臺灣高等法院民事判決 97年度上字第819號上 訴 人 永豐資財股份有限公司（原名銳豐實業股份有限公
司）法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
乙○○黃翎芳律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 楊博堯律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國97年7 月14日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4430號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年12月16日論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參佰伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）94年6月16 日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由伊向上訴人購買坐落台中縣○○鄉○○段第 455、499、502、
504 地號等4 筆土地（下稱系爭土地），並給付定金新台幣（下同）250 萬元予上訴人，兩造約定先由上訴人以抵押權人之地位向法院聲請拍賣系爭土地，由上訴人指定之人依法院拍賣程序取得系爭土地所有權後，再移轉予被上訴人。嗣上訴人向法院聲請拍賣系爭土地後，竟撤回強制執行，且與系爭土地所有權人達成和解，不再拍賣系爭土地，上訴人顯已違約不賣，伊乃依系爭買賣契約第9條第3款約定，委請律師發函定期6 日催告上訴人履行契約，並表明逾期不履行即解除契約暨請求損害賠償，詎上訴人逾期置之不理，兩造間系爭買賣契約已經解除，爰依系爭買賣契約第9條第2款約定，請求上訴人將其所收定金250萬元加倍返還予伊等語。
二、上訴人則以：伊已依約聲請實行抵押權拍賣系爭土地，並無違反契約第10 條第1款後段之約定。伊雖嗣撤回強制執行之聲請，惟依契約第10條第7 款約定，於買賣標的提拍但未拍定前，被上訴人得徵詢上訴人之同意，解除本約，並變更買賣合意為讓與合意，以3000萬元受讓買賣標的之抵押債權及抵押權，顯然系爭合約關於產權移轉過戶並非僅只實行抵押權拍賣系爭土地後，將土地所有權移轉予被上訴人乙途。被上訴人於未拍定前，從未徵詢上訴人是否變更買賣合意為讓與合意，自不得以上訴人撤回執行，謂上訴人未依契約第10條第1 項後段而有違約不賣之情事。又上訴人撤回強制執行之聲請，係因被上訴人未依合約第10條第1 款前段約定，依地主之要求於土地上施種農作物，以達農地農用移轉時免徵土地增值稅之狀態，上訴人因恐土地於拍賣後被徵收土地增值稅而受有損害，才撤回執行，本件係被上訴人違約在先，上訴人並無違約，被上訴人不得解除契約。縱上訴人違約，被上訴人97年1月29 日律師函係催告上訴人履行契約，未有解除契約之意思表示，且未再為解除契約之意思表示，契約仍有效存在，被上訴人請求加倍返還訂金，並無理由。況系爭土地現已由上訴人聲請強制執行拍賣抵押物在案，上訴人於被上訴人合法解除契約前既已依約履行，顯無違約情事，被上訴人亦無再主張解除契約請求加倍返還定金之理由等語，資為抗辯。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人500萬元及自97年6月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件，為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463 條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、兩造於94年6月16 日簽訂不動產買賣契約書，約定上訴人以總價3150萬元，將坐落台中縣○○鄉○○段第455、499、502及504 地號四筆土地，面積8,789平方公尺所有權全部售與被上訴人，並約定先由上訴人以抵押權人之地位向法院聲請拍賣系爭土地，再由上訴人指定之人由法院拍賣程序取得系爭土地所有權後，將系爭土地所有權移轉予被上訴人。被上訴人並已交付定金250萬元。
２、上訴人於聲請法院拍賣系爭土地後，撤回強制執行之聲請，並於96年11月30日與債務人溫碧銓簽立緩期清償協議書，就其中3300萬元債務，同意溫碧銓緩期一年清償。
３、被上訴人於97 年1月29日委由安誠法律事務所致函上訴人，催告上訴人於文到6 日內再向法院聲請拍賣系爭土地履行契約，逾期即解除契約，上訴人並應加倍返還定金，不再另函催告。
４、上訴人於97年10月24日再具狀向臺灣臺中地方法院聲請拍賣系爭土地。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無違約不賣之情事？
２、兩造契約是否業經被上訴人合法解除？
３、被上訴人可否請求被上訴人加倍返還定金？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人有無違約不賣之情事？
１、查兩造於94年6月16 日簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人以總價3150萬元，向上訴人買受坐落台中縣○○鄉○○段第455、499、502及504地號四筆土地所有權全部，約定先由上訴人以抵押權人之地位向法院聲請拍賣系爭土地，由上訴人指定之人依法院拍賣程序取得系爭土地所有權後，再移轉予被上訴人，並於契約第10條第1 款約定上訴人應於簽約日起90日內，或定金票據兌現翌日起10日內，聲請法院強制執行拍賣買賣標的物，被上訴人並已依約交付定金250 萬元，為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書及定金票據簽收單在卷可稽（見原審卷第7頁至第8頁、第13頁至14頁）。又上訴人於聲請法院拍賣系爭土地後，撤回強制執行之聲請，並於96年11月30日與訴外人即債務人溫碧銓簽立緩期清償協議書，同意溫碧銓緩期一年清償，雖經被上訴人於97 年1月29日發函限期催告上訴人履行契約，上訴人逾期仍未再就買賣標的物聲請法院執行，亦有緩期清償協議書及被上訴人委由安誠法律事務所所發信函在卷足憑（見原審卷第9 頁至第10頁），被上訴人主張上訴人已違約不賣，尚非無據。
