臺灣高等法院民事判決 97年度上字第873號上 訴 人 乙○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳德義律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 黃秋田律師複 代理人 范坤堂律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年8月6日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1862號第一審判決提起上訴，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變
更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。查被上訴人於原審依民法第767條規定，請求：⒈上訴人應將桃園縣桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）於民國91年1月3日以桃資登字第004800號收件、於91年1月4日以買賣為原因就附表一所示不動產（下稱附表一不動產）所為所有權移轉登記予以塗銷。⒉上訴人應將桃園地政事務所於91年3月20日以桃資登字第137390號收件、於91年3月28日以買賣為原因就附表二所示不動產（下稱附表二不動產，與附表一不動產合稱系爭不動產）所為所有權移轉登記予以塗銷（前揭⒈⒉之後段，被上訴人已撤回原請求「回復登記為原告（即被上訴人）所有」之聲明，見本院卷第103頁反面）。嗣追加備位之訴，依民法第179條、第183條規定聲明請求上訴人應將系爭不動產移轉登記予被上訴人，並改列原請求及聲明為先位之訴。上訴人雖不同意被上訴人為訴之追加，惟原審既認其追加合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，而許為訴之追加，揆諸首揭規定，上訴人對於該准許訴之追加之裁判，並無聲明不服之餘地。是上訴人再次陳明不同意被上訴人為訴之追加云云（見本院卷第44、91頁），要無可取。
㈡次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於
在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。為民事訴訟法第447條第1項第3款所明定。查被上訴人於原審先後陳述訴外人即其父黃國正未經其授權，擅將系爭不動產移轉登記於上訴人名下；其未授權黃國正與上訴人或上訴人之母丙○○為系爭不動產所有權移轉登記之合意；其未參與委任黃國正辦理系爭不動產所有權移轉登記之過程等語（見原審卷第3、168、180、223、225、303頁），即主張其未委任黃國正代理辦理系爭不動產所有權移轉登記予上訴人之事務，雖未言及其法律效果，但被上訴人於本院主張黃國正未經其書面授權即將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，違反法定方式，依民法第531條、第760條、第73條前段規定，其行為無效等語，核屬對於其在原審已提出之上開攻擊或防禦方法為補充法律上之陳述，非為新攻擊或防禦方法，合於上開規定，自應准許其提出。上訴人辯稱被上訴人是項主張為新攻擊或防禦方法，其不同意被上訴人提出云云，容有誤解，不足以採。
二、被上訴人主張：系爭不動產為訴外人即伊母黃陳貴英（即陳貴英）於76年7月29日向訴外人游阿萬所購，買賣價金部分由伊積蓄支付，部分由黃陳貴英支付，黃陳貴英並指定登記在伊名下，系爭不動產並非黃國正所買而借伊之名登記。伊因出國、就學等因素，乃將系爭不動產交由黃國正管理使用，並交付印章以利黃國正辦理出租系爭不動產之相關事宜，並以所收取之租金繳納房屋稅及地價稅。迨於89年間，黃國正以其在桃園縣○○鎮○○○街與地主合建案資金不足，邀伊以系爭不動產為擔保向銀行貸款以挹注資金，伊即於90年2月5日將權狀、印鑑證明及戶口名簿等件交付黃國正辦理貸款，惟黃國正未能辦妥銀行貸款，亦未交還上開證件及印章。詎伊於96年9月間竟發現附表一不動產業經桃園地政事務所於91年1月3日以桃資登字第004800號收件、同年月4日以買賣為原因移轉登記予上訴人，附表二不動產亦經同一地政事務所於91年3月20日以桃資登字第137390號收件、同年月28日以買賣為原因移轉登記予上訴人。但伊並不識上訴人及其法定代理人丙○○，亦未親自或授權黃國正與上訴人及丙○○就系爭不動產為買賣及所有權移轉登記之意思表示，上訴人及丙○○更未曾就系爭不動產給付買賣價金予伊。