臺灣高等法院民事判決 97年度上字第846號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師被 上訴人 辛○○訴訟代理人 庚○○被 上訴人 聯泰不動產經紀有限公司法定代理人兼追加被告 丁○○被 上訴人 東誠國際仲介經紀股份有限公司（原名東森建業不
動產仲介經紀股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國97年7月25日臺灣板橋地方法院96年度訴更字第9號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人辛○○應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十六年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人辛○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於變更及追加之訴部分，由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣肆拾萬元為被上訴人辛○○供擔保後得假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人東誠國際仲介經紀股份有限公司（下稱東誠公司）之法定代理人，已於民國（下同）97年8月14日由王念徵變更為陳繼業，再於97年12月18日變更為甲○○，有公司變更登記表可證，並經其具狀聲明承受訴訟（本審卷第181、182頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2、3、5款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號裁判意旨參照）。本件上訴人原係起訴聲明求為：㈠被上訴人辛○○應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被上訴人聯泰不動產經紀有限公司（下稱聯泰公司）及被上訴人東誠公司應連帶給付上訴人1,039,542元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢前二項被上訴人任一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內同免責任。㈣聯泰公司與東誠公司應連帶給付上訴人101,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。其中上訴人訴之聲明㈠原係主張以民法第359條規定解除買賣契約，並依同法第259條規定及買賣契約第8條第4項違約處罰約定為請求之依據，嗣於本院審理程序中，上訴人追加以買賣契約第5條第3項約定解除買賣契約，並依民法第359條規定請求減少價金為依據，追加備位聲明為：確認上訴人與辛○○於95年10月12日簽訂之不動產買賣契約價金應減少207萬元。又因丁○○身兼聯泰公司之法定代理人及本案交易過程之經紀人員，依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，聯泰公司應與丁○○就其執行仲介業務之故意或過失行為負連帶賠償責任，自有合一確定之必要，乃追加丁○○為被告，並將原起訴聲明㈡變更為：丁○○、聯泰公司與東誠公司應連帶給付上訴人1,039,542元本息。
及將訴之聲明㈣減縮為：聯泰公司應給付上訴人101,000元本息，核其追加之請求基礎事實與原起訴之基礎事實同一、或係屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，上訴人訴之追加仍為法之所許，併此敘明。
