臺灣高等法院民事判決 97年度上字第851號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 楊久弘律師上 訴 人 甲○○
己○○○乙○○
3樓丙○○丁○○共 同訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國97年8月6日臺灣臺北地方法院96年度訴字第4851號第一審判決提起上訴，上訴人戊○○並為訴之追加，本院於中華民國98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上訴人丙○○應將門牌號碼台北市○○區○○路二段十巷五號二樓，面積一三二點二六平方公尺，權利範圍全部之建物所有權移轉登記予上訴人戊○○。
戊○○其餘上訴駁回。
丙○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人即被上訴人戊○○（以下稱上訴人）原先位聲明求為判決：被上訴人即上訴人（以下稱被上訴人）丙○○應將門牌號碼台北市○○區○○路二段10巷5號2樓，面積132.26平方公尺，權利範圍全部之建物所有權移轉登記予上訴人。嗣於本院基於同一基礎事實先位聲明追加為：被上訴人甲○○、己○○○、乙○○、丙○○、丁○○應連帶將門牌編號台北市○○區○○路二段10巷5號2樓，面積132.26平方公尺，權利範圍全部之建物所有權移轉登記予上訴人，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款，自為法之所許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊於民國（下同）79年10月18日與被上訴人之被繼承人周三全、訴外人周德盛、林虹谷、王國雄等人簽訂「合作興建房屋契約書」（以下稱系爭契約），約定由伊提供坐落台北市○○區○○段3小段453地號土地應有部分202/31，作為興建坐○○○區○○路○段○○巷○號、5-1號及7號新建
A、B、C三棟五層集合住宅（下稱系爭集合住宅）之基地，興建完成後伊應分得B棟2樓即門牌號碼台北市○○區○○路二段10巷5號2樓房屋（以下稱系爭建物）。嗣於82年
4 月1日興建完成辦理所有權第一次登記時，被上訴人之被繼承人周三全向伊誆稱：因系爭契約書載明「該層（即系爭建物）不在合建範圍內其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負責本層發包」，為符合系爭契約之約定應先將系爭建物之建物第一次登記予其子即被上訴人甲○○名下，爾後再移轉所有權予伊等語，伊因周三全為其親兄長，信其所言，乃同意先將系爭建物暫時以（借名）信託之方式登記於被上訴人甲○○名下。惟登記後伊履催周三全處理房屋產權問題，周三全均藉詞推托，不肯配合辦理。83年9月間周三全與被上訴人甲○○明知系爭建物應為伊所有，為逃避將系爭建物移轉登記予伊之義務，竟將系爭建物移轉登記予被上訴人丙○○所有，周三全與被上訴人甲○○間，及被上訴人甲○○與被上訴人丙○○間均係基於通謀虛偽意思表示而為系爭建物所有權之移轉，依法應屬無效。而被上訴人與周三全皆為一家人，被上訴人甲○○及被上訴人丙○○亦應知悉系爭建物雖登記於被上訴人甲○○名下，其實際上係屬信託登記，被上訴人丙○○取得系爭建物所有權登記應屬惡意，於伊未予承認前，依民法第118條第1項規定，系爭建物之所有權移轉登記應尚未生效。且伊既拒絕承認，該移轉登記應屬無效。
（二）周三全於90年11月29日死亡，被上訴人為其繼承人，系爭建物所有權及周三全關於系爭契約與依約應將系爭建物所有權移轉予伊之義務，依法均由被上訴人承受，被上訴人就移轉系爭建物所有權之義務負連帶清償責任，且系爭建物現登記於被上訴人丙○○名下，其自能履行移轉系爭建物所有權予上訴人之義務，爰依系爭契約第4條約定及繼承之法律關係，先位聲明求為判決：被上訴人應連帶將系爭建物所有權移轉登記予上訴人。
