臺灣高等法院民事判決 97年度上字第910號上 訴 人即附帶被上訴人 興國航空貨運承攬股份有限公司法 定 代 理 人 甲○○上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○上 訴 人 中國聯合運通有限公司法 定 代 理 人 甲○○上 訴 人 立大航空貨運承攬股份有限公司
中國立吉科技股份有限公司慶達國際快捷有限公司共同法定代理人 丙○○上 訴 人 立吉航空貨運承攬股份有限公司法 定 代 理 人 乙○○上 七 人 共 同訴 訟 代 理 人 陳殷朔律師
丁○○被 上 訴 人即 附帶上訴人 戊○○訴 訟 代 理 人 徐秀鳳律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國97年5月8日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2858號第一審判決提起上訴，被上訴人並為部分附帶上訴，本院於98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落如附件土地複丈成果圖所示Ｃ部分之建物（面積五十八點九一平方公尺）騰空遷讓返還予被上訴人，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）關於上訴部分，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24、25條分別定有明文。是公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅，不因清算人怠於進行清算程序而異。最高法院76年度台上字第1275號、78年度台上字第1732號裁判要旨參照。查上訴人中國立吉科技股份有限公司（下稱中國立吉公司）股東臨時會於民國97年9月20日決議解散，並選任丙○○為清算人，復經臺北市政府准予解散登記，惟迄未向臺北地方法院聲報清算人等情，有臺北市政府97年10月3日府產業商字第09789887500號函、中國立吉公司股東名簿、股東臨時會議事錄及臺北地方法院97年11月25日北隆民科明字第0970012815號函等件可稽（見本院卷第46、72至74、98頁），亦據本院調閱中國立吉公司登記卷查明無誤（見本院卷第124-1至124-9頁），依上開說明，中國立吉公司已經解算，並選任丙○○為清算人，縱令丙○○怠於進行清算程序，惟在清算完結前，其法人格於清算範圍內，仍然存續，爰列丙○○為中國立吉公司之法定代理人。
二、被上訴人即附帶上訴人戊○○主張：伊於92年5月2日與上訴人即附帶被上訴人興國航空貨運承攬股份有限公司（下稱興國公司）簽訂租賃契約書（下稱第一份租約），將所有坐落臺北市○○區○○段1小段309、310、311地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋，連同未為保存登記之鐵皮屋2棟（以下依序簡稱系爭房屋、鐵皮屋）出租予興國公司，租期自92年6月2日起至95年6月1日止，租金每月新臺幣（下同）20萬元，押租金100萬元。嗣伊與上訴人即附帶被上訴人丙○○於95年5月10日另簽訂特約條款（下稱系爭特約條款），約定租期自92年6月2日起至98年6月1日止，丙○○則應給付伊1,300萬元之押租保證金，惟丙○○未能依約履行，故雙方合意解除系爭特約條款，並於95年5月15日簽訂租賃契約書（下稱第二份租約），以取代第一份租約，租期仍至95年6月1日止，第一份租約則經解除；倘仍認系爭特約條款為有效，伊則以丙○○違約而解除之。嗣租期屆至，伊不願再續約，乃通知興國公司及丙○○遷讓返還系爭房屋，詎丙○○未予置理，逕於95年9月21日及同年11月29日各匯入40萬元至伊帳戶，伊再於95年12月22日通知興國公司法定代理人丙○○立即遷讓房屋，並簽發面額80萬元之即期支票退還，丙○○已無繼續占有之合法權源，伊自得依第二份租約第6條及民法第767條前段規定請求丙○○返還租賃物。