臺灣高等法院民事判決 97年度上字第849號上 訴 人 戊○○
丁○○甲○○共 同訴訟代理人 鍾明達律師複 代理人 廖建榮律師被 上訴人 臺灣臺北看守所法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年8月12日臺灣臺北地方法院96年度訴字第9515號第一審判決提起上訴，本院於民國99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人戊○○給付新台參拾壹萬柒仟伍佰肆拾元本息部分於超過新台幣參拾壹萬壹仟玖佰壹拾壹元，及自民國九十五年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔十分之八，上訴人丁○○、甲○○各負擔十分之一。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人之法定代理人原為李孟冬，嗣於民國(下同)98年7月10日變更為丙○○，有法務部98年7月10日法令字第0981302652號人事派令影本在卷可稽(見本院卷第169頁)，被上訴人向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應為准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落台北市○○段○○段第568地號土地（下簡稱系爭土地），為中華民國所有，由伊為管理機關，上訴人戊○○(下稱戊○○)於上開土地上所有門牌號碼為台北市○○區○○街111之26號（下簡稱系爭房屋）乃占用被上訴人所有系爭土地，其面積經複丈結果為18平方公尺。然戊○○所有之系爭建物占有被上訴人所有之土地並無合法權源，且上訴人丁○○、甲○○(下稱丁○○、甲○○)設籍居住均屬無權占有，已妨害被上訴人之所有權。又上訴人等無權占有被上訴人所有上開土地，係無法律上原因受利益，被上訴人受有相當於租金之損害。復查最高法院88年臺上字第404號判決所指「法院應就請求容忍辦理地上權登記之訴訟標的法律關係，為實體裁判」之前提，須以（一）占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，已以時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權登記；（二）占有人所聲請之時效而取得地上權登記案件，經該管地政機關受理為要件。本件被上訴人已於95年12月4日向臺灣臺北地方法院(下簡稱臺北地院)聲請調解，依民法第129條第2項第2款規定，調解之聲請，與起訴效力同，而戊○○於96年7月13日始向大安地政事務所提出時效取得地上權登記，顯與上開要件不符。又戊○○所提時效取得地上權登記業經駁回，經提起訴願，亦遭駁回，乃戊○○係以買賣意思非基於行使地上權意思受讓系爭土地，其亦未提出關於「行使地上權之主觀意思而占有」之證明文件，上訴人主張時效取得地上權即欠缺法律上之理由。為此爰依民法第767條、第179條之規定，請求上訴人拆屋還地，並給付自被上訴人請求調解狀繕本送達翌日回溯5年，按系爭占有土地面積之公告地價之年息5％計算相當於租金之不當得利。及自調解狀繕本送達之翌日（即96年12月30日）起至清償日止按年利率5%計算之利息；暨自調解狀繕本送達翌日起，至返還上開土地之日止，按月返還不當得利。
（二）於原審起訴聲明：１、戊○○應將坐落於台北市○○段○○段第568地號上，門牌號碼台北市○○區○○街111之26號如土地複丈成果圖，面積為18平方公尺之房屋拆除，並將土地返還被上訴人。２、戊○○應給付被上訴人新台幣(下同)31萬7,966元，即自調解書狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自調解書狀送達之翌日起至返還上開土地之日止，按月給付5,707元。３、丁○○、甲○○等2人應自同地號土地上遷讓。４、被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判決為：１、戊○○應將坐落於台北市○○段○○段第568地號上如附圖所示Ａ部分，面積18平方公尺即門牌號碼台北市○○區○○街111之26號之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還被上訴人。
２、戊○○應給付被上訴人31萬7,540元，及自95年12月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，並95年12月30日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人5,707元。
３、丁○○、甲○○應自同地號土地上遷讓。並為假執行之宣告。被上訴人於本院答辯聲明：上訴人之上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