（三）如認周三全將系爭建物所有權登記予上訴人之義務已屬給付不能，伊亦得依給付不能之債務不履行規定請求被上訴人連帶賠償伊所受損害。而系爭建物經伊委請鑑價結果其價值為366萬6,679元，爰依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，備位聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人366萬6,679元，及97年3月26日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人與周三全間簽訂系爭契約及嗣後建物應如何分配，被上訴人等均未參與不知其中細節，系爭建物第一次所有權登記登記在被上訴人甲○○名下，其上並無信託之記載，上訴人應就有信託登記情事負舉證責任。被上訴人甲○○與上訴人間並無信託之合意，縱周三全依系爭契約之約定，應將系爭建物產移轉登記予上訴人，亦無法證明嗣後登記於被上訴人甲○○名下係屬信託登記，所有權未能移轉，僅屬上訴人與周三全間債務是否履行之問題。又被上訴人丙○○係於83年10月5日因交換而有償取得系爭建物之所有權，並非通謀虛偽，依土地法第43條規定，被上訴人丙○○取得系爭建物所有權，應受信賴登記之保護。
（二）系爭契約第4條約定房屋分配原則中，既有「使用執照核下一星期內結算相互補貼」之約定，上訴人對於由周三全補足不足面積差額，及由周三全墊付之委建工程款，自應依約找捕。查上訴人就系爭建物尚應給付周三全墊付之委建工程款231萬3,924元，伊得主張同時履行抗辯權，上訴人於在未結清前，其請求移轉系爭建物所有權，尚無理由。另依系爭契約附件「合作興建房屋分配及土地面積分配表」（下以稱房屋及土地面積分配表）第4條分配略圖載有「1.B4、C4須出售，2.B2係戊○○、周三全共用。」，周三全對系爭建物既有使用權，則上訴人自無請求交付之理。
（三）又依系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」（以下稱房屋分配計算表）第3點約定，上訴人雖分得Ｂ棟二層109.37 平方公尺但因其所有土地應有部分面積不足，而發生差額，不足部分3.462平方公尺，依房屋分配計算表第6條之記載，已由周三全於應分得部分扣除，則上訴人主張系爭建物之權利範圍，亦應按不足面積比率減少之，僅得主張系爭建物權利比例為32.995/32.995＋3.462，換算金額為331萬8,486元，上訴人請求366萬6,679元全額，尚嫌無據。且依房屋分配計算表第3條「……該層不在合建範圍內其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負擔本層發包（成本＋20％）…」之記載，可證周三全雖與上訴人雖簽訂系爭契約，惟建主與上訴人間並非合建關係。上訴人提供系爭土地地應有部分31/202，作為興建系爭集合住宅之基地，而上訴人目前所有系爭土地應有部分仍為31/202，並未減少，亦足見上訴人與建主間係委建關係，而非合建關係。既非合建關係，其在應有部分土地未減少之情況下，卻得以分得系爭建物，又不須支付房屋興建費用，甚且尚須周三全補足不足土地面積部分，條件反較合建地主為優，顯不符常情，上訴人自應負擔系爭建物之造價始屬允當。而依建主間合夥清算結果「伍、合夥之結算：一、合夥之總收入：... 3、戊○○委建應支付工程款2,313,924元...... 」之記載，且上開工程款項係由周三全先行墊付，伊得主張與上訴人請求之損害賠償予以抵銷。另依系爭契約第4條約定房屋分配原則「地主（甲方）分得百分之55，建主（乙方）分得百分之45，立體垂直分配，分配情形詳如附件一，俟使用執照核下一星期內結算相互補貼」，上訴人對於周三全墊付之委建工程款231萬3,924元，及因系爭建物土地應有部分面積不足部分由周三全提供土地面積補足，按不足面積比率應減少之價額為34萬8,193元，上訴人未與周三全結算，是縱使上訴人得請求損害賠償，伊亦得以之主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決：被上訴人應連帶給付上訴人366萬6,679元，及自97年3月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而駁回上訴人其餘之訴。