臺灣高等法院民事判決 97年度上字第888號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 簡維能律師
陳美華律師吳憲昌律師被 上訴人 甲○○ （原名李秀娟）上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國97年8月5日臺灣臺北地方法院95年度訴更一字第12號第一審判決提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰伍拾萬零陸佰陸拾伍元，及自民國九十五年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰捌拾參萬參仟伍佰伍拾伍元後，得假執行。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、上訴人起訴主張：㈠先位聲明主張部分：
⒈兩造於民國（下同）94年1月13日簽定不動產買賣契約書（
下稱系爭買賣契約），雙方約定買賣標的為台北市○○區○○段四小段147號（權利範圍：1039/10000），暨其上建號3232號即門牌號碼台北市○○區○○路一段111號9樓（權利範圍：全部，含共同使用部分建號3246號）（下稱系爭房地）；買賣價金為新台幣（下同）37,720,000元，付款方式為契約簽定時，被上訴人應給付上訴人3,500,000元，但以付款人為上海商業銀行基隆分行、發票日為94年2月4日之等額支票代替給付，餘款則於銀行核貸下時，一次付清37,720,000元，並由上訴人將收受之支票返還予被上訴人。嗣後因系爭房地僅獲銀行核貸33,000,000元，尚有差額4,720,000元，而上訴人經被上訴人要求，雙方合意買賣價金總額減為37,000,000 元，故被上訴人尚應給付上訴人4,000,000元，而買賣價金之差額於扣除相關稅費、代書費等雜費414,628元後，被上訴人尚應給付3,585,372元，惟被上訴人並央求上訴人予以分十二期支付，故由被上訴人交付每張298,781元之支票十二紙予上訴人以代支付；然雙方又特別約定被上訴人應於94年3月31日前先行清償1,750,000元，被上訴人如未清償，則逾期後違約金以每萬元一日20元計算。
⒉詎料，被上訴人於94年3月31日前僅給付上訴人298,781元，
而與附註約定應給付1,750,000元有違。嗣後其僅於94年4月間再給付上訴人298,781元，此後即未曾給付上訴人分文，是被上訴人顯有給付遲延之情，經上訴人催告其履行，被上訴人仍置之不理。為此，上訴人以訴狀繕本之送達為解除借貸契約之意思表示，並請求被上訴人依原買賣契約約定之買賣價金，給付買賣價金差額3,707,810元【37,720,000（原買賣價金）－33,000,000（銀行核貸金額）－414,628（相關稅費代書費）－298,781 x2（嗣後兌現之二紙支票金額）】，並依借貸契約第5條之約定，請求被上訴人給付自94年4月1日起至起訴狀繕本送達被上訴人之日（95年7月1日）之前一日即95年6月30日止之違約金為1,792,855元（原審判決附表一：先位聲明之違約金計算表）。總計被上訴人應給付上訴人買賣價金及違約金共5,500,665元（3,707,810+1,792,855=5,500,665）。
㈡備位主張部分：
⒈如認上訴人主張解除契約不合法，惟兩造借貸契約第六條亦
約定「乙方如有怠於支付票2次以上時，雖在借貸期間存續中甲方得隨時終止本借貸契約，乙方應即將未到期之票款全部及違約金一併清還甲方，不得拖言短欠。」。而查被上訴人所交付給付買賣價金之票據僅兌現二張（即發票日為94年3月25日、4月25日），第三張票據（發票日為94年5月25日）以後即均未兌現，至今已有十期，則上訴人亦以起訴狀繕本送達被上訴人時，為終止借貸契約之意思表示。準此，上訴人依前揭約定請求被上訴人給付買賣價金共2,987,81 0元（298,781元10＝2,987,810元）。
