚有其他子女，曹永吉是否能分割繼承取得系爭472地號土地所有權，尚非無疑，自難認被上訴人當時應提出曹永吉之土地使用權同意書。是上訴人所稱被上訴人於申辦系爭建照時，應提出曹永吉之土地權利證明文件云云，要非可行。
㈡另陽管處於97年9月23日以營陽建字第0970006528號函復
本院稱：「說明：針對建築物起造人如於興工前或施工中變更設計時，應否另行檢附土地使用權同意書，依據內政部82年6月1日台內營字第8272434號函示，說明如下：
㈠按建築物如於興工前或施工中申請變更設計，依建築法第三十九條規定，除不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗外，仍應依照同法第三十條規定備具申請書，土地權利證明文件，工程圖樣及說明書辦理。㈡前項申請變更設計，如不牴觸原附土地使用同意書規定內容者，其土地權利證明文件，得以原附土地使用同意書申請辦理。」等語（見本院卷第26、27頁），復於97年11月19日以營陽建字第0970007776號函補稱：「說明……。本案於82年7月1日申請辦理第二次變更設計，雖農舍增設地下室面積135㎡，高度3.5ｍ，亦變更一、二層高度，依上函示，本案第二次變更設計應無牴觸原附472地號土地使用權同意書同意甲○○於472地號土地興建貳層加強磚造建築物之內容。」等語（見本院卷第130頁）。可見被上訴人於82年7月1日提出系爭農舍第2次變更設計申請時，並未牴觸系爭472地號之土地使用權同意書所載興建2層加強磚造建築物之內容，即非屬建築法第39條規定之情形，自無庸再依同法第30條規定，另提出系爭472地號之土地使用權同意書。是上訴人徒以被上訴人就系爭農舍申請第2次變更設計時，有增設地下室面積135平方公尺、高度3.5公尺，並變更第1、2層高度，應依建築法第30條規定提出曹永吉出具之土地權利證明文件云云，容有誤解，自乏所據。
㈢又陽管處於97年11月19日以營陽建字第0970007776號函復
本院稱：「說明依建築法第26條：『直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建照、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。』本處依此原則僅就建造執照申請案之申請書件有無檢附予以查核。至於所有權人是否尚生存或異動，並非審查範圍。但本案如於審查過程中，已知該同意書出具日期係在曹賜養死亡以後，則將影響本處核發82年陽建字第1號建造執照（即系爭建照）予甲○○（即被上訴人）。」等語（見本院卷第129、130頁），可知陽管處就系爭農舍之建照申請案，僅為形式上審查其文件是否齊備，不做實質審查與認定，更何況系爭472地號土地於83年1月25日以前均登記為曹賜養所有，被上訴人於申請系爭建照時所提出之系爭472地號土地登記謄本，仍登記曹賜養為所有權人，有系爭建照第1次變更設計案卷足憑，嗣被上訴人於82年7月1日第2次變更設計時所提出82年6月2日土地登記謄本，仍記載曹賜養為系爭472地號土地之所有權人，亦有系爭建照第2次變更設計案卷可稽（另見本院卷第156、157頁），則陽管處據以認定被上訴人提出曹賜養之土地使用權同意書合於規定，准予核發系爭建照，並無違誤。又被上訴人因曹賜養同意提供系爭472地號土地予其合併申報建築基地，並由原委託之樹生事務所將系爭472地號土地列入作為建築基地面積計算而申辦系爭農舍之變更設計（見原審卷第162頁，外放系爭建照第1次變更設記案卷影本），惟因該次變更設計而追加水土保持計算書審核，建設局審核期間歷經數次修正，作業期間長達數月，致原有建造執照逾期作廢，陽管處乃同意被上訴人於第1次變更設計時重新申請建造執照，嗣並核發系爭建照等情，有陽管處內部簽稿可稽（見本院卷第152、153頁，外放系爭建照第1次變更設計案卷影本）。是被上訴人（委由樹生事務所之薛良勳代辦）提出蓋用曹賜養便章之81年4月10日土地使用權同意書申辦第1次變更設計及系爭建照，及其後蓋用曹賜養變章之82年5月31日土地使用權同意書申辦第2次變更設計，既未牴觸曹賜養交付蓋用其印鑑章之81年2月28日土地使用權同意書，均屬曹賜養生前同意且授權之範疇，要難認係侵害曹賜養之財產，則嗣因分割繼承而取得系爭472地號土地之曹永吉，及於曹永吉死亡後，因繼承而取得系爭472地號土地所有權之上訴人均應受其拘束，亦無財產受侵害之可言。是上訴人所稱被上訴人於申辦系爭農舍之建照及變更設計時，因曹賜養已死亡，均應提出曹永吉之土地權利證明文件云云，即無足取。