三、上訴人起訴主張：伊於95年9月24日與被上訴人東誠公司之土城鴻海加盟店即被上訴人聯泰公司簽訂不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭買賣斡旋契約），支付斡旋金10萬元，並於同年10月12日經由被上訴人聯泰公司居間斡旋與被上訴人辛○○就門牌號碼臺北縣土城市○○○路137之7號11樓及12樓房屋（下稱系爭房屋）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買賣價金為505萬元，上訴人於簽約日支付第一期款100萬元予被上訴人辛○○，並依買賣契約第4條第6項簽發擔保本票交付東森特約地政士保管，且於同日交付服務費用101,000元予被上訴人聯泰公司。而被上訴人聯泰公司於簽約日交付被上訴人辛○○所出具之不動產標的現況說明書予伊，上載明「建築改良物有滲漏水之情形；建築改良物無鋼筋外露或水泥塊剝落之情事」等內容，簽約後伊為修繕系爭房屋主臥室滲漏水處，向被上訴人辛○○借屋修繕，經拆除12樓主臥室滲漏水處天花板，發現該處天花板有大量水泥塊剝落及建築鋼筋彎曲外露、腐蝕情形。嗣三方於同年11月4日協議全面拆除12樓天花板檢查，竟發現除先前已拆除主臥室滲漏水處樓頂板外，其餘樓頂板均有水泥塊剝落及建築鋼筋彎曲外露、腐蝕情形，伊始知受騙。又伊曾多次邀請被上訴人辛○○及聯泰公司協商辦理海砂屋檢測，均遭拒絕，伊迫於無奈乃於同年11月30日委請律師發函解除系爭買賣契約。
㈠被上訴人辛○○部分：
茲系爭房屋有大面積水泥塊剝落及建築鋼筋彎曲外露、腐蝕等重大瑕疵，伊自得依民法第92、354、359條規定、買賣契約第5條第3項、第8條第4項約定，撤銷或解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定及買賣契約第8條第4項約定，請求被上訴人辛○○返還買賣價金100萬元及違約金
100 萬元。又因系爭房屋已於97年2月27日經執行程序由第三人拍定，拍定價格為298萬元，與伊當初買受價格差距高達207萬元，足認系爭房屋確因上開重大瑕疵致其價值減損許多，是縱認伊解除契約顯失公平，伊仍得依民法第359條規定請求被上訴人辛○○減少價金207萬元。
㈡追加被告丁○○、被上訴人聯泰公司部分：
被上訴人聯泰公司長期於系爭房屋附近提供仲介服務，其於處理本件買賣事宜時，更應本於合理懷疑，盡其查證注意義務，並於交易過程中將上開該棟大樓普遍存在之瑕疵據實告知伊，俾供伊依據正確訊息作成交易決定。惟被上訴人聯泰公司為賺取仲介服務費，卻配合出賣人被上訴人辛○○隱瞞上情，對於該棟大樓及系爭房屋存在之諸多瑕疵隻字未提，甚至於伊拆除系爭房屋12樓天花板發現上述重大瑕疵，要求其依辛○○與該公司簽訂之委託銷售契約書第9條規定，請求辛○○配合伊自費辦理海砂屋檢測時，仍以辛○○不同意為由二度拒絕伊委託技師入內取樣檢測，被上訴人聯泰公司就其行為自屬可歸責。而追加被告丁○○身兼聯泰公司之法定代理人及本件交易過程之經紀人員，就系爭房屋狀況未善盡調查及告知義務，亦應負損害賠償責任。是伊得依民法第227條第1、2項、消費者保護法第7條第1項及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請求追加被告丁○○、被上訴人聯泰公司對伊因簽約已交付之買賣價金100萬元，及所受損害39,542元（代書見證簽約費1,000元＋契稅36,042元＋結構技師勘驗車馬費2,500元）負連帶賠償責任。又系爭買賣契約係因被上訴人辛○○及被上訴人聯泰公司均未於簽訂契約前盡其據實告知義務，致伊於借屋裝修後始發現系爭房屋存有重大瑕疵，乃解除系爭買賣契約，自屬可歸責於被上訴人聯泰公司之事由，依系爭斡旋契約第6條第2項規定，聯泰公司應返還伊所交付之服務費用計101,000元。
㈢被上訴人東誠公司部分：
被上訴人東誠公司身為提供服務之企業經營者，依消費者保護法第7條規定，應善盡其監督之責，確保其加盟店於流通市場上之服務提供應符合當時加盟店機制上之科技或專業水準可合理期待之安全性。而被上訴人聯泰公司處理系爭房屋買賣交易過程中，未盡其查證及據實告知義務，致伊受有損害，其服務顯不具當時加盟店機制上之科技或專業水準可合理期待之安全性，被上訴人東誠公司自應依消費者保護法第7條第3項規定，與被上訴人聯泰公司負連帶賠償責任。又被上訴人東誠公司既授權其加盟店使用其商標及服務標章對外營業，必制定相關內部監督規範，以維持其商標或服務標章所表彰之一定服務水準，且本件契約書上均使用「東森房屋」字樣，於客觀上已足使伊產生總店、加盟店係同一企業之信賴，並正當信賴被上訴人聯泰公司及其經紀人員係為被上訴人東誠公司提供房屋仲介服務，並受其監督管理之人，是被上訴人東誠公司自應依民法第188條規定，就被上訴人聯泰公司之侵權行為負連帶賠償責任。況觀諸東誠公司授權被上訴人聯泰公司使用其公司之服務標章與人交易，並提供設計招牌、制式契約書，亦足認被上訴人東誠公司係表示以代理權授與被上訴人聯泰公司之行為，被上訴人東誠公司應依民法第169條規定負損害賠償責任。
