臺灣高等法院民事判決 97年度上字第817號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張曼隆律師複 代理人 鄭川三律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李明洲律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年5月23日臺灣基隆地方法院96年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾伍萬柒仟肆佰柒拾肆元及自民國96年8月9日起算之利息部分，與自民國96年7月16日起至上訴人返還如附圖所示編號Ｂ部分土地之日止，超過按月給付新臺幣貳仟陸佰柒拾叁元部分，暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為甲○○，已於民國97年8月15日變更登記為丙○○，並據丙○○於97年10月8日具狀聲明承受訴訟，有被上訴人公司變更登記表可稽（見本院卷第36-40頁），核無不合，應予准許。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法；但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審僅抗辯其希望與被上訴人洽談承租或買受所占土地等語，於上訴後始抗辯其以行使地上權之意思居住使用該土地，符合時效取得地上權之要件，已於97年9月25日送件辦理時效取得地上權登記之程序等語，並提出被上訴人所不爭執之基隆市信義地政事務所人民申請登記案件收據為證（見本院卷第33頁），核屬發生於00年0月00日第一審言詞辯論終結後之事實，依上開說明，應准許其提出是項新攻擊或防禦方法。
三、被上訴人主張：上訴人所有門牌號碼基隆市○○路○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）無權占有伊所有坐落基隆市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖編號Ｂ部分所示、面積63.65平方公尺（下稱系爭土地Ｂ部分），經伊於96年5月21日發函限期拆屋還地，未獲置理。又上訴人無權占有系爭土地Ｂ部分，受有相當於租金之不當得利，致伊受有相當於租金之損害，伊自得請求上訴人返還不當得利，或賠償損害。爰依民法第767條規定，請求上訴人應將系爭房屋占有系爭土地Ｂ部分予以拆除，返還上開占有土地，並依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求上訴人給付自96年7月15日起往前回溯5年至91年6月5日之不當得利合計新臺幣（下同）229,505元及自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，與自96年7月16日起至返還系爭土地Ｂ部分之日止，按月給付3,819元等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
四、上訴人則以：系爭房屋坐落系爭土地Ｂ部分已達40年，且伊基於行使地上權之意思居住使用系爭房屋逾20年，符合時效取得地上權之要件，刻正辦理時效取得地上權登記之程序，自係有權占有系爭土地Ｂ部分，被上訴人不得請求拆屋還地及給付不當得利，伊希望與被上訴人洽談承租或買受系爭土地Ｂ部分等語為辯。
五、原審為上訴人部分敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭房屋占有系爭土地Ｂ部分拆除，返還上開占有土地，並給付被上訴人229,505元與自96年8月9日起算之法定遲延利息，及自
96 年7月16日起上訴人返還系爭土地Ｂ部分之日止，按月給付被上訴人3,819元；而駁回被上訴人其餘之訴（按起訴狀繕本係於96年7月19日寄存上訴人住所地警察機關，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存時起，經10日即96年7月29日始生效力〔見原審卷第67頁〕，是利息之起算日應為96年7月30日，原審以96年8月9日起算，即駁回96年7月30日起至96年8月8日止之利息）。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
六、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第45頁，97年10月17日準備程序筆錄）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為被上訴人所有（見原審卷第16頁，土地登記謄本）。
⒉上訴人所有系爭房屋占有系爭土地Ｂ部分（見原審卷第
109、110、125、126、130、187頁，96年9月28日勘驗筆錄、照片彩印、基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖、房屋稅籍證明書）。
⒊被上訴人曾於96年5月21日發函通知上訴人於函到7日內拆
屋還地，上訴人於96年6月5日收受該函（見原審卷第44-46頁，存證信函、掛號郵件收件回執）。
㈡爭執事項：
上訴人有無占有系爭土地之正當權源？
七、被上訴人主張上訴人所有系爭房屋占有系爭土地Ｂ部分，並無正當權源，屬無權占有等語，為上訴人所否認，並辯以其就系爭土地Ｂ部分已因時效取得地上權等語。經查：
㈠按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，如未於起訴前向該管地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理者，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議、88年度台上字第404號判決、88年台上字第1729號判決意旨參照）。本件上訴人所稱其以行使地上權之意思居住使用系爭土地Ｂ部分已逾20年，符合時效取得地上權之要件，刻正辦理時效取得地上權登記之程序等語，固據提出基隆市信義地政事務所人民申請登記案件收據為證（見本院卷第33頁）。惟上訴人既未曾因系爭房屋占用系爭土地Ｂ部分之事實，向基隆市信義地政事務所請求為地上權登記，遲至上訴後之97年9月25日始送件申辦時效取得地上權之登記，依前揭說明，仍難謂上訴人就系爭土地Ｂ部分係有權占有，而得對抗被上訴人，本院尚毋庸就上訴人占有系爭土地Ｂ部分是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上之認定。