七、上訴人另主張倘曹賜養與被上訴人間成立系爭472地號土地之使用借貸或類似使用借貸之無名契約，亦因曹賜養未將系爭472地號土地交付被上訴人，該契約亦不生效力，被上訴人即屬無權占有，為被上訴人所否認。經查：被上訴人在系爭286地號土地上興建農舍，因曹賜養同意提供系爭472地號土地予被上訴人合併申報作為該農舍之建築基地使用，致該農舍最大建築面積由原先未合併申報前之50.36平方公尺，擴增到132.18平方公尺，則取得系爭建照及其後取得使用執照之系爭農舍，仍有以系爭472地號土地併為建築基地之必要，否則即失所附麗。雖曹賜養並未交付系爭472地號土地予被上訴人在其上興建系爭農舍，即非借地建屋，而係提供系爭472地號土地作為空地比合併計算之建築基地，自與一般使用借貸以物之交付為要件有所不同（民法第464條規定參照），且為民法所未規定之契約型態。爰審酌上情，並參以被上訴人未與曹賜養約定支付使用費，且曹賜養出具同意使用之憑證名為「土地使用權同意書」等情，應認曹賜養與被上訴人就前開土地使用權同意書成立類似使用借貸之無名契約，應可類推適用民法關於使用借貸之相關規定。準此，曹賜養本於上開類似使用借貸之無名契約，負有提供系爭472地號土地予被上訴人作為合併申報系爭農舍之建築基地使用之義務，雖曹賜養於81年6月25日死亡，其子曹永吉因分割繼承取得該土地，其孫即上訴人因曹永吉死亡而繼承取得該土地，依民法第1148條規定，上訴人自應承受曹賜養就系爭472地號土地之一切權利義務，即受該無名契約之拘束，而負有繼續提供系爭472地號土地作為系爭農舍之建築基地使用之義務，被上訴人就系爭472地號土地自無所謂無權占有或妨害上訴人行使權利之可言。是上訴人所稱曹賜養未將系爭472地號土地交付被上訴人，該契約不生效力，被上訴人對系爭472地號土地屬無權占有云云，均乏所據。被上訴人所辯其有權繼續以系爭472地號土地為系爭農舍之基地使用等語，洵屬有據。
八、上訴人復主張縱認該使用借貸或類似使用借貸之無名契約有效，因被上訴人夫婦實際住在台北市○○區○○○路38之1號，而非系爭農舍，即無繼續使用系爭472地號土地之情形，其返還期限已屆至，依民法第470條規定，被上訴人仍屬無權占有等語，為被上訴人所否認。經查：按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，民法第470條定有明文。承前所述，系爭472、286地號土地合併申報為系爭農舍之建築基地，雖系爭農舍未占用系爭472地號土地，惟涉及其建築面積，不能缺少任一筆地號土地為建築基地，亦即系爭472地號土地對系爭農舍存有建築基地之目的。參以薛良勳結稱曹賜養與被上訴人未約定提供系爭472地號土地之同意期限等情（見原審卷第146頁），則類推上開規定，應認該類似使用借貸之無名契約未定有期限，被上訴人應於依借貸之目的使用完畢時回復原狀（申請陽管處囑託士林地政事務所塗銷系爭472地號土地關於「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段第286地號」之其他登記事項註記，見原審卷第129、130頁）。而被上訴人借用系爭472地號土地之目的，係為繼續以之為系爭農舍之基地使用為目的，是其借貸目的使用完畢應指系爭農舍不堪使用或經拆除，系爭472地號土地無須作為系爭農舍建築基地之情形。因上訴人不爭執系爭農舍無不堪使用或經拆除之情形，則系爭472地號土地仍有繼續提供為系爭農舍建築基地之必要與目的，自無借貸目的使用完畢之可言。雖上訴人另稱被上訴人未居住系爭農舍亦為借貸目的使用完畢之情形，惟曹賜養出借系爭472地號土地僅係供作被上訴人合併申報為系爭農舍之建築基地使用，並非出借系爭農舍，只要系爭農舍尚存，其借貸目的即未使用完畢，要難以被上訴人有無居住在系爭農舍，作為該無名契約使用借貸目的已使用完畢之判斷標準，本院亦認無勘驗系爭農舍之必要。況上訴人所稱被上訴人夫婦未居住系爭農舍，而係住在台北市○○○路38之1號一節（見本院卷第170頁），非惟為被上訴人所否認，且查台北市○○○路38之1號為上訴人之住所，被上訴人不可能與之同住；縱認上開「38之1號」為「30之1號」之誤載，惟被上訴人已提出湖田里里長曹昌正於97年9月25日出具被上訴人於84年起迄今居住台北市○○○路75之1號（即系爭農舍門牌）之居住證明（見本院卷第60頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第83頁正面），因該居住證明蓋用「臺北市北投區湖田里辦公處印」及里長印文，依其程式及意旨，得認作公文書，推定為真正（民事訴訟法第355條第1項規定參照），尚難以被上訴人設籍在台北市○○○路30之1號，即遽謂其係住在設設籍址，而非系爭農舍。是上訴人前揭主張，尚無足取，被上訴人所辯其始終住在系爭農舍等語，為可採信。則上訴人類推依民法第470條第1項規定，主張被上訴人就系爭472地號土地之借貸目的已使用完畢，被上訴人屬無權占有，應向陽管處申請撤銷系爭建照及囑託士林地政事務所辦理塗銷上開登記事項云云，自乏所據。被上訴人所辯其就系爭472地號土地之借貸目的未使用完畢等語，為可採信。