⒉另上訴人並依借貸契約第五條請求被上訴人給付逾期清償之
違約金，包括95年2月25日以前應付之違約金為825,223 元，而95年2月26日起至買賣價金清償日止，應按日給付5,976元之違約金（原審判決附表二：備位聲明之違約金計算表）。
⒊綜上，上訴人有關備位聲明部分請求被上訴人給付上訴人買
賣價金及95年2月25日前之違約金共3,813,033元（2,987,810＋825,223）暨其法定利息，及95年2月26日以後，至買賣價金清償日止，應按日給付5,976元之違約金。
二、嗣於本院上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人5,500,6
65元，暨自95年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒊前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人3,813,0
33元，暨自95年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自95年2月26日起至清償買賣價金2,987,810元之日止，按日給付上訴人5,976元之違約金；⒊前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
一、陳述略以：㈠先位聲明部分：
⒈被上訴人並非未依約兌現12紙分期支票，蓋依契約書第二條
第二項之約定，被上訴人應於核貸後一次付清37,720,000元，上訴人同時應返還保證票予被上訴人，但由於銀行核貸後上訴人並未返還，雖兩造於94年3月8日簽訂借貸契約，就餘款部分約定應如何清償，此時被上訴人仍要求上訴人應返還票據，惟上訴人當時仍無法提出保證票據正本予被上訴人，僅向被上訴人保證票據無問題，可先由被上訴人撤銷付款委託，始有借貸契約書第七條以下註明票號141486之押票註銷，若有爭議由上訴人負責之字樣，但被上訴人仍要求上訴人應儘速返還系爭票據，此由當時在場之林惠娟於原審法院95年度訴字第1396號乙案證稱「李小姐（即本件被上訴人）有跟被上訴人（即本件上訴人）講要他還3,500,000元的票」、「被上訴人（即本件上訴人）說票在謝小姐保險箱，他說他會負責把保證票拿出來還給上訴人（即本件被上訴人），他說他會盡快，但沒有說什麼時候」。嗣後被上訴人不但沒有返還保證票，反而訴外人謝麗英委由蘇千祿律師寄發存證信函主張「台端（指上訴人）前以李秀娟（指被上訴人）之3,500,000元支票（票號：0000000，上海銀行基隆分行）向本人（指訴外人謝麗英）謊稱急需周轉而調借現金」，被上訴人始知上訴人已將上開3,500,000元之保證票轉讓予他人，為免將來一債二償，被上訴人始將十二紙分期支票中剩餘之十紙（業已兌現二紙），向台灣板橋地方法院聲請假處分。故上訴人主張被上訴人給付遲延並無理由，被上訴人非不給付價金，實係因上訴人未返還保證票，且竟將票據權利轉讓予謝麗英所致，此部分上訴人自得主張民法第264條第1項同時履行抗辯權。
⒉上訴人主張保證票於謝麗英處，雖有訴外人林惠娟於95 年6
月19日原審審理95年度訴字第1396號被上訴人訴請上訴人交付不動產所有權狀事件中證稱「我們那時都知道那張保證票在謝小姐那，因為在一月份簽約時候，大家都知道票在謝小姐那」，但為何保證票在謝麗英處之原因，訴外人林惠娟並不知悉，而由同日訴外人林惠娟之證詞亦可知保證票之所以在謝麗英處，乃係因為上訴人積欠謝麗英款項，此由訴外人林惠娟於當日證詞「（問：在94年3 月前是否知悉被上訴人（本件上訴人）與謝小姐間有債權債務關係？）付尾款前李小姐告訴我說保證票在謝小姐那，是因為被上訴人欠謝小姐錢，但我不確定，因謝小姐沒說」可知。
⒊又所謂保證票係經被上訴人同意用來向謝麗英調借現金作為