兩造均就其不利部分聲明不服，提起上訴，上訴人並為訴之追加，上訴人上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及假執行聲請之裁判廢棄。㈡被上訴人甲○○、己○○○、乙○○、丙○○、丁○○應連帶將系爭建築物所有權移轉登記予上訴人。被上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。對上訴人上訴之答辯聲明為：㈠上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔人。上訴人對於被上訴人上訴之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於79年10月18日與被上訴人之被繼承人周三全、訴外人周德盛、林虹谷、王國雄等人簽訂合作興建房屋契約書，約定由地主周三全、周德盛及上訴人提供坐落台北市○○區○○段○○段450、453、439-3地號土地，與建主林虹谷、周三全、周德盛、王國雄合作興建房屋即系爭集合住宅。而依系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」記載上訴人「分得B2棟一層，持份面積不足差額由周三全補足」，並註明該層不在合建範圍內其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負責本層發包（成本+20%）。上訴人持份面積不足差額3.462㎡由周三全以其提供之土地面積補足。
２、系爭集合住宅興建完成後，於82年4月1日辦理所有權第一次登記時，系爭上訴人依上開合作興建房屋契約書分得之門牌號碼台北市○○區○○路二段10巷5號2樓房屋係登記於被上訴人甲○○之名下，嗣於83年10月5日因「交換」，將所有權移轉登記予被上訴人丙○○名下。
３、周三全於90年11月29日死亡，被上訴人甲○○、己○○○、乙○○、丙○○、丁○○為其繼承人。
４、系爭房屋經上訴人委託遠現不動產估價師事務所鑑定其價值為366萬6,679元。
（二）兩造爭點：
１、系爭建物所為第一次所有權登記，是否因上訴人借名登記於被上訴人甲○○名下？
２、被上訴人甲○○將系爭建物移轉登記於與被上訴人丙○○名下，是否基於與丙○○間之通謀虛偽之意思表示？
３、周三全移轉系爭建物所有權於上訴人之義務，是否已陷於給付不能？上訴人可否請求周三全之全體繼承人即被上訴人甲○○、己○○○、乙○○、丙○○、丁○○連帶移轉系爭建物所有權？其可請求移轉之範圍？
４、如周三全移轉系爭建物所有權於上訴人之義務，已陷於給付不能，上訴人可否依民法第226條第1項及繼承之法律關係請求周三全之全體繼承人連帶賠償相當於房屋價值之損害？
５、被上訴人可否主張以系爭建物之建造費用，與上訴人之損害賠償債權抵銷？
６、被上訴人可否主張以上訴人土地持分不足面積與系爭建物面積之比例，依系爭建物價值計算之金額，與上訴人之損害賠償債權抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭建物所為第一次所有權登記，是否上訴人借名登記於被上訴人甲○○名下？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張其依合作興建房屋契約第4條及契約附件房屋分配計算表」之約定，由其提供土地作為建築基地，而於興建完成後分得系爭建物，嗣系爭建物興建完成於82年4月1日辦理所有權第一次登記時，登記被上訴人甲○○為所有權人之事實，業據其提出合作興建房屋契約書及契約附件房屋分配計算表及系爭建物異動索引為證（見原審卷第7至13頁），固堪信為真實。惟上訴人主張其因聽信周三全所言，而於辦理所有權第一次登記時，同意先將系爭建物暫時以借名方式登記在被上訴人甲○○名下，則為被上訴人所否認，被上訴人甲○○並否認與上訴人間有信託或借名登記之合意，則依首開說明，自應由上訴人就其有將系爭建物信託或借名登記於被上訴人甲○○名下之事實，負舉證之責。