因系爭房屋之承租人為丙○○，興國公司及其餘上訴人立大航空貨運承攬股份有限公司、中國聯合運通有限公司、中國立吉科技股份有限公司、慶達國際快捷有限公司及立吉航空貨運承攬股份有限公司（以下依序簡稱立大公司、中國聯合公司、中國立吉公司、慶達公司及立吉航空公司，合稱立大等5公司，與興國公司、丙○○合稱丙○○等7人）未經伊同意而占有使用系爭房屋，均屬無權占有，亦應返還該屋。另如原判決附件土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A、A+B及C部分之增建物（以下依序簡稱系爭A、A+B、C建物，合稱系爭增建物），並非伊所興建，丙○○等7人應將系爭增建物拆除，將所占土地返還伊。又依第二份租約第6條約定，丙○○於租期屆滿，而未即時遷讓交還房屋時，伊每月得向丙○○請求按照租金5倍計算之違約金即100萬元至遷讓完了之日止，伊願退讓只請求每月40萬元之違約金，自95年6月2日起至96年1月1日共7個月，違約金合計280萬元，以興國公司原所付押租金100萬元抵扣後，丙○○尚應給付伊違約金180萬元，並應自96年1月2日起至遷讓系爭房屋之日止按月給付伊40萬元。爰求為判命：㈠丙○○等7人應將系爭房屋遷讓返還伊，並將系爭增建物拆除，將所占土地返還伊。㈡丙○○應給付伊180萬元，並自96年1月2日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付伊40萬元等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、丙○○等7人則以：丙○○於95年5月15日與戊○○簽訂第二份租約及系爭特約條款，約定租期至98年6月1日止，丙○○並於95年7月17日依系爭特約條款之約定，支付1,200萬元之押租保證金（下稱系爭押租金）予戊○○，另100萬元則以興國公司已付之100萬元押租保證金扣抵，故系爭特約條款自屬有效，丙○○占有使用系爭房屋自有合法權源，且因丙○○為立大公司、中國立吉公司、慶達公司之負責人，上開三家公司復與興國、中國聯合公司、立吉航空公司為關係企業，丙○○遂同意上開六家公司無償使用系爭房屋，是戊○○主張伊等無權占有系爭房屋非實。又系爭A、A+B建物乃伊等取得戊○○同意後建造，且已與系爭房屋發生附合之效果，另系爭C建物為丙○○承租時已存在之棚架樣式，並非伊等拆除重建之物，所有權屬戊○○所有，戊○○自不得請求伊等拆除系爭增建物及給付不當得利等語為辯。
四、原審為戊○○部分勝訴之判決，即判命丙○○等7人應將系爭房屋及增建物騰空遷讓返還予戊○○；丙○○應給付戊○○180萬元本息，及自96年1月2日起至騰空遷讓返還上開建物之日止，按月給付戊○○40萬元；並駁回戊○○其餘之訴。丙○○等7人就其敗訴部分提起上訴，戊○○除關於拆除系爭A、A+B建物敗訴部分外，就其餘敗訴部分（包含請求丙○○等7人拆除系爭C建物、返還系爭增建物所占土地、興國公司及立大等5公司連帶給付180萬元本息及自96年1月2日起按月給付40萬元、丙○○賠償534,600元本息等項）未提起上訴而告確定（見本院卷第54頁）。丙○○等7人之上訴聲明為：
㈠原判決不利於丙○○等7人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
戊○○則答辯聲明為：丙○○等7人之上訴均駁回。並就請求興國公司、丙○○拆除系爭A、A+B建物敗訴部分提起附帶上訴，其聲明為：
㈠原判決關於駁回戊○○後開第二項之訴及假執行之聲請部分均廢棄。
㈡興國公司、丙○○應將系爭A、A+B建物拆除。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
興國公司、丙○○就附帶上訴部分之答辯聲明為：
㈠駁回附帶上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠依興國公司91年5月1日營利事業登記證記載，其負責人為