被上訴人買受系爭房地之價款乙節，上訴人如此主張並不合情理，蓋既然係保證票又何須拿去調借現金，因為雙方買賣契約本已約定銀行貸款核下時一次付清37,720,000元，再參照系爭房屋之買賣價金為37,720,000元（契約書第一條、第二條第⑵項參照），可知系爭房屋之買賣並無預備款，何須用保證票調借現金，此為不合情理之處。且前揭主張係上訴人之片面之詞，被上訴人茲否認其真正。
⒋票據債務與價金債務固然係屬不同訴訟標的，但此就被上訴
人而言係屬不真正連帶債務，被上訴人清償其中之一，即免除其餘債務，本件事實上除依借貸契約，被上訴人應給付上訴人3,585,372元，另依所簽立之十二紙支票金額共3,585,372元（已兌現二張），及保證票3,500,000元，被上訴人總共基於三個法律關係對上訴人負擔一筆債務，三個法律關係彼此之間係成立不真正連帶債務關係，被上訴人清償其一，其餘即屬消滅，今上訴人卻將票據債權分別轉讓予劉仁添、謝麗英，又侈言主張借貸契約上之價金債權，實係「一牛剝二皮」無理之至。
⒌至於借貸契約書上附註「PS於94年3月31日前先行清償1,750
,000 元整。若未清償，適用本協議第五項」之記載，並非係經過兩造合意，而係上訴人單方自行所書寫，此由該部分之字跡與借貸契約書上其他字跡不同即可知此部分非出於同一人之手；而再以借貸契約書手寫部分均有兩造會章視之，此附記部分若為雙方所同意，豈會無兩造之會章亦明，故該附註乃係上訴人為對其他股東交待所添註，是屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，該意思表示無效。
㈡備位聲明部分：
⒈本件買賣契約成立時，原約定被上訴人應一次付清餘款37,7
20,000元；嗣後經被上訴人要求，同意改以十二紙支票以代支付，雙方並特別約定違約時之罰則，前揭情形均為上訴人所自承，係上訴人與被上訴人間確有以十二紙支票分期給付之他種給付方式代替原定給付之合意，且免除被上訴人一次給付之原訂給付，雙方代物清償契約因而成立，原債務亦因此而消滅。
⒉本件被上訴人既非未得債權人承諾而自以代原定給付之意思
為他種給付，而上訴人亦非以增加擔保或其他之意思而受領者，上訴人所指應有誤會。
⒊如前段所陳，上訴人備位聲明雖主張係依借貸契約第六條之
規定，請求被上訴人給付買賣價金2,902,438元，故訴訟標的為契約請求權。惟該價金債務被上訴人已簽立十二紙支票代物清償，並由上訴人將該十二紙支票轉讓予劉仁添，則被上訴人之債務即已消滅，被上訴人何以仍積欠上訴人價金債務；退而言之，則在上訴人未能返還十紙票據之前，被上訴人亦主張同時履行抗辯。
二、於本院答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項：(見本院98年2月4日準備程序筆錄)
一、被上訴人於94年1月13日向上訴人買受系爭房地，買賣價金為37,720,000元，付款方式為契約簽訂時，被上訴人應給付上訴人3,500,000元，但以付款人為上海商業銀行基隆分行、發票日為94年2月4日之等額支票代替給付，餘款則於銀行核貸下時，一次付清37,720,000元，並由上訴人將收受之支票返還予上訴人。
二、系爭房地業於94年2月2日辦妥所有權移轉登記。
三、系爭房地嗣後僅獲銀行核貸33,000,000元，尚有差額4,720,000元，兩造合意買賣價金總額減為37,000,000元，被上訴人尚應給付上訴人4,000,000元。而買賣價金之差額於扣除相關稅費、代書費等雜費414,628元，被上訴人尚應給付上訴人3,585,372元價金，故兩造於94年3月8日再簽訂借貸契約書，並於系爭借貸契約書第1、2、5條約定。
四、被上訴人於94年3月31日前僅給付上訴人298,781元。嗣後再於94年4月間給付上訴人298,781元，其餘款項迄未給付 (亦即12張支票中，有2張上訴人業已具領，另支票10紙，其中8紙上訴人聲請假處分，其餘2紙，則因存款不足遭退票。)
五、系爭借貸契約書之實質內容仍為系爭房地買賣之相關事項約定，而非兩造有債之更改之合意。
肆、兩造爭執事項：
一、系爭借貸契約書上附註之PS是否為兩造合意？
二、被上訴人以上訴人未交還3,500,000元保證票為由，主張同時履行抗辯，是否有理由？