２、上訴人雖主張被上訴人甲○○與周三全為父子關係，82年4月1日系爭建物登記於被上訴人甲○○名下時，被上訴人甲○○年僅21歲，並未支付任何對價，顯係借名登記云云，惟父親將不動產登記於子女名下之原因有多端，非必為借名登記，更難認係第三人所為之信託或借名登記。上訴人既主張信託借名登記存在於上訴人與被上訴人甲○○之間（見本院卷第16頁），自應就其與被上訴人甲○○間於何時、何地、如何達成信託借名合意等情，負舉證之責，上訴人未據舉證，徒以被上訴人甲○○於系爭建物所有權第一次登記時年僅21歲，未支付任何對價，主張系爭建物係其借名登記於被上訴人甲○○名下，即無足取。
（二）被上訴人甲○○將系爭建物移轉登記於與被上訴人丙○○名下，是否基於與丙○○間之通謀虛偽之意思表示？
１、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。而所謂之通謀虛偽意思表示，係表意人與相對人相互明知為非真意表示而言。本件上訴人主張被上訴人甲○○於83年10月5日以系爭不動產與被上訴人丙○○所有門牌號碼台北市○○區○○路二段10巷11弄5號3樓房屋交換之事實，為被上訴人所不爭，並有建物異動索引、建物登記簿謄本及建築改良物交換所有權權契約書在卷可稽（見原審卷第14頁、第188頁、本院卷第91頁、第95頁），固堪信採。惟本件上訴人主張被上訴人甲○○將系爭建物移轉登記予被上訴人丙○○，係周三全、甲○○、丙○○間通謀虛偽為無效乙節，既為被上訴人所否認，則自應由上訴人就其主張「通謀虛偽」之事實負舉證之責任。
２、上訴人雖主張被上訴人與周三全皆為一家人，被上訴人甲○○及丙○○應知悉系爭建物雖登記於被上訴人甲○○名下，應屬暫時性之借名登記，被上訴人丙○○用以與被上訴人甲○○交換之建物，其所有權登記於被上訴人丙○○名下係周三全所為，該建物坐落之土地為周三全所有，被上訴人甲○○與丙○○互換建物，顯然係周三全為增加上訴人追訴之困難所為云云，惟為被上訴人所否認，辯稱被上訴人甲○○及丙○○交換建物係因慮及被上訴人丙○○原有房屋所在台北市○○路○段○○巷○○弄○號該棟建物日後可能改建，須取得所有權人同意，故由被上訴人丙○○與甲○○交換，使被上訴人甲○○取得該棟房屋2樓，因其原有之3、4樓，1樓及5樓則為其母即被上訴人己○○○所有，日後改建時，僅須被上訴人己○○○及甲○○二人同意即可，並提出建築改良物交換所有權契約書、及台北市○○路○段○○巷○○弄○號1至5樓建物登記簿謄本為證（見本院卷第91至99頁）。而被上訴人丙○○用以交換之建物所在土地固為周三全所有，惟此並不足以推論被上訴人甲○○與丙○○互換建物，係周三全為增加上訴人追訴之困難所為之虛偽登記。上訴人未據舉證徒以被上訴人與周三全皆為一家人，主張被上訴人甲○○將系爭建物移轉登記予被上訴人丙○○係出於通謀虛偽意思表示，應非可取。
（三）周三全移轉系爭建物所有權於上訴人之義務，是否已陷於給付不能？上訴人可否請求周三全之全體繼承人即被上訴人甲○○、己○○○、乙○○、丙○○、丁○○連帶移轉系爭建物所有權？其可請求移轉之範圍？
１、查系爭合作興建房屋契約書第4條房屋分配原則約定：「地主（甲方）分得百分之伍拾伍，建主（乙方）分得百分之肆拾伍，立體垂直分配，分配情形詳如附件一，俟使用執照核下一星期內結算，相互貼補」，契約附件一房屋分配計算表」第3條約定「戊○○（分得Ｂ2棟一層，持分面積不足差額由周三全補足）」，有系爭契約及附件在卷可稽（見原審卷第7至13頁）。而上開房屋分配計算表第3條所載戊○○分得之Ｂ2棟一層，即系爭台北市○○區○○路二段10巷5號2樓房屋，為兩造所不爭，則上訴人主張依系爭契約第4條及房屋分配計算表第3條約定，周三全負有將系爭建物所有權移轉登記予上訴人之義務，自屬有據。