甲○○，該公司94年12月13日最後核准變更日期之公司基本資料查詢，其代表人姓名為甲○○，而丙○○與甲○○為父子關係（見原審卷第62、68、84頁，興國公司公司基本資料查詢明細、甲○○戶籍謄本、營利事業登記證）。㈡戊○○先於92年5月2日與興國公司簽訂第一份租約，約定
租賃物為系爭土地、房屋及鐵皮屋，租期自92年6月2日起至95年6月1日，每月租金20萬元，押租金100萬元；復於95年5月10日與丙○○簽訂系爭特約條款，約定租期自92年6月2日起至98年6月1日，押租金1,300萬元；又於95年5月15日與丙○○簽訂第二份租約，約定租賃物為系爭房屋，租期自92年6月2日起至95年6月1日，每月租金20萬元，押租金100萬元。第一份租約之承租人為興國公司，由丙○○代表興國公司與戊○○簽約，第二份租約及系爭特約條款之承租人為丙○○（見原審卷第7至16、76至81頁，土地及建物登記謄本、第一、二份租約、土地使用分區及公共設施用地證明書、系爭特約條款；本院卷第226頁，98年3月6日準備程序筆錄）。
㈢戊○○於95年7月7日發函「興國公司法定代理人丙○○」
，略以：系爭房屋及鐵皮屋之租期已於95年6月1日屆滿，其不願繼續出租，請依民法第455條規定及租約第6條約定，於文到4日內出面處理上開租賃物返還事宜等語，興國公司、丙○○均於95年7月20日收受該函（見原審卷第17至21頁，存證信函及掛號郵件收件回執）。
㈣丙○○於95年9月21日、95年11月29日各匯款40萬元，合
計80萬元至戊○○之中國信託商業銀行城中分行帳戶（見原審卷第22、23頁，存摺封面及支出收入明細）。
㈤戊○○委託徐南城律師於95年12月22日發函「興國公司法
定代理人丙○○」，略以：戊○○與興國公司法定代理人丙○○間就系爭房屋及鐵皮屋之租賃關係已於95年6月1日屆滿而消滅，興國公司法定代理人丙○○應即遷讓返還房屋，其已於95年7月7日發函表示租期屆滿，請求返還租賃物，其無法收受丙○○前揭匯款租金80萬元，並予退還（檢附發票人戊○○、發票日95年12月22日、指定受款人為興國公司法定代理人丙○○、付款人板信商業銀行永和分行、面額80萬元之支票代之，下稱系爭支票）等語，該函已於92年12月25日送達興國公司，並為其法定代理人甲○○所知悉（見原審卷第24至28頁，存證信函、支票、掛號郵件收件回執；本院卷第226頁）。
㈥戊○○復委請徐南城律師於96年3月22日發函「興國公司
法定代理人甲○○」，略以：雙方租期已於95年6月1日到期，此後已無租賃關係，但興國公司仍繼續使用房屋，依租約第6條約定，其得請求租金五倍之違約金，請於5日內前來結算違約金與該公司所匯款之差額，其亦同意更改系爭支票關於受款人興國公司之法定代理人名字（將丙○○改為甲○○）等語，興國公司已於96年3月23日收受該函（見原審卷第53至55頁，律師函、掛號郵件收件回執）。
㈦興國公司於承租系爭房屋後，自行建造與系爭房屋相通之
系爭A、A+B建物（見原審卷第176頁，97年2月14日筆錄）。
㈧興國公司依不當得利規定請求戊○○返還其於租期屆滿後
所匯租金80萬元，及戊○○已於95年5月15日將系爭房屋另租予丙○○，不再續租予興國公司，爰依第一份租約第5條約定，請求戊○○返還押租金100萬元，合計180萬元，案經臺灣板橋地方法院板橋簡易庭於97年12月10日以97年度板簡字第2316號判決興國公司全部勝訴（下稱另案返還押租金事件），戊○○對之提起上訴，案未確定（見本院卷第149至167、193頁正面，民事判決、98年1月9日準備程序筆錄）。
六、戊○○主張其與丙○○所訂第二份租約已取代其與興國公司所訂第一份租約等語，為丙○○、興國公司所否認。經查：
㈠丙○○於92年5月2日代表興國公司與戊○○簽訂第一份租
約時，興國公司既自認第一份租約之承租人為興國公司，丙○○當時是公司之負責人，由其代表簽約等語，亦為戊○○所是認（見本院卷第226頁反面），應認該租約有效。
㈡丙○○另於95年5月15日與戊○○簽訂第二份租約，租期