爰依上開規定，求為命：㈠被上訴人辛○○應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡追加被告丁○○、被上訴人聯泰公司及東誠公司應連帶給付上訴人1,039,542元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢前二項被上訴人任一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內同免責任。㈣被上訴人聯泰公司應給付上訴人101,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。及㈤以供擔保為條件宣告假執行之判決。
四、被上訴人及追加被告部分：㈠被上訴人辛○○則以：伊於92年向前屋主戴秀雄購買系爭
房屋時，除重貼壁紙及粉刷外，並無施作任何裝潢或修繕工程，交屋時亦無所謂鋼筋外漏等情。嗣伊將系爭房屋委託被上訴人聯泰公司代售，價金為600萬元，代售期間，上訴人曾數度前往訪視查看，並了解該屋漏水情形嚴重，需另行於頂樓重作植筋防水工程後，即出價500萬元欲購該屋，經伊同意折讓100萬元予上訴人，作為其自行處理損壞工程之補償費用，雙方遂以505萬元成交，並簽訂系爭買賣契約書，言明現況交屋等契約條款，茲兩造業已協議折讓款項作為修繕費用，上訴人再要求解除契約或減少價金，顯無理由。況所有拍賣房屋均與市價有四、五成之落差，是系爭房屋拍賣價金低，與海砂屋沒有關係等語置辯。
㈡追加被告丁○○、被上訴人聯泰公司則以：上訴人於簽約
前已多次前往查看，已詳知系爭房屋有漏水情況，經伊居間斡旋，買賣雙方最終以505萬元達成買賣合意，而被上訴人辛○○從未告知系爭房屋有水泥塊剝落及鋼筋建築彎曲外露腐蝕等瑕疵，姑不論該瑕疵是否重大，且因系爭房屋原存有裝潢之情形下，實無從依通常程序檢查由外觀發現此等瑕疵，伊已依當時所知事項予以告知，並無隱瞞。況上訴人於簽約時已詳知系爭房屋有漏水之情況，買賣雙方復就漏水之修繕費用已有折讓協議，而由上訴人自行修繕。是伊已就系爭買賣關於訂約之事項已盡調查義務，是上訴人之請求，為無理由等語置辯。
㈢被上訴人東誠公司則以：伊雖授權被上訴人聯泰公司可得
使用伊公司之標章，惟該公司係具有獨立之法人格，有各該契約書上之立契約書人或受託人處皆由被上訴人聯泰公司獨立締約即可佐證。又上訴人提示名片背面地圖上方即清楚載明各加盟店均為獨立經營及擁有，是上訴人無限擴張解釋消費者保護法第7條及民法第188條規定，實屬無據。況表見代理之構成，以有表見之事實為限，若無表見之事實，當無從構成民法第169條之表見代理，依前開各該契約書表皆係以聯泰公司為締約當事人，足見伊並無授權被上訴人聯泰公司代理與第三人為法律行為之事實，自無從認有表見事實之存在，是上訴人主張伊應依表見代理負損害賠償責任，實無理由等語置辯。
五、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並追加及變更先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡辛○○應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢丁○○、聯泰公司與東誠公司應連帶給付上訴人1,039,542元，及自本院97年11月17日準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣前二項被上訴人任一項被上訴人已為給付，他項被上訴人於該給付範圍內同免責任。㈤聯泰公司應給付上訴人101,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈥願供擔保請准宣告假執行。追加備位聲明為：確認上訴人與辛○○於95年10月12日簽訂之不動產買賣契約價金應減少207萬元。被上訴人則聲明：㈠上訴、追加及變更之訴均駁回。被上訴人東誠公司並又聲明：