嗣始悉丙○○以保障生活為由，復為配合節稅，煽惑黃國正分次將系爭不動產移轉登記予上訴人，而附表一不動產辦妥移轉登記後，因伊印鑑證明過期不能使用，黃國正又以急需用錢要向民間借貸為由，向伊取得新印鑑證明以辦理附表二不動產之移轉登記。而黃國正未經伊同意就系爭不動產所為移轉登記行為，伊拒絕承認，該無權處分行為自屬無效。況伊未與上訴人或丙○○就系爭不動產有買賣移轉所有權之合意，系爭不動產之移轉並不成立，上訴人不因此取得其所有權，伊仍為系爭不動產之所有人。為此先位依民法第767條規定，請求上訴人塗銷上開不動產所有權移轉登記。又上訴人未支付價金而取得系爭不動產，自屬不當得利，爰備位依民法第179條、第183條規定，請求上訴人將系爭不動產移轉登記予伊等語。
三、上訴人則以：伊為黃國正之非婚生子女，黃國正為保障伊日後生活，經被上訴人同意將附表一、二不動產依序於91年1月、91年3月間辦理所有權移轉登記予伊。依系爭不動產之土地登記申請書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書觀之，被上訴人為義務人及出賣人，並非以黃國正名義而為，自非無權處分。又上開土地登記申請書及所有權移轉契約書均蓋有被上訴人印鑑章，並附有其戶口名簿影本、印鑑證明及不動產所有權狀，且該所有權狀於辦理第1次移轉登記後，經桃園地政事務所於其上變更登記記要欄載明登記日期字號及被上訴人殘餘應有部分等字後發還，又系爭不動產自91年間移轉登記予伊後，均由丙○○按年繳納地價稅及房屋稅，並由伊收取租金，被上訴人均未異議；況黃陳貴英同為系爭不動產之共有人，曾與其他共有人為辦理大樓使用用途變更需全體共有人同意而發函予伊，足證系爭不動產之移轉登記係經被上訴人之同意。縱認黃國正未經被上訴人之同意，即將系爭不動產所有權移轉登記予伊，惟被上訴人既自承交付印鑑章及印鑑證明等件予黃國正，即係以自己之行為表示概括代理權授與黃國正，黃國正持有被上訴人之印鑑章等辦理系爭不動產所有權移轉登記，亦屬表見代理，被上訴人仍應負授權人之責任。尤其，被上訴人於年僅21歲仍在學中，且無資力之情形下，即登記為系爭不動產之所有人，且系爭不動產之出租、收取租金、換租約、繳納地價稅、房屋稅、設定抵押貸款等相關事項均由黃國正處理，被上訴人並將其印鑑章、所有權狀等證件置放在黃國正處，卻從不催討，另黃陳貴英就系爭不動產其餘共有部分出租所得租金，亦係由黃國正收取，足證系爭不動產確屬黃國正出錢購買，僅借名登記在被上訴人名下，黃國正既為系爭不動產之真正所有人，自有權處分之。是系爭不動產所有權移轉登記予伊，縱未經被上訴人同意，亦屬有效，更無不當得利等語為辯。
四、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第46頁反面、第47頁正面，97年10月6日準備程序筆錄）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造為同父黃國正、異母之姊妹，但上訴人為未經黃國正
認領之非婚生子女（見原審卷第58、92、93、155、197、
261、262頁，戶籍謄本、協議書、戶口名簿、上訴人家庭聯絡簿）。
⒉系爭不動產原登記為被上訴人所有，附表一不動產業經桃
園地政事務所於91年1月3日以桃資登字第004800號收件、同年月4日以買賣為原因移轉登記予上訴人，附表二不動產亦經桃園地政事務所於91年3月20日以桃資登字第137390號收件、同年月28日以買賣為原因移轉登記予上訴人（見原審卷第8-40、49-161頁，桃園地政事務所異動索引、異動清冊、土地登記申請書謄本影本及土地建物登記謄本、桃園地政事務所96年11月27日桃地資字第096002 1310號函及檢附登記案卷影本）。
⒊系爭不動產前後兩次辦理所有權買賣移轉登記予上訴人時
，所附土地登記申請書上關於被上訴人印文、不動產所有權狀、印鑑證明及戶口名簿影本，均屬真正，另土地登記申請書等文件上關於被上訴人印文部分，均係蓋用被上訴人之印鑑章。
㈡爭執事項：
⒈系爭不動產所有權原登記在被上訴人名下，是否基於被上
訴人與黃國正間之借名登記契約？⒉黃國正是否有權將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人？⒊被上訴人是否授權黃國正將系爭不動產所有權移轉登記予
上訴人？⒋倘被上訴人未授權黃國正將系爭不動產所有權移轉登記予
上訴人，黃國正之行為係無權處分？還是無權代理？倘係無權代理，被上訴人是否應對上訴人負表見代理之授權人責任？⒌上訴人取得系爭不動產所有權是否屬不當得利？茲就上開爭執事項分述如下。