同第一份租約，均為92年6月2日至95年6月1日（見原審卷第8、78頁）。雖丙○○以戊○○未交付租賃物即系爭房屋，而謂第二租約乃戊○○與丙○○基於通謀虛偽意思表示所訂云云，惟既為戊○○所否認，且丙○○之訴訟代理人即其弟丁○○已於97年12月22日在本院自認：因為系爭特約條款看起來不像契約書，故再另簽訂95年5月15日契約書，特約條款是要附在95年5月15日第二份租約後一起去公證，第二份租約不是假的等語（見本院卷第144頁反面），證人即戊○○之司機兼助理庚○○亦於98年1月9日在本院證稱：第二份租約上戊○○之字跡應是戊○○寫的等語（見本院卷第194頁正面）；再參以系爭特約條款約定：「原訂房屋租賃契約書第二條約定，租賃期限經甲、乙雙方洽訂為叁年×個月即自民國玖拾貳年陸月貳日起至民國玖拾伍年陸月壹日止，改為租賃期限甲乙雙方同意為陸年×個月即自民國玖拾貳年陸月貳日起至民國玖拾捌年陸月壹日止。第5條約定乙方應於訂約時、交於甲方新台幣壹百萬×仟元正作為押租保証金、乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金乙案，改為押租保證金新台幣壹仟叁百萬元正，其餘文字不予變更。……」等字（見原審卷第81頁），顯見系爭特約條款係以第二份租約存在為前提，倘第二份租約非實，則系爭特約條款亦屬虛。丙○○既堅稱系爭特約條款已成立（見原審卷第144頁反面），足證第二份租約是實。又丙○○代表興國公司與戊○○簽訂第一份租約後，系爭房屋即由丙○○等7人占有使用，依民法第761條第1項規定，於戊○○與丙○○合意成立第二份租約時，無須交付系爭房屋，即生效力。是丙○○前揭所辯，要無可採。至證人丁○○於97年3月20日在原審證稱：95年5月15日租約（即第二份租約）是算前租約（即第一份租約）的續約云云，但二份租約僅係租期、月租金及押租金相同，承租人卻不同，租賃物範圍亦有異，難認第二份租約屬於第一份租約之續約，此部分之證詞，不足採信。
㈢戊○○先後與興國公司、丙○○簽訂第一、二份租約，已
如前述，雖第一、二份租約之租期、每月租金及押租金數額等約定均相同，但前者之租賃物為系爭土地、房屋及鐵皮屋，後者之租賃物僅為系爭房屋，且承租人亦有不同，況95年5月15日興國公司之負責人為甲○○，已非丙○○，而戊○○復無法證明其於95年5月15日與興國公司合意終止或解除第一份租約，或已向興國公司為終止或解除第一份租約之意思表示，始另與丙○○簽訂第二份租約，或第二份租約已取代第一份租約，或興國公司將其押租金債權讓與丙○○、有契約承擔等事實，興國公司、丙○○亦辯稱並無第一份租約被第二份租約取代之情形（見本院卷第234頁正面），則應認第一、二份租約均有效，興國公司、丙○○均為系爭房屋之承租人，租期均於95年6月1日屆滿。戊○○所稱第一份租約已經解除或已被第二份租約取代云云，殊乏所據。
七、戊○○主張第二份租約之租期已於95年6月1日屆滿，其亦表明不願續租，依第二份租約第6條約定及民法第767條規定，丙○○應騰空遷讓返還系爭房屋及拆除系爭增建物，興國公司、立大等5公司亦無占有之權源，應併騰空遷讓返還系爭房屋及拆除系爭增建物，丙○○並應給付違約金等語，為丙○○等7人所否認。經查：
㈠第二份租約第6條均約定：「乙方（指丙○○）於租期屆
滿時，除經甲方（戊○○）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方（未列），決無異議。」（見原審卷第79頁）。可知丙○○於95年6月2日即應按系爭房屋原狀遷空返還戊○○（戊○○嗣主張系爭鐵皮屋已遭拆除，改堆貨物，且第二份租約之租賃物僅為系爭房屋，戊○○乃減縮聲明，不再請求遷讓返還系爭鐵皮屋，見原審卷第124、125、127頁下方、128頁，96年10月16日陳報狀及照片；第
138、139頁，96年10月30日準備書㈢狀）。㈡丙○○等7人自認興國公司承租系爭房屋後（丙○○於95