三、被上訴人給付買賣價金之義務，是否因上訴人將被上訴人為給付價金之10張支票票據權利讓與訴外人劉仁添而免除？
伍、得心證之理由：
一、先位聲明部分：
（一）系爭借貸契約書上附註之PS是否為兩造合意？查證人林惠娟於臺灣臺北地方法院（下簡稱臺北地院）95年度訴字第1396號交付不動產權狀事件（下簡稱前案）之95年6月19日言詞辯論期日證稱：「（被告訴訟代理人問：請問證人，借貸契約書PS是如何附註的？）我跟原告（按：本件被上訴人）向被告（按：本件上訴人）購買房屋都是同一天簽立的，這PS附註是我寫的，我是抄原告借貸契約書上的文句，是乙○○拿來給我們抄的。」、「（原告訴訟代理人問：請問證人，為何要寫PS？）因為被告說要跟他的股東交代，我沒有按PS履行，我開十二張票，一張一張票履行。權狀好像是今年三、四月份交給我的。我當初有告訴被告我沒有辦法一次付清一百五十萬元，被告說要跟股東交代，說先寫下去沒關係，到時候再看情形。
」（見原審卷第18頁）；證人乙○○於本院證稱：「（本院問：提示原證3，是否此契約書？）是。當時我在場，因草約是我擬的，所以上訴人也叫我去，當時除被上訴人外，尚有林惠娟，他也是類似情形，是在永吉路中坡路口上 的咖啡廳寫的。（本院問：原證3的PS是當場書寫？）當時就有看到這PS。（上訴人訴訟代理人問：簽約過程前後，上訴人有無跟林惠娟提到加註PS是向股東交待的話？）我印象中被上訴人財力比較好，記得PS內容是被上訴人與林惠娟互抄，但何人先寫，記不得，為何二人要寫PS，是另一方會抗議，也是為了應付股東，怕股東認為這是對其中一方較好。上訴人跟林惠娟說為了跟股東交待，也怕（被）上訴人說為何只有（被）上訴人寫PS，但私下有跟林惠娟說，不需要照PS內容履行。依當時林惠娟的財力無法履行，所以上訴人才會說為了跟股東交待」等語（見本院卷第67頁反面、第68頁），對照上開二證人之證詞可知，系爭借貸契約後之PS附註欄所載：「94年3月31日前先行清償新台幣壹佰柒拾伍萬元整。若未清償，適用本協議第五項」係在兩造簽訂系爭借貸契約時即已記載，因與證人林惠娟之相似契約同時簽訂，為了與上訴人股東交待，怕落獨厚證人林惠娟之口實，而由證人林惠娟照系爭借貸契約書PS附註欄內容抄一遍，但因證人林惠娟較無資力，不可能如PS附註欄所示提前履行，故上訴人私下與證人林惠娟稱其契約上之PS附註欄之記載係為了應付股東，惟上訴人並未向被上訴人表示系爭借貸契約上所記載之PS附註欄部分係為應付股東而設。從而系爭借貸契約上之PS附註欄內容應為兩造合意所為，非虛偽意思表示，被上訴人辯稱其不知有PS附註，回家後才發現PS云云，非但與事實不符，且與其於本院98年1月12日準備程序中所稱伊上廁所出來後，看到上訴人已經寫好PS讓林惠娟抄寫等語（見本院卷第68頁）相予盾，應認被上訴人此部分辯詞不足採。
（二）被上訴人以上訴人未交還3,500,000元保證票為由，主張同時履行抗辯，是否有理由？
１、按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。最高法院59年台上字第850號判例意旨參酌。
２、查依系爭契借貸契約第二條約定，扣除相關費用後，被上訴人尚積欠3,585,372元尾款，並由被上訴人簽發十二紙支票按每月兌現支付，而系爭借貸契約書係為系爭房地買賣之相關事項作特別約定，亦為兩造所不爭執，已如前述，可知系爭借貸契約，雖名為借貸契約，實為兩造對系爭房地買賣尾款分期給付之約定，而系爭3,500,000元保證票，係兩造原於94年1月13日簽訂之不動產買賣契約書時，被上訴人針對第二次付款所簽發之保證票，兩造約定在被上訴人付清價金時，將系爭3,500,000元保證票返還，此見該不動產買賣契約書第二條第二款約定即明（見原審發回前95年度訴字第1963號卷第6、8頁），可見系爭3,500,000元保證票係在被上訴人如依原不動產買賣契約第二條第二款付清尾款時，上訴人應返還之，並非在系爭借貸契約約定分期給付尾款時返還，換言之，系爭3,500,000元保證票與系爭借貸契約中被上訴人簽發分期付款支票給付尾款義務並無對待給付關係。