（一）伊向訴外人謝泉拔買受系爭土地並以行使地上權之意思居住系爭房屋已31年，得請求登記為地上權人，故上訴人等並非無權占有。
（二）又系爭土地於57、8年間發生一場大火，在金華街與杭州南路二段交又口往北延燒至59巷。嗣後在大火後燒出之空地上興建四層樓房(使用執照字號：62使字155號)建物管理者：臺灣臺北地方法院檢察署。建物位置，自杭州南路二段59巷至金華街上一排未遭祝融至今猶存的現占有戶後門止。並且沿著現占有戶之後門保留約1公尺寬之巷道築起圍牆，圍牆內即現今的宿舍。事實上早在日據時期日本台北刑務所即興築圍牆將日本人使用範圍與當時之百姓區隔開來，目前該圍牆之牆壁還遺留在未拆除的現住戶中。國有財產局所稱，國有公用土地作宿舍使用僅是一部份而已，並非系爭全部土地皆作宿舍使用。另公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產，國有財產法第33條定有明文。再依台北市市有財產管理自治條例第34條；各機關經管之市有土地及建築物，應以實際作為公用者為限，用途廢止時，應即清理完善交財政局收回接管依法處理。依以上公用財產使用用途及管理立法意旨，非依實際作為公用用途使用之土地即為非公用土地。且於62年新建完成四層樓宿舍前必經土地複丈，依建築法規、技術規則等劃定建築範圍及施工等程序才能完成該宿舍。在當時未主張其所有權亦表示管理機關不認為上訴人等占有系爭土地侵犯其權益，進一步可理解該土地雖為國有但係屬非公用土地，而不得排除人民聲請地上權登記之權利。
（三）再依98年9月24日新修正之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」第1點第2項第2款第1目之規定，管理機關應檢具相關證明文件，按現況移交國有財產局。並非請求上訴人等拆屋還地，故被上訴人不得請求上訴人拆屋還地。況依據68年台灣大學夏鑄九教授之調查：「華光社區計劃案」指出，其金華段為私有民宅。又其台北市○○段○○段○○○○號原始土地登記時間為44年3月14日，所有權代表為「台北監獄」土地權狀面積為5,141平方公尺。而現在台北市○○○○段○○○○號土地權狀面積5,674平方公尺，與原始面積不符合(增加533平方公尺)，顯然侵占民地外加偽造文書之侵權罪嫌。其次該筆土地34年即為本地居民「私有」(監獄圍牆以外之土地)，何以「法務部台北看守所」逕行登記為「公有」土地？此亦有強佔民地之嫌。
（四）此外，系爭土地區域環境不若鄰近地區繁華及便捷，被上訴人所請求相當於租金之不當得利31萬7,540元，並應按月給付5,707元，顯然過高，懇請准予酌減。
（五）並於本院上訴聲明為：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉對上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：(見本院98年12月9日準備程序筆錄)
（一）系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關。
（二）上訴人戊○○於65年9月13日向訴外人謝泉拔購得占有系爭土地門牌號碼為台北市○○區○○街111之26號之房屋，經測量後占用面積共18平方公尺，戊○○、丁○○，甲○○並設籍居住於該址迄今。
（三）被上訴人於95年12月14日因上訴人無權占用系爭土地，向臺北地院聲請調解，而被上訴人於96年11月12日收受調解不成立證明書後於十日內之同年11月21日起訴。
（四）系爭房屋位於臺北市○○○路與愛國東路口，緊鄰中正紀念堂、南門市場、中正國中、捷運中正紀念堂站，經臺北地院勘驗屬實。
（五）上訴人向臺北高等行政法院提起時效取得地上權之訴，業經高等行政法院以97年度訴字第1721號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，嗣經最高行政法院以98年度裁字第1123號裁定駁回確定。
四、兩造爭執事項：
（一）上訴人戊○○有無權利占有使用系爭土地？
（二）被上訴人得否請求上訴人拆屋還地？
（三）上訴人相當於租金之不當得利該如何計算？
五、得心證之理由：
（一）戊○○有無權利占有使用系爭土地？⒈查被上訴人主張上訴人之系爭房屋無權占有系爭土地等情
，業據其提出土地所有權狀、地籍圖、系爭房屋現況照、戶籍謄本、訪查紀錄表為證（見原審卷第9至第14頁），上訴人則以上開辯詞置辯，惟查上訴人未能證明其有使用系爭土地之合法權源（詳如後述），應認被上訴人之主張為真實。
⒉按縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，