年5月15日始簽訂第二份租約），即建造系爭A、A+B建物等語（見原審卷第176頁正面），且有照片可稽（見原審卷第126頁、127頁上方、176頁反面），並抗辯興國公司係經過戊○○同意而建造等語（見原審卷第176頁正面），業據提出為戊○○所不爭執之徐秋花（戊○○配偶）於94年4月4日向台北市工務局建築管理處申請建案收件憑據、戊○○出具之土地使用權同意書、同意書、印鑑證明、戶籍謄本、委託書、徐秋花申請書、說明書、建造執照申請書、照片索引、照片影本等件為證（見原審卷第144至156頁），參以戊○○所述：「當初是因為建管處認定為違建拆除，被告（應指興國公司，因丙○○於95年5月15日始與戊○○簽訂第二份租約）要求原告配合聲請建照，但建管處不同意。」等語（見原審卷第176頁），且有臺北市政府工務局93年2月9日函、違建認定範圍圖等件可佐（見原審卷第181、182頁），顯見興國公司縱於建造系爭
A、A+B建物時，原未經戊○○同意，惟戊○○嗣既同意配合辦理申辦上開建物之建造執照，應認戊○○已追認同意興國公司之增建行為。
㈢按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，
取得動產所有權，民法第811條定有明文。又動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件。所謂成為不動產之重要成分，係指兩物結合後，非經毀損不能分離或分離需費過鉅或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要，其結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院84年度台上字第2625號、85年度台上字第2577號、86年度台上字第723號、87年度台上字第722號裁判要旨參照）。查丙○○等7人抗辯系爭A、A+B建物係作為倉庫、辦公室之用途，與系爭房屋是相通，兩者為一體，除可由前方大樓出入，亦可由後方樓梯出入，同戊○○所提照片顯示等語，並為戊○○所不爭執（見原審卷第176頁反面），應堪信實。可見系爭A、A+B建物與系爭房相連在一起，非經毀損不能與系爭房屋分離或分離需費過鉅，依上開說明，系爭A、A+B建物已因附合而成為系爭房屋之重要成分，由戊○○取得系爭A、A+B建物之所有權。尚難徒以系爭A、A+B建物有後方樓梯可出入，即遽謂為獨立之物。
㈣由上可知，戊○○同意興國公司在系爭房屋之外建造系爭
A、A+B建物，而與系爭房屋成為一體相通，且系爭A、A+B建物又因附合而由戊○○取得所有權，丙○○等7人對系爭A、A+B建物即無事實上處分權，自無從拆除之。縱依系爭租約第6條約定，丙○○負有於95年6月2日起將系爭房屋按照原狀遷空交還戊○○之義務，惟丙○○對系爭A、A+B建物既無事實上之處分權，僅能騰空遷讓返還系爭房屋及與之因附合而成為一體之系爭A、A+B建物，並無從履行「拆除系爭A、A+B建物以回復系爭房屋原無附合物之原狀」此項債務。是戊○○依第二份租約第6條約定，僅能請求丙○○返還系爭房屋及系爭A、A+B建物，而不得請求丙○○拆除系爭A、A+B建物。
㈤丙○○辯稱第二份租約所定租期雖於95年6月1日屆滿，惟
其亦於95年5月15日簽訂第二份租約時，同時與戊○○另簽訂系爭特約條款，依系爭特約條款約定，租期至98年6月1日屆滿，其於98年6月2日始負有遷讓交還系爭房屋之義務等語，則為戊○○所否認。經查：
⒈系爭特約條款雖未經公證，但經兩造簽名，且原由戊○○
口述，由其僱用之司機兼助理庚○○謄寫，業據庚○○於98年1月9日在本院證稱：「我受僱於戊○○，從94年7月到現在。（問：提示本院卷第182頁即原審卷第81頁，特約條款是否你所寫的？）是被上訴人唸，我寫的，因為被上訴人會一直改他的意思，所以特約條款上的日期，未必是當時他唸的日期，我不太記得。（問：特約條款的內容還有再更改過嗎？）有，內容有修改付款條件，期間我不太記得有沒有改，或付款的方式，我不太記得，因為我寫完特約條款後，被上訴人又與丙○○或丁○○繼續協商條件，有時候我在場，有時候不在場，我是司機兼助理，最主要的工作是載被上訴人出去。（問：當時你寫完特約條款之後，是否交給丁○○去打字？）