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、上訴人主張其於95年9月24日與被上訴人東誠公司之土城鴻海加盟店即被上訴人聯泰公司簽訂系爭買賣斡旋契約，支付斡旋金10萬元，並於同年10月12日經由被上訴人聯泰公司居間斡旋與被上訴人辛○○就系爭房屋簽訂系爭買賣契約，約定價金為505萬元，上訴人於簽約日支付第一期款100萬元予辛○○，並依買賣契約第4條第6項簽發擔保本票交付東森特約地政士保管，且於同日交付服務費用101,000元予被上訴人聯泰公司，而被上訴人聯泰公司於簽約日交付辛○○所出具之不動產標的現況說明書予上訴人，上載「建築改良物有滲漏水之情形；建築改良物無鋼筋外露或水泥塊剝落之情事」等內容，簽約後上訴人為修繕系爭房屋主臥室滲漏水處，乃向被上訴人辛○○借屋修繕，經拆除12樓主臥室滲漏水處天花板，發現該處天花板有大量水泥塊剝落及建築鋼筋彎曲外露、腐蝕情形，嗣三方於同年11月4日協議全面拆除12樓天花板檢查，發現除先前已拆除主臥室滲漏水處樓頂板外，其餘樓頂板均有水泥塊剝落及建築鋼筋彎曲外露、腐蝕情形。嗣上訴人多次邀請被上訴人辛○○及聯泰公司協商辦理海砂屋檢測，均遭拒絕，上訴人乃於同年11月30日委請律師發函解除系爭買賣契約等情，業據其提出系爭斡旋契約、買賣契約、本票、服務費發票、不動產現況說明書、照片、協議書、存證信函等為證（原審訴字卷第13至43頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
七、上訴人主張系爭房屋12樓天花板有水泥塊剝落及建築鋼筋外露之瑕疵，再系爭房屋之所有權雖已移轉，但迄今尚未交屋，且業經法院拍賣而給付不能，爰依民法第359條、系爭買賣契約第5條第3項、第8條第4項解除買賣契約等語。被上訴人辛○○則辯稱系爭房屋因漏水問題，伊同意折讓100萬元予上訴人，雙方同意以505萬元成交，交屋時並無鋼筋外露情事等語。是本件首應審酌者，為系爭房屋天花板水泥塊剝落及建築鋼筋外露之情形是否為瑕疵？上訴人以之主張解除契約，是否有據？經查：
㈠依卷附拆除後天花板狀況照片所示（原審訴字卷第26、27
、29至36頁），系爭房屋天花板確有水泥塊剝落及建築鋼筋外露之情形，上訴人主張其徵得系爭房屋拍定後新屋主戊○○之同意後，將取自系爭房屋12樓樓頂板水泥塊，委請立鋼國際工程股份有限公司中和實驗室辦理氯離子含量檢測後，發現系爭水泥塊之氯離子含量高達4.809kg/m，超過CNS國家標準0.3kg/m達16倍以上等語，業據其提出立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）中和實驗室「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗」報告，並提出上開報告、承諾書影本及取樣照片為證（本審卷第
48、49、101頁）。㈡立鋼公司為經認證合格之檢驗機構，有認證資料在卷可稽
（本審卷第173、174頁），依其所提具上開硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗報告所載，取樣之硬固混凝土氯離子含量為4.809kg/m，依CNS3090（87年版）預拌混凝土之19節之新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量規定：預力混凝土為0.15kg/m，一般鋼筋混凝土為0.3kg/m；另依83年7月22日修訂公佈規定：鋼筋混凝土（一般）之混凝土中最大水溶性氯離子含量為0.6kg/m；鋼筋混凝土（所處環境須作耐久性考慮者）之混凝土中最大水溶性氯離子含量為0.3kg/m。證人即該報告之簽署人己○○證稱送驗之混凝土塊，係上訴人之子以手提箱提來，委託檢驗硬固氯離子含量。伊是依國家標準檢驗局公布之CNS14703的規範，以電位滴定法檢驗出送驗混凝土塊每立方公尺氯離子含量4.809公斤，百分比值為0.207％，而混凝土中對氯離子含量，83年間規定為0.6以下，87年改版後規定為0.3以下。氯離子含量高會侵蝕鋼筋，鋼筋生鏽會一層一層剝落，擠壓混凝土塊，造成表層掉落，如果發生在樑柱，有可能造成劈裂，影響房屋安全，上訴人所提上證11號照片所示，即是氯離子含量過高，鋼筋鏽蝕之情形等語（本審卷第141、142頁），另證人即系爭房屋拍定後新屋主戊○○證稱其購買系爭房屋後，施作頂樓滲水防水處理時，上訴人向其索取剝落之水泥塊，上訴人所提承諾書為伊簽名，取樣照片為對方索取混凝土塊時所拍攝等語（本審卷第143頁），堪信上訴人是以系爭房屋天花板混凝土塊委請立鋼公司中和實驗室，而獲至上述結果。