五、被上訴人主張其為系爭不動產之所有人，兩造間並無買賣系爭不動產及移轉所有權之合意，該買賣契約及物權之移轉均不成立，上訴人無權取得系爭不動產所有權等語，為上訴人所否認，並辯以黃國正係經被上訴人之同意而將系爭不動產移轉登記予其，況系爭不動產乃黃國正所有，僅借名登記在被上訴人名下，黃國正有權將系爭不動產所有權移轉登記予其等語。經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。民法第153條第1項定有明文。而當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號、69年台上字第1710號判例參照）。準此，不動產物權移轉契約，係以直接發生物權移轉為目的之物權契約，若未經當事人意思表示合致即無由成立。又物權之移轉，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權移轉之效力（同院17年上字第123號判例參照）。⒈被上訴人主張其與上訴人、丙○○素不相識，未曾與渠等
就系爭不動產為買賣及移轉所有權之意思表示，渠等亦未給付買賣價金等語，為上訴人所不爭執，並自認其係透過黃國正辦理系爭不動產所有權移轉登記等語（見原審卷第189頁），且經證人即代書陳榮利於97年3月5日在原審結稱：黃國正提供印鑑證明、土地建物權狀證件，由我代撰申請書、送件，幫他們辦理系爭不動產過戶，至於他們之間的事情，我都沒有過問，第一次（即附表一不動產）辦理過戶時，未見兩造，第二次（即附表二不動產）辦理過戶時，有見過丙○○，權狀是我去領的，就交給黃國正等語屬實（見原審卷第203、204頁），復經證人黃國正於97年3月5日在原審結稱：系爭不動產均是被上訴人的，我向被上訴人騙稱要民間借貸而索取印鑑證明，印鑑章則是系爭不動產另外出租即放在我那邊，我找陳榮利辦理系爭不動產過戶，因為贈與稅每年免稅額度100萬元，故分兩次過戶，沒有買賣資金流動，我未告訴被上訴人要將系爭不動產過戶予上訴人等語（見原審卷第204-206頁），而黃國正為兩造之父，上訴人甚為年幼（00年0月00日出生），被上訴人則已成年立業且婚嫁，衡情黃國正應更疼愛及擔心上訴人將來生活之依靠，殊無干冒偽證罪責故為不利於上訴人之證述，且陷自己於偽造文書罪責之必要，其證詞堪予採信，上訴人空言否認黃國正證詞之真正，要無可取。而丙○○因看到黃國正前揭證詞筆錄，即於97年3月11日傳送簡訊予黃國正：「我決定要聽律師的告你偽造文書希望你有心理準備」等字，黃國正乃於97年3月13日前往桃園縣政府警察局大溪分局三元派出所自首偽造文書罪，現由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以97年度偵字第22968號偵辦中，有上訴人所不爭執之手機簡訊照片、桃園縣政府警察局大溪分局97年10月21日溪警分刑字第0000000000-0函、桃園地檢署函等件足憑（見本院卷第37、38頁、41頁反面、56頁正面、68頁），應堪信實。
⒉上訴人雖抗辯附表一不動產辦理移轉登記後，變更登記權
狀有發還被上訴人，被上訴人均無異議；且系爭不動產自91年間移轉所有權後，地價稅及房屋稅均由丙○○繳納，並轉由上訴人收取租金，被上訴人亦從未異議；又系爭不動產於91年7月後另行出租予訴外人任重遠，被上訴人並未列為出租人，嗣因調整租金事，發函通知共有人全體，被上訴人未獲通知亦無異議；再被上訴人之母黃陳貴英同為系爭不動產之共有人，曾與其他共有人為辦理大樓使用用途變更需全體共有人同意事發函通知上訴人，足以推論被上訴人同意黃國正所為之移轉云云。但查：
⑴被上訴人已否認取得變更登記後之權狀，且陳榮利亦結
證其於辦妥系爭不動產移轉登記後，即將變更後之權狀交付黃國正等語（見原審卷第204頁），上訴人復未能舉證證明黃國正有將變更登記後之權狀交付被上訴人，參以黃國正自述其係向被上訴人騙取證件以辦理系爭不動產過戶等語（見原審卷第204-206頁），衡情斷不會將變更登記後之權狀交回被上訴人，而自曝罪責。應認系爭不動產所有權移轉登記予上訴人後，被上訴人因未取得變更登記權狀，致不知系爭不動產已移轉登記予上訴人，自無從異議，尚難以被上訴人無異議即遽謂其同意為系爭不動產物權移轉行為。
⑵被上訴人所稱其因感念黃國正資助其旅居外國費用，乃