應該是這樣沒錯。（問：有無約定丙○○與被上訴人要拿特約條款去台北地院公證處辦理公證？）有，時間我不太記得，但我有陪同去新店的公證處，但公證處的人說特約條款不合乎要公證的條件，所以無法受理，我沒有聽到丙○○與被上訴人沒說特約條款沒有用，丙○○與被上訴人說要將所有文件帶回研究，看有無辦法再公證，或向銀行借款，所以被上訴人沒有上開文件的原本，後來沒有再定契約。」等語（見本院卷第193、194頁正面），為兩造所不爭執，堪認戊○○、丙○○確有依戊○○所擬內容協商訂立系爭特約條款。⒉依臺灣臺北地方法院公證處97年11月20日97北院公證處流
水號095北字第0009196號函示：「……經查本處電腦檔案95年5月16日並無丙○○等之案件，只有95年5月15日掛號、分案之紀錄。本件只有流水號095北字第0009196號，所代表的意義僅為此件在公證處掛過號（95年5月15日電腦掛號，分案和股第9號），按照公證處之辦理流程，當事人應填寫公證或認證請求書至公證處分案處電腦掛號，由分案人員分案，由公證人辦理，本件經調閱本處檔存卷宗及電腦檔案，本件只有流水號及公證請求書，本處對於此種案件向以『撤回』處理……。」等語，並檢附公證請求書為憑（見本院卷第99至101頁），並為兩造所不爭執。堪認戊○○與丙○○就系爭特約條款內容之意思表示已合致，否則不會持以前往辦理公證，系爭特約條款自不因未經公證而影響其效力。至證人丁○○於97年3月20日在原審結稱：「（問：兩造在訂立特約條款後有無至法院公證？）有去公證沒有成功，當天我沒有陪同去公證，後來丙○○回來跟我說因為法院認為田地不能租給公司、且特約條款的內容對被告不公平，且還收租金，所以法院不同意公證。」等語，既係聽自丙○○之片面陳述，即屬傳聞證據，且與前揭公證處回函不符，自難採信，附此說明。是戊○○主張兩造已合意解除系爭特約條款契約云云，既為丙○○所否認，戊○○復未舉證以實其說，此部分所稱，不足以採。
⒊依系爭特約條款第2條約定：「（第二份租約）第5條約定
乙方（即丙○○）應於訂約時、交於甲方（即戊○○）新台幣壹百萬×仟元正作為押租保証金、乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金乙案，改為押租保證金新台幣壹仟叁百萬元正，其餘文字不予變更。」，第3條約定：「雙方同意於民國玖拾伍年伍月拾伍日向銀行借款新台幣壹仟萬元、由乙方（即丙○○）負責為借款人，甲方（即戊○○）為擔保提供人（其抵押品為系爭土地、房屋），其利息由乙方負責繳納，否則視為乙方違約。」，第4條約定：「退租之日乙方應會同甲方向銀行辦理抵押借款塗銷手續，由甲方負責向該行還清新台幣壹仟萬元正外，甲方應另備現款新台幣三百萬元正，共計新台幣壹仟三百萬元正無息退還乙方。」（見原審卷第81頁），可知丙○○應於第二份租約簽訂時，交付押租金1,300萬元，其中1,000萬元則由戊○○提供系爭房屋、土地為擔保品，由丙○○向銀行辦理貸款借得1,000萬元以交付，丙○○則負責繳納上開貸款利息；戊○○於丙○○退租時，應無息退還押租金1,300萬元，其方式為：其中1,000萬元應由丙○○會同戊○○向銀行辦理抵押借款塗銷手續，由戊○○還清1,000萬元，戊○○再另備300萬元交付。惟查：
⑴證人己○○已於97年11月28日在本院結稱：「（問：證
人曾經在哪家銀行服務？）土地銀行長春分行擔任經理，去年二月十三日改派到汐止分行當經理，丙○○是長春分行客戶立大航空貨運承攬股份有限公司的負責人。
（問：丙○○有與證人談過抵押貸款的事，抵押物為何？）以他公司地址坐落的土地，跟我問抵押貸款的事，但土地不是他的，除非土地所有權人同意提供土地為他公司擔保，我們銀行也要瞭解抵押的原因及資金用途。
戊○○及丙○○都有到我辦公室跟我談抵押貸款的事，貸款是要做租賃物的押金，我跟他講說要看租賃契約，而且契約要經過法院公證，才能證明契約有這樣用途，才有貸款的必要，後來就沒有下文，丙○○打電話跟我說公證沒有成功，但沒有講原因，我也沒有必要問這些，我只要求授信程序所要求的工作，他們私人租賃關係我不管，日期我不記得，是我任職長春分行經理的事。