㈢上訴人送驗之混凝土塊，係取自系爭房屋，檢驗結果每立
方公尺氯離子含量為4.809公斤，高於87年間國標準檢驗局公布之每立方公尺0.3公斤以下之含量，亦高於83年間國家標準檢驗局公布之每立方公尺0.6公斤之含量，且系爭房屋氯離子含量超過標準值，亦造成鋼筋鏽蝕，表層混凝土塊剝落之情形。按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文，依一般社會觀念，購屋者購置房屋時，無不期望所購買之房屋堅固、耐用而能提供基本程度之安全，如房屋構造本身失其安全性，不論主、客觀之價值與效用而觀均為減損。系爭房屋12樓天花板已有混凝土剝落及鋼筋外露等現象，其混凝土塊檢驗結果，氯離子含量亦超過國家標準中一般混凝土最大氯離子含量，且證人己○○亦證混凝土為不均值之物，如檢驗出含量偏高，依常理不管於何處採樣，檢測量均會高於規範，如發生於樑柱，可能造成劈裂，影響房屋安全等語（本審卷第141頁），應可認其混凝土氯離子含量已足對系爭房屋之建築結構、安全性等造成影響，而有減少一般建築物所應具有之通常效用之瑕疵存在，是上訴人主張系爭房屋有氯離子含量過高造成天花板水泥塊剝落及建築鋼筋外露之瑕疵，應為可取。
㈣雖被上訴人辛○○辯稱伊將系爭房屋委託被上訴人聯泰公
司代售，價金為600萬元，上訴人曾數度前往訪視查看，了解該屋漏水情形嚴重，雙方遂以505萬元成交，並簽訂系爭買賣契約書，言明現況交屋等契約條款，雙方既已協議折讓款項作為修繕費用，上訴人再要求解除契約或減少價金，顯無理由等語。然上訴人與被上訴人既係因房屋漏水問題而協議減價，且被上訴人辛○○所出具之不動產標的現況明書（原審訴字卷第22頁），亦未揭露系爭房屋有鋼筋外露或水泥塊剝落之情形，尚難謂系爭房屋水泥塊剝落及鋼筋外露之瑕疵，為上訴人所明知；況系爭房屋借予上訴人修繕漏水時，天花板包覆完整，裝潢良好，有上訴人所提雇工拆除前天花板照片4幀可稽（原審訴字卷第24、25頁），此並為被上訴人所不爭執，由此自難認上述瑕疵為上訴人所明知。又被上訴人聯泰公司辯稱屋頂滲水亦會影響檢測等語，雖證人己○○證稱混凝土剝落、鋼筋外露原因很多，強度不足、未按圖施工、板厚度不足，或屋頂滲水都有可能，因而需檢測等語（本審卷第142頁），系爭房屋屋頂混凝土塊經檢測結果，氯離子含量確超過標準值，已如前述，是縱滲漏水有可能造成鋼筋外露、混凝土剝落，亦難認系爭房屋氯離子含量過高之瑕疵為上訴人所明知，被上訴人辯稱上訴人不得主張瑕疵擔保責任，不足採信。
㈤按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文，系爭房屋天花板水泥塊剝落、鋼筋外露，經檢測結果氯離子含量超過標準值，有減少一般建築物所應具有之通常效用之瑕疵，是上訴人依民法第359條規定，於95年11月30日以信孚國際法律事務所以信孚
(95)合函字第31號函通知被上訴人辛○○解除系爭買賣契約（原審訴字卷第44至46頁），並主張被上訴人辛○○應依民法第259條返還已付價金100萬元，自為可取。㈥再系爭買賣契約第8條第4項規定「乙方（即被上訴人辛○