依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年台上字第1370號判決意旨參照）。查上訴人辯稱伊等係以行使地上權之意思，設籍居住而使用系爭土地，迄今已逾31年，得請求登記為地上權人，故上訴人並非無權占有云云，惟查被上訴人早於95年12月14日因上訴人無權占用請求拆屋還地而向臺北地院聲請調解，有上訴人提出之民事聲請調解狀影本附卷可稽（見原審卷第15頁），而上訴人於96年11月12日收受調解不成立證明書後於十日內之96年11月21日起訴，亦有原審收狀戳、調解不成立證明書（見原審卷第3、16頁），戊○○則遲於96年7月13日請求為時效取得地上權登記之聲請，並經臺北市政府地政處訴願駁回、臺北高等行政法院判決駁回、最高行政法院裁定上訴駁回確定一節，亦有台北市訴願決定書暨所附附表1、臺北高等行政法院判決、最高行政法院裁定附卷可憑（見原審卷第198至210頁、本院卷第120至131頁），是戊○○係於被上訴人訴請拆屋還地後，始向台北市政府聲請時效取得地上權登記，且聲請地上權登記並經駁回確定，揆諸首開判決意旨及說明，戊○○自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人即被上訴人有所主張而認其非無權占有，故上訴人此部分辯詞，應不足採。
⒊又查上訴人復辯稱系爭土地於57、8年間發生一場大火，
在金華街與杭州南路二段交又口往北延燒至59巷。嗣後在大火後燒出之空地上興建四層樓房物位置，建物位置，自杭州南路二段59巷至金華街上一排未遭祝融至今猶存的現占有戶後門止。並且沿著現占有戶之後門保留約1公尺寬之巷道築起圍牆，圍牆內即現今的宿舍。事實上早在日據時期日本人使用範圍與當時之百姓區隔開來，目前該圍牆之牆壁還遺留在未拆除的現住戶中。國有財產局所稱，國有公用土地作宿舍使用僅是一部份而已，並非系爭全部土地皆作宿舍使用。非依實際作為公用用途使用之土地即為非公用土地，依國有財產法第33條、台北市市有財產管理自治條例第34條規定，用途廢止時，應即清理完善交財政局收回接管依法處理。62年新建完成四層樓宿舍當時未主張其所有權，亦表示管理機關不認為上訴人占有系爭土地侵犯其權益，該土地雖為國有但係屬非公用土地，應不得排除人民聲請地上權登記之權利云云。查系爭土地為國有，並由被上訴人所管理，為兩造所不爭執，已如前述，且上訴人既不爭執系爭土地有部分供公有宿舍使用，自屬公用土地，雖其稱部分系爭土地，依據68年台灣大學夏鑄九教授之調查，華光社區乃私人住宅等語，惟此至多為被上訴人對占用土地之住戶有民法第767條物上請求權而已，並無法證明系爭土地已變更為非公用財產，再參以臺北高等行政法院97年度訴字第1721號上訴人有關系爭土地地上權登記事件之判決亦認定系爭土地仍為公用財產（見本院卷第125頁），故上訴人辯稱被上訴人應將系爭土地交由予台北市政府或國有財產局收回接管云云，即不可採。再按已登記之不動產所有物回復請求權、除去妨害請求權，依其性質，並無民法第125條消滅時效規定之適用（大法官會議第107、164號解釋參酌），是被上訴人即使在62年系爭房屋興建時，未主張其所有權，惟因無消滅時效規定之適用，被上訴人之請求權並不因時間之經過而消滅，當不得據以認定被上訴人有不認為上訴人侵害其權利之情，上訴人自無請求登記為地上權之依據，是上訴人上開辯詞均不足採。
（二）被上訴人得否請求上訴人拆屋還地？⒈查被上訴人主張上訴人無權占有，依民法第767條規定，
請求戊○○拆除系爭房屋，將系爭土地返還、丁○○、甲○○應自系爭房屋遷讓等情，除已如前述外，並有土地所有權狀、地籍圖謄本、現場照片附卷可憑（見原審卷第9至11頁），復經原審至現場勘驗及臺北市大安地政事務所測量繪製土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第84至87頁），上訴人則以下列辯詞置辯，惟均不可採（詳後述），應認被上訴人之主張為可採。
⒉又查上訴人辯稱「各機關經管國有公用被占用不動產處理
原則」第1點第2項第2款第1目之規定，管理機關應檢具相關證明文件，按現況移交國有財產局。並非請求上訴人等拆屋還地，故被上訴人不得請求上訴人拆屋還地云云，經查，上開不動產處理原則第1點第2項係規定：「前項不動產，管理機關『已無公用需要』且非其主管目的事業需用者，除地上為公有宿舍、國有建物或原國有建物經他人拆除改建為私有建物，仍應由管理機關依之雙方法律關係及相關法令予以處理或騰空移交外，『得』依下列方式處理：．．．（二）前款以外之不動產，應循序變更為非公用財產或撤銷撥用，騰空移交國產局接管。但符合下列情形之一，經管理機關檢具相關證明文件者，得按現狀移交：
1、管理機關辦理撥用原國產局經管之不動產前，即已被占用，管理機關未給予補償且無使用事實」（見本院卷第200頁）。惟查系爭土地仍為國有公用，已如前述，即不符合上開不動產處理原則第1點第2項之要件，況是否依上開不動產處理原則第1點第2項第2款第1目依現況移交國有財產局，管理機關有選擇權限，此觀上開規定，係「得」而非「應」依下列方式處理自明，故上訴人所辯被上訴人應依上開處理原則第1點第2項第2款第1目處理，不得請求其拆屋還地云云，自不可採。
⒊至上訴人辯稱系爭土地原始土地登記時間為44年3月14日