」等語（見本院卷第112頁），並為兩造所不爭執，堪予採信。應認戊○○與丙○○為履行系爭特約條款第2、3條之約定，而向土地銀行長春分行詢問貸款事宜，但丙○○終未能依上開約定以戊○○所提供之系爭土地、房屋為擔保品，向銀行貸得1,000萬元。可見丙○○並未履行依上開約定以向銀行貸款交付上開押租金中1,000萬元之情事。
⑵丙○○雖抗辯其依戊○○之指示，為避稅以現金交付押
租金1,200萬元，俾供戊○○洗錢到僑居地美國之用，有提領1,200萬元之證明及證人丁○○之證詞足佐云云，非惟為戊○○所否認，且查：
①依系爭特約條款第2、3條之約定，丙○○應於95年5
月15日向銀行辦理貸款1,000萬元以交付戊○○作為押租金1,300萬元中之一部，倘丙○○有足夠資金作為押租金交付戊○○者，自無須由戊○○提供系爭土地、房屋以供丙○○借款之擔保；倘戊○○如需用資金，逕可自行以系爭土地、房屋向銀行設定抵押貸款，無須迂迴由丙○○為借款人，自己還負有借款如無法按期清償將致擔保物被拍賣之風險；且由上開約定可知，上開借款之利息既係由丙○○負責繳納，而非戊○○。益證丙○○於締約時，無法交付押租金1,300萬元，尚賴戊○○提供系爭土地、房屋作為其向銀行借款之擔保品，再以借得之款項充作部分押租金。
②丙○○所提1,200萬元取款證明，乃訴外人宜安養生
文化村股份有限公司（下稱宜安公司）之土地銀行活期存款存摺明細內載於95年7月17日提領1,200萬元（見原審卷第158頁），但丙○○與宜安公司非屬不同之人，尚難以該筆之提領作為丙○○已交付1,200萬元予戊○○之證明。況戊○○早於95年7月7日發函「興國公司法定代理人丙○○」表明其間之租約已於95年6月1日屆滿，不願繼續出租，限期返還租賃物等語（見原審卷第17至21頁，存證信函及掛號郵件收件回執），衡情戊○○不會收受所謂押租金1,200萬元，且系爭房屋倘已改由丙○○依系爭特約條款繼續承租，租期至98年6月1日者，丙○○或興國公司應會回函予以爭執，惟丙○○或興國公司均未置理，足徵丙○○根本未履行系爭特約條款之約定。
③證人丁○○雖於97年3月20日在原審結稱：丙○○於
95年7月17日依系爭特約條款約定，在系爭房屋會客室給付戊○○現金1,200萬元，當時其亦在場，其有聽到丙○○要求戊○○簽立收據，但戊○○說已在系爭特約條款及租約上簽名了，這樣就算數了，故未再另外簽立收據，另外100萬元是本來之押金，因戊○○說他子女在外國需用錢，且福華飯店向他催討借款，故依戊○○之意思，系爭特約條款約定要將押金提高為1,300萬元，且以現金支付其中1,200萬元，丙○○有依特約條款之內容辦理貸款，戊○○於95年7月17日用其等借給他的灰色旅行袋把錢帶走云云（見原審卷第198頁反面至200頁正面）。但查系爭特約條款並未約定丙○○須以現金交付1,200萬元，且丙○○根本未依約向銀行辦理貸款，已如上述，況且戊○○僱有司機庚○○，其於95年7月17日丙○○所稱交款日期前往系爭房屋與丙○○會面，應由庚○○駕車載其前往，而95年7月17日為週一，並非週日，有萬年曆可查，依宜安公司可於該日自郵局提領1,200萬元等情觀之，該日即非假日，庚○○應會上班，庚○○亦於98年1 月9日在本院證稱：「（問：丙○○有無在95年7月17日在濱江街99號會客室拿1200萬元現金給被上訴人？）我沒有看過。……如果是禮拜天的話，我就不在場，因為我是基督徒……（問：丙○○有無與被上訴人約定，假如將押租金提高為1,300萬元，他每月不需要再付20萬元的租金，假若沒有辦法給押租金1,300萬元，他才要每月給20萬元租金？）我在場的時候沒有印象有這樣說，我確定沒有。」等語（見本院卷第194頁），並為兩造所不爭執，堪予採信。是戊○○之司機兼助理庚○○既未見過丙○○在系爭房屋會客室交付1,200萬元予戊○○，亦未見戊○○提著所謂裝有現金1,200萬元之旅行袋搭車回家，則丁○○此部分之證詞，顯與事實不符，自難採信。