○）毀約不賣或給付不能或其他違約情事時，甲方（即上訴人）除得於解除本契約，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以為違約之損害賠償。雙方並同時申請撤銷已進行之產權移轉，若因此所發生之稅捐、費用均由乙方負擔。」，上訴人以系爭房屋有被上訴人辛○○應負之瑕疵擔保責任而解除契約，其依上開約定，主張被上訴人辛○○應賠償違約之損害賠償，自為可取。次查，上開條款約定於賣方有違約情事時，買受人得解除契約，並請求出賣人加倍返還已收款項以為違約之損害賠償，顯見該違約賠償應屬損害賠償約定性質之違約金。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。查系爭房屋固有被上訴人辛○○應負擔保責任之瑕疵，然其畢竟非房屋之建造者，除解除契約後須負回復原狀，返還已付價金100萬元之責任外，尚需再賠償已收款項即100萬元之違約金，此違約金之約定顯然過高。爰審酌上訴人向被上訴人購買系爭房屋，於95年10月12日簽約時，即支付第1期款100萬元，於借款裝潢時發現系爭房屋有上開瑕疵，以致有本件訴訟，而上訴人為辦理系爭房屋過戶支付代書見證簽約費用1,000元，契稅36,042元，結構技師至現場勘驗之車馬費2,500元，有系爭買賣契約、契稅代收單據、技師收費單據等件在卷可稽（原審訴字卷第
5 頁、原審訴更字卷第161、162頁），上開費用總計39,542元，因系爭買賣無法完成而成為上訴人額外支出之費用，另上訴人支付100萬元後，不能利用該款項，亦受有相當於利息之損害等一切情狀，認上訴人請求100萬元違約金，應酌減為20萬元為當，逾此部分之請求，即無可取。
㈦綜上，系爭房屋天花板水泥塊剝落、鋼筋外露，經檢測結
果氯離子含量超過標準值，有減少一般建築物所應具有之通常效用之瑕疵，是上訴人依民法第359條解除系爭買賣契約，並依民法第259條、系爭買賣契約第8條第4項，請求返還價金100萬元，並給付違約金20萬元，應屬有據。
八、上訴人主張追加被告丁○○身兼被上訴人聯泰公司法定代理人及系爭交易經紀人員，就系爭房屋狀況未善盡調查及告知義務，依民法第184條第1項、第227條第1、2項、消費者保護法第7條第1項及不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，應連帶賠償其已交付價金100萬元，及所受損害39,542元，另上訴人聯泰公司應依系爭斡旋契約第6條規定，返還服務費用101,000元。又被上訴人東誠公司為企業經營者，且依消費者保護法第7條第3項與被上訴人聯泰公司負連帶賠償責任；又被上訴人東誠公司授權被上訴人聯泰公司使用其商標及服務標章，客觀足使人信賴聯泰公司及其經紀人係受被上訴人東誠公司監督管理之人，依民法第188條規定，應就聯泰公司之侵權行為負連帶賠償責任。末被上訴人東誠公司授權聯泰公司使用其公司服務標章，足認東誠公司表示以代理權授與聯泰公司，被上訴人東誠公司依民法第169條亦應負損害賠償責任等語。被上訴人聯泰公司、東誠公司及追加被告丁○○則分別以前開情詞置辯。以下就被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○是否應負賠償責任，及被上訴人東誠公司是否應負賠償責任，分別論述之。
㈠被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○部分：
⒈按仲介業務指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，不動產經紀業管理條例第4條第5款定有明文。
次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。
對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第565、567條分別定有明文，是不動產仲介業為媒介居間之業務者，除訂約之媒介外，尚負有據實報告及妥為媒介及調查之義務。
⒉被上訴人聯泰公司為從事不動產買賣、互易、租賃之居
間或代理業務之不動產仲介經紀業者，追加被告丁○○為系爭房屋銷售之經紀人員，有公司變更登記表（原審訴更字卷第17、18頁），系爭買賣斡旋契約、系爭買賣契約在卷可稽，並為兩造所不爭執。上訴人固主張被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○對系爭房屋應負預見危險及調查之義務，且系爭房屋廚房及浴室天花板處均留有活動天花板處，僅須將維修孔撥開，即得盡其基本預見瑕疵調查義務，追加被告丁○○疏未注意，甚或業已發現而故意隱匿等語。但查，系爭房屋之交易，除於借屋修繕漏之過程中，發現天花板水泥塊剝落及鋼筋外露之問題外，其餘關於房地產權，買賣雙方締約能力與履約能力，並未發生問題，並有經上訴人簽名確認之不動產說明在卷可稽（原審訴更字卷第117至122頁）。