㈡又按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。倘占有土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例、85年度台上字第710號、86年度台上字第196號判決參照）。而占有土地建築房屋，有以侵權行為無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思，亦可能基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有。且此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即應由主張以行使地上權之意思而占有者，負舉證責任（同院82年度台上字第992號、84年度台上字第748號、86年度台上字第619、930號、87年度台上字第1284號判決要旨參照）。本件上訴人所有系爭房屋坐落系爭土地Ｂ部分，其因而占有系爭土地Ｂ部分，除有反證外，依民法第944條第1項規定，應推定上訴人係以所有之意思占有系爭土地Ｂ部分（同院84年度台上字第230號判決要旨參照）。又被上訴人提起本件訴訟請求上訴人拆屋還地，上訴人於原審未曾抗辯其占有系爭土地Ｂ部分係基於行使地上權之意思而為，甚且陳明會去跟被上訴人洽談承租或買受所占土地等事宜（見原審卷第84頁），更於原審勘驗時表明其約在十幾年前購買系爭房屋等語（見原審卷第109、110頁），足徵上訴人係以將來向被上訴人承租或承買之意思占有系爭土地Ｂ部分，自非以行使地上權之意思而占有，且與民法第772條準用第769條所定20年時效期間不符。此外，上訴人復無法舉證證明其因系爭房屋而占有系爭土地Ｂ部分，自始即係本於行使地上權之意思而為，揆諸前揭說明，該地上權取得時效即不能開始進行，上訴人尚無從因時效而取得地上權登記請求權，更遑論須經登記始可取得之地上權（民法第758條規定參照）。是上訴人抗辯其已符合時效取得地上權之要件，並非無權占有系爭土地Ｂ部分云云，要無可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。本件被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人無法證明其因系爭房屋而占有系爭土地Ｂ部分，已經時效而取得地上權，又別無其他合法占有該土地之正當權源，自屬無權占。依上開規定，被上訴人請求上訴人將系爭房屋占有系爭土地Ｂ部分予以拆除，返還所占土地，洵屬有據。上訴人所辯其非無權占有云云，亦無足取。
八、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，土地所有人自得依不當得利之法則，請求無權占有人返還占有土地所得之利益，且僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。承前所述，上訴人所有系爭房屋占有系爭土地Ｂ部分，屬無權占有，被上訴人因此就系爭土地Ｂ部分之使用收益權能受到損害，依前揭說明，上訴人就占有系爭土地Ｂ部分，可獲得相當於租金之利益，乃屬社會通常之觀念，是被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人返還占有系爭土地Ｂ部分相當於租金之不當得利，即無不合。關於被上訴人得請求上訴人返還之利益，茲分述如下：
㈠按城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額
年息10%為限。此於租用基地建築房屋，得準用之。土地法第97條第1項、第105條定有明文。所謂土地價額，係指法定地價，即土地所有人依土地法相關規定所申報之地價，此觀土地法施行法第25條、土地法第148條規定自明。
又所謂「年息10%為限」，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情，以為決定（最高法院68年台上字第3071號、46年台上字第855號判例參照）。查系爭土地96年申報地價每平方公尺為7,200元，89年至95年底均為7,040元，有土地登記謄本、地價第二類謄本等件可稽（見原審卷第16、50頁）。本院審酌系爭房屋為一層磚石與鋼鐵建造之建物，占有系爭土地Ｂ部分面積為63.65 平方公尺，位於基隆市○○路路旁，沿山坡建築，為老舊房屋（課稅起課年月為42年1月），屋頂外牆略顯斑駁等情，有兩造所不爭執之原審96年9月28日勘驗筆錄、照片彩印、基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖、房屋稅籍證明書等件足憑（見原審卷第109、110、125、126、
130、187頁），足徵上訴人占有該土地，僅為住家使用，非供作商業使用，且附近為山坡，並非鬧區，經濟利用價值不高，認為上訴人占有系爭土地Ｂ部分應返還之不當得利價額，應以系爭土地申報地價年息7%計算較為妥適。㈡按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126
條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。最高法院49年台上字第1730號判例、65年度第5次民庭庭推總會決定參照。可知被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，其請求權時效期間為5年。雖被上訴人曾於96年5月21日向上訴人發函催告限期7日內拆屋還地，惟觀之該存證信函內容，被上訴人並未請求返還相當於租金之不當得利（見原審卷第44、45頁），自不能認其已行使不當得利返還請求權，而應以其起訴時即96年7月12日為其行使不當得利返還請求權之始點。依前開說明，被上訴人得請求往前回溯5年即自91年7月13日起至96年7月12日止之不當得利，並得請求96年7月13日往後至拆屋還地之不當得利。準此，被上訴人請求上訴人給付自91年6月5日至96年7月15日止之不當得利，其中關於91年6月5日至91年7月12日部分，不應准許，其餘均可准許。則依上開申報地價為準，計算如下：
⒈自91年7月13日至95年12月31日止，共計4年又172天〔
19（7月剩餘天數）+31（8月）+30（9月）+31（10月）+30（11月）+31（12月）〕，不當得利總額為140,248〔計算式：7,040×63.65×（4+172÷365）×7%≒140,248；元以下四捨五入，下同〕。
⒉自96年1月1日至96年7月15日（此係依被上訴人之請求
而計至，其餘則自96年7月16日起按每月給付）之不當得利數額為17,226元〔計算式：7,200×63.65×（196÷365）×7%≒17,226〕。
⒊以上合計157,474元〔計算式：140,248+17,226=157,474〕。
⒋自96年7月16日起至返還所占土地之日止之不當得利，
為每月2,673元〔計算式：7,200×63.65×7%÷12≒2,673〕。
㈢綜上，上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利
為157,474元，並加付自起訴狀繕本送達之翌日即96年7月30日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並自96年7月16日起至返還所占土地之日止，按月給付2,673元。惟原審就上開利息部分以96年8月9日為起算日，未據被上訴人聲明不服，已告確定。
九、從而，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人將系爭房屋占有系爭土地Ｂ部分予以拆除，返還系爭土地Ｂ部分，併依民法第179條規定，請求上訴人給付157,474元，及自96年8月9日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，與自96年7月16日起至返還上開所占土地之日止，按月給付2,673元，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要；另，本院既准被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還所受利益，自無庸再就被上訴人其餘有關侵權行為損害賠償之請求，再予審酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。