２、周三全雖於辦理第一次所有權登記時將系爭建物登記於被上訴人甲○○名下，被上訴人甲○○嗣又將之移轉登記予被上訴人丙○○，惟此於周三全依系爭契約及附件所負移轉系爭建物所有權予上訴人之義務，不生影響。周三全已於90年11月29日死亡，被上訴人為其繼承人，為兩造所不爭，而被上訴人繼承周三全辦理系爭建物所有權移轉登記與上訴人之義務，屬民法第1153條第1項所謂被繼承人之債務，被上訴人對之應負連帶責任。雖系爭建物目前登記於被上訴人丙○○名下，其餘被上訴人並無從將之移轉予上訴人，惟按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文，故確定判決如就同一債務命數債務人連帶履行者，債權人得專對債務人中之一人或數人，請求為全部給付之履行。反之，連帶債務人中之一人或數人若仍得依債之本旨提出全部給付，即使其他連帶債務人有給付不能情事，亦難認為給付不能（最高法院95年度台上字第1502號判決意旨參照）。本件被上訴人丙○○既仍得依債之本旨移轉系爭建物所有權予上訴人，則被上訴人所繼承周三全移轉系爭建物所有權予上訴人之義務，自無給付不能之情事。上訴人自得依系爭契約第4條、契約附件一第3條約定及繼承之法律關係，請求被上訴人丙○○履行移轉系爭建物所有權之義務。
３、被上訴人雖抗辯上訴人與系爭契約之建主間並非合建關係，而係提供台北市○○區○○段三小段453地號土地應有部分作為興建台北市○○區○○路二段10巷5號、5之1號及7號五層住宅之基地，而委託周三全處理系爭建物之建造事宜，系爭契約附件房屋分配計算表」第3條約定「戊○○（分得Ｂ2棟一層，持分面積不足差額由周三全補足）」，上訴人提供之號土地應有部分面積為32.995平方公尺，但其分得之Ｂ2棟面積為36.457平方公尺（109.37÷
0.6÷5），不足面積為3.462平方公尺，依約已由周三全分得部分扣除，上訴人不得請求移轉系爭建物之全部云云。惟查，上訴人為系爭合作興建契約書之當事人地主之一，周三全則為系爭契約之地主兼建主（見原審卷第7頁），則上訴人、周三全自應與其他契約當事人，同受則系爭契約及其附件所載內容之拘束，故房屋分配計算表之約定，應係就各個地主及建主間之權利義務所為規定，而非僅為建主相互間權利義務之規範，上訴人與周三全間亦同受其拘束，該條既約定上訴人持分面積不足差額由周三全補足，而未約定上訴人就不足部分應負如何之義務，則周三全自負有補足之義務，而不得就其所補差額，對上訴人有所主張。被上訴人以上訴人不足部分係由周三全補足，抗辯上訴人不得請求移轉系爭建物之全部云云，並無足取。
４、被上訴人又抗辯系爭建物面積為132.26平方公尺，而房屋分配計算表第3條所載上訴人可分得建物面積僅為109.37平方公尺，上訴人請求移轉系爭建物全部，並無依據云云。惟查房屋分配計算表首行已載明「起造人每人應得房屋坪數0.6x5x 0.55=1.65－每平方公尺可得房屋分配本體面積」並於首段第②點記載「各層各戶實際面積以地政機關實際勘測成果表為準」、第③點記載「以本體為準計算，附台以1/8為原則，至花台是否與附台同另議」（見原審卷第11頁），亦即109.37平方公尺為房屋本體面積，不含陽台、花台、雨遮等附屬建物及其他共同使用部分）。而系爭建物總面積雖為132.26平方公尺，但其中本體面積為
110.14平方公尺，其餘為陽台面積12.76平方公尺、花台面積3.40平方公尺、雨遮面積0.58平方公尺，有建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第77頁），其本體面積與房屋分配計算表第3條所載Ｂ2棟一層面積109.37平方公尺，相差僅0.77平方公尺，應尚在預估面積與實際測量之誤差範圍內，參諸上開第②點之約定，上訴人請求移轉系爭建物所有權範圍全部，並無不合，被上訴人此之所辯並無足取。