將系爭不動產交由黃國正管理、出租及收取租金，故租金均存入黃國正帳戶，並以租金繳納地價稅及房屋稅，其未與聞問，且因稅單係寄至其早年戶籍地址中山路，致無從得知系爭不動產所有權異動等語，業據提出租賃契約書、黃國正存摺、土地所有權狀等件為證，觀之租賃契約書第20條約定：「甲方（含被上訴人在內之出租人）同意選任黃國正先生為聯絡代表人，爾後任何往來文件或意思表示均應由該名聯絡代表人向乙方（即承租人）送達，乙方若有任何文件或意思表示亦同。」等字（見原審卷第244頁）及黃國正存摺影本（見原審卷第281-288頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第41頁反面、103頁反面），足證被上訴人（連同其他出租人）確係將系爭不動產交由黃國正管理，且系爭不動產出租所得租金逕自存入黃國正之帳戶，則系爭不動產之地價稅、房屋稅由管理人黃國正以上開租金繳納，核與常情不悖；另依土地所有權狀記載（見原審卷第70、72頁），被上訴人早年確實設籍在桃園縣桃園市○○路○○○號。是被上訴人前揭主張，為可採信。
⑶黃陳貴英雖為辦理大樓使用用途變更需全體共有人同意
事，而共同具名發函予包含上訴人在內之全體共有人（見原審卷第200、271-277頁），惟查該函係由訴林阿法所寄，並非黃陳貴英所寄，黃陳貴英是否知悉原屬被上訴人所有之系爭不動產所有權已變更為上訴人所有，尚非無疑；縱令知情，自非等同被上訴人之知情；更何況該函係在系爭不動產所有權移轉登記予上訴人後所寄，亦無從證明黃國正將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，係經過被上訴人之同意。自難以該函為不利於被上訴人之認定。
⑷又查房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房
屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第126號判例參照）。上訴人所提91年房屋稅繳納證明書上關於系爭房屋納稅義務人之記載（見原審卷第199頁），雖變更為上訴人（法代：丙○○）名義，依前揭說明，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人（同院70年台上字第3760號判例參照）。況被上訴人有無收到租金扣繳憑單，亦與其是否知悉或同意黃國正將系爭不動產移轉登記予上訴人無關，尚難以系爭不動產之地價稅及房屋稅自91年起即由丙○○代上訴人繳納，即遽認被上訴人同意將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。此外，上訴人復未再舉證以實其說，其上開抗辯，自難採信。
⒊綜上，系爭不動產之買賣契約及所有權移轉契約雖記載被
上訴人為出賣人及義務人，惟被上訴人並未親為買賣契約及物權移轉契約之意思表示，而係黃國正擅自委託不知情之陳榮利辦理過戶手續。況上訴人迄未舉證證明兩造就系爭不動產買賣契約有關買賣價金此必要之點，意思表示一致，亦未給付買賣價金予被上訴人，且未能證明系爭不動產之移轉，係出於被上訴人之意思表示，被上訴人亦拒絕承認黃國正所為之移轉，依首揭說明，兩造間就系爭不動產之買賣契約及所有權轉契約之意思表示既未合致，其契約即難謂已成立，又系爭不動產之移轉，亦非由被上訴人為意思表示，自不生物權移轉之效力。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例參照）。
⒈上訴人抗辯系爭不動產為黃國正所購入，僅係借被上訴人
之名登記，黃國正為實際所有人，自有權處分系爭不動產而將之移轉登記予其等語，既為被上訴人及黃國正所否認，依上開說明，上訴人自應舉證證明系爭不動產為黃國正所購入而借名登記在被上訴人名下之事實，倘上訴人無法舉證以實其說，而被上訴人就所抗辯之事實，已有相當之反證者，自應認上訴人前揭抗辯非實。
⒉上訴人前揭所辯，無非以黃國正將系爭不動產移轉登記予
上訴人後，立有93年9月3日協議書及93年9月4日保管契約書（見原審卷第216、197、198頁），且系爭不動產連同黃陳貴英所持部分均由黃國正出租，並收取租金，為其論據。但查黃國正已結稱系爭不動產為被上訴人所有，上開協議書及保管契約書所載過戶予上訴人之不動產包含被上訴人所有之系爭不動產及其所有持分在內等語（見原審卷第205、206頁），而被上訴人為感念黃國正資助其旅居外國費用乃將系爭不動產交由黃國正管理、出租，並由黃國正收取租金以繳納地價稅及房屋稅等情，已如前述，自難以上開協議書及保管契約書所載及黃國正管理系爭不動產並收取租金，即遽認系爭不動產為黃國正所有。
⒊上訴人又以被上訴人取得系爭不動產時，甫成年未久，並
無資力購買系爭不動產，且系爭不動產向由黃國正管理及出租，被上訴人未與聞問，而抗辯上開不動產應係黃國正所購買云云。但查被上訴人主張系爭不動產為黃陳貴英於