，所有權代表為「台北監獄」土地權狀面積為5,141平方公尺。而現在台北市○○○○段○○○○號土地權狀面積5,674平方公尺，與原始面積不符合(增加533平方公尺)，顯然侵占民地外加偽造文書之侵權罪嫌。該筆土地34年即為本地居民「私有」(監獄圍牆以外之土地)，何以「法務部台北看守所」逕行登記為「公有」土地？此亦有強佔民地之嫌云云，經查依上訴人提出之系爭土地登記謄本（見本院卷第212頁）顯示，系爭土地於93年8月23日合併自同地段570-1、570-2地號土地，是自與原始面積不符，上訴人所辯上情，容有誤會，且土地登記具有絕對公示效力，被上訴人自應為系爭土地之所有權人，上訴人所辯被上訴人侵占民地一節，並未舉證以實其說，應認上訴人此部分辯詞亦不可採。
（三）上訴人相當於租金之不當得利該如何計算？⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返
還其利益，民法第179條定有明文。次按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695判例意旨參照）。查戊○○無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，而被上訴人受有無法使用收益之損害，則被上訴人依據不當得利法律關係，請求戊○○返還不當得利，自屬有據。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條有明文規定。租用基地建築房屋者依據同法第105條之規定亦準用之。而系爭房屋位於臺北市○○○路與愛國東路口，緊鄰中正紀念堂、南門市場、中正國中、捷運中正紀念堂站，步行即可抵達，生活機能便利等情，業經原審至系爭房屋勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第84頁），是本院審酌後認以該地申報總價額5％之計算為適當，上訴人辯稱系爭土地區域環境不若鄰近地區繁華及便捷云云，顯屬無據。經查系爭土地91至92年度公告地價為每平方公尺7萬0,417元、93至95年之公告地價分別為每平方公尺7萬0,663元，96年之公告地價各為每平方公尺7萬6,094元，有被上訴人提出之臺北市公告土地現值及公告地價查詢系統在卷可查（見原審卷第17、18頁）；又上訴人占有系爭土地為18平方公尺，從而被上訴請求戊○○給付自91年2月1日起至調解聲請狀繕本送達日即95年12月29日止相當於租金之損害（見原審卷第115頁，90年12月31日至91年1月31日止，未據被上訴人請求，原審誤為計算在內），計為31萬1,911元（計算方式：70,417×18平方公尺×5％×11/12（91年2月1日至91年12月31日）＋70,417×18平方公尺×5％(92年1月1日至92年12月31日)+70,663×18平方公尺×5％×2年又363／365（93年1月1日至95年12月29日）＝311,911，元以下四捨五入）（上訴人請求之95年12月30日至96年1月31日之不當得利另部分，包含在下述之按月給付不當得利範圍內）。及自調解聲請狀繕本送達翌日（上訴人不爭執）即95年12月30日起至清償日止計算之法定遲延利息。又查系爭土地96年之公告地價為每平方公尺76,094元，則戊○○就系爭土地之每月應給付之不當得利為5,70 7元（計算方式：公告地價76,094×18平方公尺×5％ｘ1/ 12=5,707），故被上訴人另請求自調解狀繕本送達之翌日即95年12月30日起至返還上開土地之日止，每月給付5,707元之範圍內，應予准許。
（四）綜上所述，上訴人依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求戊○○將坐落臺北市○○段○○段○○○○號上如附圖所示A部分面積18平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○街111之26號之房屋及其他工作物拆除，並將土地返還，丁○○、甲○○將自該土地遷讓，戊○○應給付不當得利31萬1,911元，及自95年12月30日起至清償日止計算之法定遲延利息；戊○○並應自95年12月30日起至返還上開土地之日止，按月給付5,707元，為有理由，應予准許。惟原審判命戊○○應給付31萬7,540元，及自95年12月
30 日起至清償日止計算之法定遲延利息，故在超過戊○○應付被上訴人31萬1,911元，及自95年12月30日起至清償日止計算之法定遲延利息之範圍內，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開其餘應准許部分，均於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（五）又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。