２、上訴人雖抗辯依契約第10條第7 款約定，於買賣標的提拍但未拍定前，被上訴人得徵詢上訴人之同意，解除本約，並變更買賣合意為讓與合意，以3000萬元受讓買賣標的之抵押債權及抵押權，系爭合約關於產權移轉過戶並非僅只實行抵押權拍賣土地後，將土地所有權移轉予被上訴人乙途。被上訴人於未拍定前，從未徵詢上訴人是否變更買賣合意為讓與合意，自不得以上訴人撤回執行，謂上訴人未違約不賣云云。查，兩造契約第10 條第7款固約定「於乙方（即上訴人）依約將本件買賣標的提拍但未拍定前，甲方（即被上訴人）得徵詢乙方之同意，解除本約，並變更買賣合意為讓與合意，以新台幣3000萬元之對價，有償受讓本件買賣標的之抵押債權及抵押權，雙方權益另行協議之」，惟依該條款之約定，被上訴人是否選擇解除契約並變更土地買賣合意為債權讓與合意，係被上訴人之權利而非義務，上訴人以被上訴人未徵詢否變更買賣合意為讓與合意，抗辯其撤回執行，非屬違約不賣云云，委無足取。
３、又上訴人抗辯因被上訴人未依合約第10 條第1款前段約定，依現行地主之要求於土地上施種農作物，以達農地農用移轉時免徵土地增值稅之狀態，伊因恐土地於拍賣後被徵收土地增值稅而受有損害，始撤回強制執行聲請，伊並無違約不賣云云。查系爭合約第10條第1 款固約定「甲方應於本契約書簽定翌日起依現行地主（即乙方債務人溫碧銓）之要求於買賣標的上施種農作物，以達農地農用移轉時可免徵土地增值說之狀態」，惟被上訴人主張其曾要求土地所有權人同意伊於土地種植農作，惟未得到應允等語，上訴人未據舉證證明地主曾要求並同意被上訴人於系爭土地上施種農作物，而被上訴人既非土地所有權人，未經土地所有權人應允，自無從於系爭土地上種植農作物，則其未於系爭土地上種植農作物，應無可歸責。況事實上上訴人係因與訴外人溫碧銓達成和解，而撤回強制執行之聲請，此觀其與訴外人溫碧銓間緩期清償協議書第5條第1款、第4款約定「乙方（即溫碧銓）履行第2 條第2款約定時，甲方（即上訴人）應即停拍並撤回台中地方法院96年執八字第18093 號強制執行案件」、「甲方同意乙方依本協議書第二條約定如期付訖償還總額後，配合塗銷抵押權或讓與楊梅地政事務所82 年11月23日收件字第19001號抵押權、並撤回桃園地院84年執全字第355號及第472號假扣押強制執行案件」即明。且由上開上訴人同意於訴外人溫碧銓清償後讓與抵押權之約定，更足證上訴人已無意實行抵押權拍賣系爭土地，以履行與被上訴人間不動產買賣契約之意，上訴人抗辯其無違約不賣，並無足取。
（二）兩造契約是否業經被上訴人合法解除？查兩造於94年6月16日簽約系爭契約，並於契約第10條第1款約定上訴人應於簽約日起90日內，或定金票據兌現翌日起10日內，聲請法院院強制執行拍賣系爭土地，被上訴人並已依約交付250 萬元之定金支票，上訴人雖曾依約聲請實行抵押權拍賣系爭土地，惟嗣與債務人簽協緩期清償協議書，同意債務人緩期清償並撤回強制執行之聲請，為兩造所不爭，則上訴人就本件契約之履行自已遲延。而上訴人業於97年1月29日發函限期催告上訴人於文到後6日內向法院聲請拍賣土地履行契約，並表明逾期即解除契約，上訴人並應將所收定金加倍返還，不另函催告，有安誠法律事務所97誠律字第016 號函在卷可稽（見原審卷第10頁），其既已表明逾期即解除契約不另通知，被上訴人主張兩造契約業經合法解除，尚非無據。上訴人抗辯被上訴人97年1月29 日律師函係催告上訴人履行契約，未有解除契約之意思表示，兩造契約仍有效存在，則非可取。
（三）被上訴人可否請求被上訴人加倍返還定金？
１、查兩造契約第9條第2款約定「乙（即上訴人）方於簽立本約後違約不賣或未依約交付相關資料時，甲方（即被上訴人）得依本條第3 項催告後請求乙方給付懲罰違約金及履行契約，或經催告後解除本契約，乙方應將收定金和各期價款加倍返還甲方」，本件上訴人違約不賣，經被上訴人於催告後解契約，已如前述，則上訴人依上開契約第9 條第2款約定，請求被上訴人加倍返還定金，固非無據。
２、惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例意旨參照）。又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第 250條第2 項前段定有明文。違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年台上字第1968 號判決意旨參照）。本件兩造契約第9條違約罰則第2 款既未特別約定，則此違約金應屬損害賠償總額預性質之違約金。本院審酌被上訴人先後交付發票日為94年6月23 日面額70萬元、發票日94年9月30日面額100萬元，及94年11 月15日面額80萬元之支票三紙面額共250萬元作為定金，迄被上訴人於97年1月29 日催告、終止契約時，已歷二年有餘，上訴人仍未依約履行之事實、社會經濟狀況，及上訴人無利用收益上開款項所受損害等一切情狀，認兩造約定上訴人應將所收定金倍返還，即返還被上訴人500萬元，實屬過高，應核減為350萬元，始屬適當。
六、綜上所述，本件上訴人確有違約不賣之情事，兩造契約業經被上訴人合法解除，被上訴人主張上訴人違約不賣，應依契約第9條第2款約定加倍返還定金為可取，上訴人所辯均無可採，惟兩造契約約定之違約金過高，應酌減為350 萬元，始屬適當。從而，被上訴人依兩造契約，請求上訴人給付 350萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即97年6月21 日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，被上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，亦屬有據。
至於上開不應准許部分，被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
民事第三庭
審判長 法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。