76 年7月29日與游阿萬簽訂買賣契約而購入，多由黃陳貴英支付價金，並指定登記為其所有，黃陳貴英有資力購買系爭不動產，其與黃陳貴英間有贈與關係等語（見本院卷第71頁），業據提出上訴人所不爭執之系爭不動產買賣契約、土地及建物登記謄本、黃陳貴英資力證明即雞友飼料工廠有限公司（嗣先後改名為珍巧企業有限公司、翔旭工業有限公司）營利事業登記證為證（見原審卷第228-241、305-307頁，本院卷第41頁反面、103頁反面），應認黃陳貴英有資力購買系爭不動產，其既將之指定移轉登記予被上訴人，以為贈與，核與常情不悖，堪予採信。至於被上訴人將系爭不動產委由黃國正處理出租、收取租金、繳納地價稅、房屋稅等事務（見原審卷第242-254頁），亦僅係授與上開不動產之管理權予黃國正，尚不及於其處分權，要難以黃國正有管理及出租系爭不動產之行為，即遽認其為系爭不動產之所有人。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人與黃國正就系爭不動產有借名登記契約關係存在，其此部分所辯，亦難採信。被上訴人所稱其為系爭不動產之所有人，黃國正並非系爭不動產之所有人，黃國正自無權將之移轉登記予上訴人等語，為可採信。
六、上訴人抗辯被上訴人授權黃國正將系爭不動產出賣及移轉所有權予其，縱令黃國正非有權代理，被上訴人亦應負表見代理之授權人責任等語，為被上訴人所否認，並主張黃國正為無權代理，其拒絕承認，黃國正所為上開出賣及移轉所有權之行為對其對不生效力，其亦不負表見代理之授權人責任等語。經查：
㈠按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義
所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。最高法院87年度台上字第1049號裁判要旨參照。本件兩造均不爭執黃國正（另委託代書陳榮利撰寫申請書及送件）持被上訴人之證件、權狀及原保管之印鑑章，將原屬被上訴人所有之系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，又觀之系爭不動產登記申請書、所有權移轉契約書之記載（見原審卷第20、21、24、25、30、31、50、
51、54、55、60-63頁），並未列載黃國正為買賣系爭不動產及辦理所有權移轉登記手續之代理人，因黃國正已自承其向被上訴人騙取上開證件，未經被上訴人同意即將系爭不動產出賣及移轉所有權予上訴人等語（見原審卷第204-206頁），參以黃國正亦已向警方自首偽造文書罪，案由桃園地檢署檢察官偵辦中等情，且為上訴人所不爭執（見本院卷第37、38頁、41頁反面、56頁正面、68頁），應認黃國正未經被上訴人授與代理權而以被上訴人名義代為出賣系爭不動產及為移轉所有權之行為，依上開說明，黃國正之前揭行為自屬無權代理，被上訴人同此之主張，洵屬有據。上訴人所辯被上訴人授與代理權與黃國正云云，既與前開既認事實不符，復未舉證以實其說，要無足採。
㈡次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示
為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例參照）。又表見代理，本質上仍屬無權代理（同院85年度台上字第417號裁判要旨參照）。而由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（同院60年台上字第2130號判例參見）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（同院70年台上字第657號判例參照）。承前所述，系爭不動產原為被上訴人所有，黃國正未經被上訴人授與代理權，而以被上訴人名義將系爭不動產出賣及移轉登記予上訴人，自屬無權代理。上訴人抗辯被上訴人將印鑑章及印鑑證明等件交付黃國正，乃以自己之行為表示概括代理權授與黃國正，被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，非但為被上訴人所否認，且揆諸前開說明，不能徒憑黃國正執有被上訴人之印鑑章及印鑑證明，即遽謂被上訴人須就黃國正出賣系爭不動產及移轉所有權之行為須負表見代理之授權人責任。況黃國正出賣系爭不動產及辦理所有權移轉登記時，根本未以代理人身分為之，更遑論曾提出授權書，自無由被上訴人自己之行為表示以代理權授與黃國正之可言，尤其被上訴人不知黃國正有所謂表示為其代理人而不為反對表示之情形，上訴人復未舉證以實其說，難認被上訴人有何表見之事實，足使上訴人或其母丙○○信賴黃國正有代理權。準此，被上訴人主張其不負表見代理之授權人責任等語，自屬可信，上訴人所辯被上訴人就黃國正所為之買賣及移轉行為應負表見代理之授權人責任云云，亦無可取。