九、上訴人又主張其急需系爭472地號土地興建農舍供己使用，且被上訴人未住在系爭農舍，爰依民法第472條第1、2款規定或類推適用該規定終止該契約，被上訴人對系爭472地號土地亦屬無權占有等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠「按「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：一
貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者。二 借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。」，民法第472條第1、2款分別定有明文。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言；所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究（最高法院58年台上字第788號判例參照）。
㈡曹賜養依類似使用借貸之無名契約，提供系爭472地號土
地予被上訴人作為合併申報系爭農舍之建築基地使用，致系爭農舍最大建築面積由未合併前（即基地僅有系爭286地號土地）之50.36平方公尺擴增到132.18平方公尺，倘缺少系爭472地號土地合併申報為建築基地，系爭農舍將失所附麗，是其間已構成一體之形態，缺一不可，且顯為曹賜養出借時可預見之事。上訴人既因繼承之法律關係而承受上開無名契約之權利義務，自不能藉討自己需用土地為由，類推適用民法第472條第1款規定，終止上開無名契約。
㈢再者，曹賜養本於上開無名契約所出借之標的物為系爭47
2地號土地，而非系爭農舍，且系爭472地號土地迄今仍登記供作系爭農舍之建築基地使用，被上訴人並無未依約定使用系爭472地號土地，亦無允許第三人使用系爭472地號土地之情形，核與民法第472條第2款規定之要件不合。至於被上訴人是否繼續居住系爭農舍或將之提供予他人使用（按被上訴人抗辯其於84年起迄今均住在系爭農舍等語，已提出湖田里里長曹昌正於97年9月25日出具之居住證明為憑，見本院卷第60頁），均與上開規定無涉。上訴人所稱被上訴人未住在系爭農舍，即屬未經其同意而允許第三人使用系爭472地號土地，其得類推適用民法第472條第2款規定，終止上開無名契約云云，容有誤解。
㈣綜上，被上訴人並無民法第472條第1、2款所列情形，上
訴人類推適用前揭規定以終止上開無名契約，即屬無據。是上訴人所稱被上訴人無權占有系爭472地號土地，其得依民法第767條規定請求除去妨害其所有權即請求被上訴人向陽管處申請撤銷系爭建照及囑託辦理塗銷系爭472地號土地登記事項所載「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段○○○○號」等字，要無可取。被上訴人所辯其有權使用系爭472地號土地，上訴人終止上開無名契約，並不合法等語，洵屬有據。
十、末查被上訴人係經由系爭472地號土地原所有權人曹賜養之同意，將系爭472地號土地合併申報為系爭農舍之建築基地使用，其間存有類似使用借貸之無名契約關係，因系爭農舍尚存，其借用系爭472地號土地為建築基地之目的未使用完畢，即於民法第470條規定不合，而被上訴人亦無民法第472條第1、2款所定情形，上訴人類推適用前開規定終止上開無名契約，於法無據，已如前述，則被上訴人本於上開無名契約，自屬有正當權源繼續以系爭472地號土地為系爭農舍之建築基地使用，要非無權占有或妨害上訴人行使所有權，更與返還不當得利或侵權行為損害賠償之構成要件有間。是上訴人備位依民法第179條或184條規定，請求被上訴人給付所謂之損害5,727,470元本息，亦乏所據。
十一、從而，上訴人先位之訴，依民法第767條規定請求被上訴人應向陽管處申請撤銷系爭建照，並向陽管處申請囑託士林地政事務所辦理塗銷系爭472地號土地關於「已提供興建農舍，基地坐落○○○區○○段○○段第286地號」之其他登記事項註記。其備位之訴則依民法第184條、第179條規定，請求被上訴人給付5,727,470元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許，其就備位之訴所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，併予敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。