⒊次查，系爭房屋於出售當時，天花板裝潢良好，此為兩
造所不爭執，而建物混凝土氯離子含量是否過高，未經檢測，通常不易查知，且於天花板裝潢良好之情形下，如非破壞裝潢，亦不易查知天花板是否有水泥塊剝落或鋼筋外露，上訴人亦係至借屋修繕漏水，拆除漏水處之天花板後始發覺水泥塊剝落及鋼筋外露等情；再系爭房屋滲漏水情形，被上訴人辛○○亦據實於不動產標的現況說明書中揭露，已如前述，則在房屋裝潢良好情況下，實無從要求不動產仲介業者須盡非經鑑定無從得知，或非經破壞原始裝潢不易查知之瑕疵之調查義務。上訴人雖舉出照片（本審卷第135頁），主張追加被告丁○○只須撥開維修孔即得盡其基本預見瑕疵調查義務等語，然姑不論由維修孔是否得查知系爭房屋之瑕疵，維修孔係預留供修管線之用，於一般情況下，亦非由維修孔檢查房屋之品質。如在購屋時得由維修孔得輕易查知房屋之品質，上訴人既不爭執其於簽約前曾多次前往看屋，何以當時未思及得由維修孔檢查天花板是否有瑕疵，恐亦有疏漏，更遑論其係於拆除天花板，甚而送檢測後，始知天花板之瑕疵，始轉而訴訟中提出得由維修孔調查瑕疵之主張，更足徵由維修孔檢查知房屋品質並非購屋時之認知。被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○為不動產仲介經紀仲介業者及銷售之經紀人員，就系爭房屋為上訴人報告訂約之機會，並為訂約之媒介，而系爭房屋之交易，除天花板問題外，關於房地產權、買賣雙方締約能力與履約能力，均未發生問題，就被上訴人辛○○出具之不動產標的現況說明書亦據實交予上訴人，應認被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○已盡其預見危險及調查之義務，上訴人主張其未將維修孔撥開，未盡其基本預見瑕疵調查義務，自無可取。至其主張追加被告丁○○已發現瑕疵猶故意隱匿一節，則未舉證證明之，亦無可取。
⒋上訴人又主張追加被告丁○○未告知系爭同棟大樓經原
能會列管具有放性污染之虞之高危險建築物，未建議就系爭買賣價金辦理履約保證，未善盡預見危險之注意義務等語。查依上訴人所提原子能委員會「有遭受放射性污染之虞」建築物清冊（原審訴字卷第86、87頁），固有同為南天母路137號之建物，但系爭房屋並未在列，且上訴人亦非以同棟大樓為遭受放射性污染之建物為由，解除系爭買賣契約，是其以追加被告丁○○未告知上情，主張未盡預見危險之注義義務等語，並無可取。再系爭買賣契約簽訂前，系爭房屋設定有3個順位之抵押權，此有列印日期為95年6月26日之土地及建物謄本在卷可稽（原審訴字卷第47至50頁），追加被告丁○○辯稱履約保證須將錢存入專戶，第二順位抵押權未清償，亦無法過戶，故第二順位抵押權一定要清償，原本價金要交予其公司，後上訴人自己將錢交給第二順位抵押權人等語（本審卷第104、178背面），此並為上訴人所不爭執，上訴人並陳稱於簽約前1日追加被告丁○○告知辛○○對外欠款591萬元等情（本審卷第166頁），顯見被上訴人辛○○有欠款及系爭房屋存有其他抵押權等情，為上訴人所明知，惟其仍配合辛○○，並直接將價金交予抵押權人，以塗銷抵押權，自難再歸責追加被告丁○○未盡應提醒辦理履約保證義務，是上訴人上開主張，亦無可取。
⒌按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。次因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第184條第1項、第227條分別定有明文。