３、況查系爭借貸契約第七條下方兩造係約定「押票參佰伍拾萬元，票號：141486，已註銷，若有糾紛，由甲方（按：即上訴人）負責」，可知上訴人係表明系爭3,500,000元保證票已撤銷付款委託，如仍有第三人請求票款等糾紛，願對被上訴人負損害賠償責任，並未表示負返還該保證票義務，否則此部分約定文字應記載「押票參佰伍拾萬元、票號141486，已註銷，甲方應將押票返還予乙方」，始符常理，故上訴人未返還系爭3,500,000元保證票，僅生上訴人是否另負損害賠償責任問題，與本件請求給付買賣價金無關。
４、是以系爭3,500,000元保證票之返還與否與系爭借貸契約分期給付尾款無對待給付關係，揆諸前開判例意旨，自難認因上訴人未交付系爭3,500,000元保證票，被上訴人得對系爭借貸契約之分期給付尾款義務行使同時履行抗辯權。
（三）被上訴人給付買賣價金之義務，是否因上訴人將被上訴人為給付價金之10張支票票據權利讓與訴外人劉仁添而免除？
１、查系爭10張面額298,781元之支票現由訴外人劉仁添持有等情，雖為兩造所不爭執，惟按票據為無因證券，被上訴人係對上訴人之買賣價金給付義務而簽發上開支票，雖上訴人以處分之意思將上開支票移轉交付訴外人劉仁添，如訴外人劉仁添再本於票據關係直接向被上訴人請求給付時，對訴外人劉仁添而言，被上訴人以其與上訴人間之買賣原因關係之任何抗辯，均遭阻斷，即被上訴人不得對訴外人劉仁添主張兩造之原因關係之抗辯存在，換言之，上訴人與被上訴人買賣關係和被上訴人與訴外人劉仁添之票據關係，係分別獨立存在，被上訴人並不因此得免除其對上訴人清償買賣價金之義務，兩者係屬二事。
２、況查被上訴人迄未依票據關係給付予劉仁添上開支票票款等情，為被上訴人所不爭執，自無買賣價金給付義務免除之問題。
（四）綜上所述，被上訴人並未依系爭借貸契約第二條及PS附註欄約定按期給付尾款，是上訴人以起訴狀繕本之送達（95年7月1日，見原審卷第7頁）為解除系爭借貸契約之意思表示（見發回前95年度訴字第1963號卷第4頁），自屬合法。被上訴人原買賣契約之特別約定關係（即系爭借貸契約）不存在，兩造之買賣權利義務關係仍應依原買賣契約內容定之，從而上訴人依原買賣契約約定，請求被上訴人未給付之買賣價金差額3,707,810元（37,720,000＜原買賣價金＞－33,000,000＜銀行核貸金額＞－414,628＜相關稅費代書費＞－298,781x2＜嗣後兌現之二紙支票金額＞），並依系爭借貸契約第五條之約定，請求被上訴人給付94年4月1日（按：被上訴人於94年3月31日未依系爭借貸契約清償1,750,000元）起至起訴狀繕本送達被上訴人之日之前一日即95年6月30日止之每日每萬元二十元之違約金1,792,855元（計算如附表１），共5,500,665元（3,707,810＋1,792,855＝5,500,665）元，及自95年7月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又上訴人陳明願供擔保宣告准假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
二、備位聲明部分：按預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，始請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。查本件上訴人先位聲明部分，為有理由，則備位聲明部分，即無庸為裁判。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本件判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 陳博享
法 官 邱瑞祥法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。