５、又被上訴人抗辯上訴人提供土地作為建築基地，委託周三全處理系爭建物之建造事宜，而系爭建物之造價費用已悉數由周三全先行墊付，依民法第546條第1項規定，上訴人應償還周三全所墊付之費用，在上訴人給付前，伊得行使同時履行抗辯，且房屋及土地面積分配表第4點分配略圖載有「1.B4、C4須出售，2.B2係戊○○、周三全共用。」，周三全對系爭建物既有使用權，則上訴人自不得請求交付云云，惟查，系爭契約附件房屋及土地面積分配表第3條固約定「戊○○（分得Ｂ2棟一層，持分面積不足差額由周三全補足），該層不在合建範圍內，其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負責本層發包（成本＋20%）」（見原審卷第11頁），惟上訴人及周三全同為系爭契約之當事人，與其他契約當事人均同受系爭契約及其附件房屋分配計算表所載內容之拘束，房屋分配計算表之約定，係就各個地主及建主間之權利義務所為規定，非僅為建主相互間權利義務之規範，已如前述，而房屋分配計算表第3條既僅約定，系爭建物之造價與一切有關事宜及費用悉由周三全負責，而未約定上訴人就建造費用應負如何之義務，則周三全自不得請求上訴人償還其所支出之建造費用。且縱認被上訴人主張上訴人與周三全間為委任契約關係屬實，然民法546條第1項並非強行規定，當事人間非不得另為約定，房屋分配計算表第3條既已約定由周三全負擔建造費用，可認雙方就此已另有約定，況「（問：上訴人與周三全間是基於何原因或有何約定，為何周三全同意補足面積不足部分，並負擔建造費用？）因為我們是土地共有人之一，必須我們出具土地使用同意書，才有辦法在土地上建造房屋。因為雙方是兄弟，所以周三全同意出資負擔全部費用，建好後無償提供一戶房子給上訴人，以取得上訴人同意在系爭土地上建造房屋」等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第66頁背面、第67頁），而於土地上建造房屋，須經有全體土地共有人出具之土地使用同意書，方能取得建造執照，眾多土地共有人如有一人不同意，即難於該土地上興建房屋，為眾所周知之事實，則建商或其他土地共有人為獲得少數不欲合建之共有人之同意，而予以較優厚之合建條件，甚或對持有小面積之土地共有人，免費提供其相當於其土地可分得面積之建物，換取其出具土地使用同意書，以順利取得建造執照之情形，並非未見，上訴人陳稱周三全同意負擔費用，無償提供一戶房屋予上訴人，以換取上訴人出具土地使用用同意書，核諸通常社會生活經驗，亦無不合，被上訴人抗辯上訴人應償還系爭建物之建造費用，於上訴人給付前，其得主張同時履行抗辯云云，應非可取。至於房屋及土地面積分配表分配略圖雖載有「B2係戊○○、周三全共用」（見原審卷第13頁），惟房屋分配計算表已將各地主及建主分得之房屋詳為約定，該房屋及土地面積分配表，則係根據房屋分配計算表分配予各地主及建主之房屋，計算各人提供合建之土地與所分配建物所占土地面積之增減及找補，因上訴人分得建物土地持分不足部分，依約由周三全補足，分配略圖上Ｂ2乃記載「全、英」，是其所載「2 、Ｂ2係戊○○、周三全共用」，僅係表明Ｂ2建物所占之土地面積，係上訴人所有及周三全所補足，非謂周三全對之有使用權，否則即與建房屋分配計算表第3條約定之意旨不符，被上訴人以此抗辯上訴人不得請求移轉系爭建物，亦非可取。
（四）末查，上訴人先位聲明請求被上訴人丙○○移轉系爭建築物所有權部分，既有理由，則兩造關於：㈠上訴人可否依民法第226條第1項及繼承之法律關係請求周三全之全體繼承人連帶賠償相當於房屋價值之損害？㈡被上訴人可否主張以系爭建物之建造費用，與上訴人之損害賠償債權抵銷？及㈢被上訴人可否主張以上訴人土地持分不足面積與系爭建物面積之比例，依系爭建物價值計算之金額，與上訴人之損害賠償債權抵銷？等上訴人備位聲明之爭點，即無再逐一論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合作興建房屋契約書及其附件，與繼承之法律關係，請求被上訴人丙○○移轉爭建物所有權予上訴人，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人先位請求移轉建物所有權之請求既有理由，則原審就給付不能損害賠償之備位請求，為上訴人勝訴之判決即有未洽，被上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人甲○○、己○○○、乙○○、丁○○上訴為有理由，被上訴人丙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。