再按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項亦定有明文，被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○為不動產仲介經紀仲介業者及銷售之經紀人員，就系爭房屋為上訴人報告訂約之機會，並為訂約之媒介，而系爭房屋之交易，關於房地產權、買賣雙方締約能力與履約能力，均未發生問題，就被上訴人辛○○出具之不動產標的現況說明書亦據實交予上訴人，且修孔係預留供修管線之用，於一般情況下，亦非由維修孔檢查房屋之品質，況上訴人係至拆除天花板始知水泥塊剝落及鋼筋外露，至水泥塊送驗始證實氯離子含量過高，應認被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○已盡其預見危險及調查之義務，上訴人依民法第184條第1項、第227條主張被上訴人聯泰公司應負損害賠償責任，依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，主張被上訴人聯泰公司與追加被告丁○○負連帶賠償責任等語，並無足取。
⒍又按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營
者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7條第1、3項定有明文，本件被上訴人聯泰公司係提供不動產仲介服務之企業經營者，上訴人固為接受仲介服務之消費者，惟系爭房屋所涉及氯離子含量是否過高之問題，尚須經鑑定始得證實，在仲介業者提供仲介服務時，須提供房屋混凝土氯離子含量檢測證明成為交易市場之共識前，應認被上訴人聯泰公司提供之仲介服務，符合當時專業水準可合理期待之安全性，上訴人主張被上訴人聯泰公司應依消費者保護法第7條負賠償責任，亦無可取。
⒎再依上訴人於95年9月24日與被上訴人聯泰公司簽訂之
系爭買賣斡旋契約第6條第2項約定「因不可歸責受託人之事由，而致買賣契約無效、被撤銷或解除時，買方不得解除服務報酬之給付義務。」，上訴人係因系爭房屋有出賣人應負之瑕疵擔保責任而主張解除契約，惟被上訴人聯泰公司提供仲介服務，已盡其預見危險及調查之義務，已如前述，則系爭買賣契約縱經解除，亦非可歸責於被上訴人聯泰公司，上訴人依系爭買賣斡旋契約第6條第2項規定，主張被上訴人聯泰公司應返還仲介服務費101,000元，即無可取。
㈡被上訴人東誠公司部分：
被上訴人東誠公司亦為不動產經紀業者，並授權被上訴人聯泰公司使用其商標及服務標章，而被上訴人聯泰公司提供之仲介服務符合當時專業水準可合理期待之安全性，已如前述，上訴人主張被上訴人東誠公司應依消費者保護法第7條負商品製造者之責任，並無可取。被上訴人聯泰公司既無民法第184條第1項侵權行為責任，民法第227條不完全給付賠償責任，亦無不動產經紀業管理條例第26條第2項之損害賠償責任，上訴人主張被上訴人東誠公司為其僱傭人，應依民法第188條負僱傭人連帶賠償責任，及依民法第169條應負表見代理責任，均無可取。
九、綜上，系爭房屋天花板水泥塊剝落、鋼筋外露，經檢測結果氯離子含量超過標準值，有減少一般建築物所應具有之通常效用之瑕疵，是上訴人依民法第359條解除系爭買賣契約，並依民法第259條、系爭買賣契約第8條第4項，請求被上訴人辛○○返還價金100萬元，並給付違約金20萬元，即屬有據，應予准許。惟被上訴人聯泰公司及追加被告丁○○提供仲介服務時，已盡其預見危險及調查之義務，且符合當時專業水準可合理期待之安全性，上訴人主張被上訴人聯泰公司、追加被告丁○○應依民法第184條第1項、第227條，不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，消費者保護法第7條，及被上訴人東誠公司應依消費者保護法第7條、民法第188條及第169條，負連帶賠償責任，與被上訴人聯泰公司應依系爭買賣斡旋契約第6條第2項規定返還仲介服務費，即屬無據，不應准許。從而，上訴人依民法第259條及系爭買賣契約第8第4項，請求被上訴人辛○○給付120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年12月15日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，陳明願供擔保聲請准為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加之訴部分，上訴人請求追加被告丁○○應與被上訴人聯泰公司及東誠公司連帶賠償1,039,542元本息，亦無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。