㈢又按法律行為，不依法定方式者，無效。不動產物權之移
轉或設定，應以書面為之。為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授與亦同。民法第73條、第760條、第531條分別定有明文。可知受委任代為處理不動產移轉之事務，其代理權之授與，應以書面為之，否則無效。本件被上訴人未以書面授與代理權予黃國正，已如前述，則黃國正以被上訴人名義為系爭不動產移轉之物權契約，因未提出書面授權書，依上開說明，自屬不依法定方式為之而無效（最高法院78年度台上字第1673號裁判要旨參見），更遑論有何效力可及於被上訴人。至黃國正係以被上訴人名義將上開不動產所有權移轉登記予上訴人，非以自己名義為之，要無民法第118條所定無權處分之適用（同院87年度台上字第1049號裁判要旨參見），附此敘明。
㈣再按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本
人承認，對於本人不生效力。民法第170條第1項定有明文。又無代理權人所為之法律行為，係屬效力未定，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力。最高法院85年台上字第963號判例參照。依上所述，黃國正未經被上訴人授與代理權而以被上訴人名義代為將系爭不動產出賣及辦理所有權移轉登記予上訴人，即屬無權代理，被上訴人復無任何表見之事實，亦不負表見代理之授權人責任，因被上訴人已拒絕承認黃國正所為上開無權代理行為，依前揭說明，黃國正上開無權代理行為對於被上訴人不生效力。是被上訴人所稱黃國正將系爭不動產出賣及辦理所有權移轉登記予上訴人之行為，因屬無權代理，經其拒絕承認，對其不生效力等語，亦為可採。上訴人所辯黃國正前開行為對被上訴人發生效力云云，殊無足採。
七、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因為無效或撤銷，提起塗銷之訴，故上開土地法之規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，自不得適用上開規定。（最高法院91年度台上字第2369號裁判要旨參照）。系爭不動產原為被上訴人所有，非黃國正借被上訴人之名而登記，兩造就系爭不動產之買賣及所有權之移轉，均無意思表示合致，上訴人更無給付價金之情事，其債權及物權契約均不成立。又黃國正對系爭不動產並無處分權，其未經被上訴人授與代理權，即以被上訴人名義將系爭不動產出賣及移轉所有權予上訴人，非但屬無權代理，因被上訴人已拒絕承認，亦無表見之事實，黃國正前開行為對被上訴人均不發生效力，被上訴人亦不負表見代理之授權人責任，且黃國正所代為之移轉所有權物權契約，因未提出授權書而依法無效。依上開說明，系爭不動產在外觀上，雖已移轉登記在上訴人名下，但上訴人取得系爭不動產之原因俱不存在，被上訴人仍為系爭不動產之所有人，自得本於所有人之地位，依民法第767條規定請求上訴人塗銷系爭不動產所有權移轉登記，以回復為其所有。
八、從而，被上訴人先位之訴依民法第767條規定，請求上訴人應將桃園地政事務所於91年1月3日以桃資登字第004800號收件、於91年1月4日以買賣為原因就附表一不動產所為所有權移轉登記予以塗銷，並應將桃園地政事務所於91年3月20日以桃資登字第137390號收件、於91年3月28日以買賣為原因就附表二不動產所為所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另，被上訴人先位之訴，既經判准，則其備位之訴之解除條件已成就，本院自無庸再就其備位之訴予以審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 張競文
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────────────┐│附表一 │├────────────────────────────────────────────┤│土地部分 │ │├─────────────┬──────────┬────┬───────┬──────┤│地 號│地 目│面積㎡ │權 利 範 圍│備 註│ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤ │ │ ││桃園市○○段武陵小段14地號│建 │4916 │68000分之122 │ │ │├─────────────┴──────────┴────┴───────┴──────┤│建物部分 │├─────────────┬──────────┬────┬───────┬──────┤│建 號│門 牌│面積㎡ │權 利 範 圍│備 註│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1556號│桃園市○○路○○號 │1096.39 │100000分之669 │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之220 │共同使用部分│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1557號│桃園市○○路○○號2樓 │3027.09 │100000分之669 │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之340 │共同使用部分│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1558號│桃園市○○路○○號3樓 │2745.08 │100000分之669 │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之471 │共同使用部分│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1562號│桃園市○○路○○號地下│1581.30 │100000分之669 │ ││ │一層之69 │ │ │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之361 │共同使用部分│└─────────────┴──────────┴────┴───────┴──────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二 │├────────────────────────────────────────────┤│土地部分 │ │├─────────────┬──────────┬────┬───────┬──────┤│地 號│地 目│面積㎡ │權 利 範 圍│備 註│ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤ │ │ ││桃園市○○段武陵小段14地號│建 │4916 │68000分之122 │ │ │├─────────────┴──────────┴────┴───────┴──────┤│建物部分 │├─────────────┬──────────┬────┬───────┬──────┤│建 號│門 牌│面積㎡ │權 利 範 圍│備 註│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1556號│桃園市○○路○○號 │1096.39 │100000分之668 │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之220 │共同使同部分│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1557號│桃園市○○路○○號2樓 │3027.09 │100000分之668 │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之340 │共同使用部分│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1558號│桃園市○○路○○號3樓 │2745.08 │100000分之668 │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之471 │共同使用部分│├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1562號│桃園市○○路○○號地下│1581.30 │100000分之668 │ ││ │一層之69 │ │ │ │├─────────────┼──────────┼────┼───────┼──────┤│桃園市○○段武陵小段1561號│ │13241.02│10000分之361 │共同使用部分│└─────────────┴──────────┴────┴───────┴──────┘