④再者，丙○○於95年9月21日、95年11月29日各匯款
40萬元，合計80萬元至戊○○之中國信託商業銀行城中分行帳戶，嗣遭戊○○委託徐南城律師於95年12月22日發函「興國公司法定代理人丙○○」表明其間之租賃關係已於95年6月1日屆滿而消滅，其亦於95年7月7日發函請求返還租賃物，無法收受前揭匯款租金80萬元，並予退還等語，有存摺封面及支出收入明細、存證信函、支票、掛號郵件收件回執等件可稽（見原審卷第22至28頁），倘系爭特約條款仍有效，丙○○大可回函表明上開匯款係其個人依系爭特約條款所給付之租金，與興國公司無關，戊○○不應退還等語，乃丙○○竟未為之，益證丙○○無可主張系爭特約條款之權利。
⑤綜上，丙○○既無法舉證證明其於95年5月15日簽訂
第二份租約時，已交付押租金1,300萬元，或先交付押租金1,300萬元之一部分200萬元（已扣除原租約已付押租金100萬元），其餘1,000萬元經由貸款方式以交付之事實，其所辯已交付押租金1,200萬元予戊○○云云，要無可採。
⑶丙○○扣迄未證明其已依上開約定，交付押租金1,300
萬元（包含興國公司前已付之押租金100萬元）予戊○○，則戊○○以丙○○違約為由，於96年8月13日具狀為解除系爭特約條款之意思表示，丙○○之訴訟代理人已於96年8月16日收受該狀（見原審卷第106頁），合於民法第255條之規定，應認系爭特約條款已經戊○○解除而失其效力。
㈥次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。承前所述，興國公司、丙○○分別基於第一、二份租約而占有使用系爭房屋，系爭A、A+B建物亦因附合而成為系爭房屋之重要部分，立大等5公司則係經由興國公司之同意而無償使用系爭房屋及系爭A、A+B建物，嗣第一、二份租約既因租期於95年6月1日屆滿，戊○○亦表明不願續租而消滅（民法第450條第1項規定），系爭特約條款亦因丙○○違約而遭戊○○解除（民法第255條），是興國公司、丙○○即無從本於第一、二份租約關係，丙○○亦無從依系爭特約條款之約定再繼續占有使用系爭房屋及系爭A、A+B建物，立大等5公司更無從本於其等與興國公司之使用借貸關係而續繼占有使用系爭房屋及系爭A、A+B建物。此外，丙○○等7人復無法舉證證明其等有何占有使用系爭房屋及系爭A、A+B建物之合法權源，自屬無權占有。是戊○○依上開規定，請求丙○○等7人騰空遷讓返還系爭房屋及系爭A、A+B建物，洵屬有據。又丙○○等7人對於系爭A、A+B建物並無事實上處分權，已如上述，則戊○○依民法第767條規定請求丙○○等7人拆除系爭A、A+B建物，仍屬無據。
㈦至戊○○所稱系爭C建物占有部分原為車庫，有放置貨櫃
屋，遭丙○○等7人拆除搭建棚架乙節（見原審卷第143頁），非惟為丙○○等7人所否認，並辯以系爭C建物即為原來承租時之樣式，其等無拆除，戊○○於出租時，即放棄貨櫃車之權利等語（見原審卷第143頁反面），且依戊○○所提貨櫃車照片彩印觀之（見原審卷第183頁），該貨櫃屋底部距地面有相當高度，根本無從將車直接開上去停放，戊○○復無法舉證證明系爭C建物為丙○○等7人所興建，其上開主張自難採信。準此，系爭C建物既非丙○○等7人所建造，其等對之並無事實上處分權，自無權拆除之。而戊○○又否認系爭C建物為其所有，且系爭C建物亦非租賃物，更與系爭房屋別立，戊○○不論是依租約或民法第767條規定，均無從請求丙○○等7人將系爭C建物予以拆除。
㈧戊○○復主張丙○○未依約於95年6月2日租期屆滿之翌日
將系爭房屋遷空交還之，依第二份租約第6條約定，其每月得向丙○○請求按照租金5倍即100萬元之違約金至遷讓完了之日止，爰減少按每月40萬元計算，而請求丙○○給付自95年6月2日起至96年1月1日止之違約金180萬元，及自96年1月2日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付40萬元之違約金，核與上開約定，並無不合，應予准許。丙○○所辯第二份租約非實，系爭特約條款有效，其本於系爭特約條款有占有使用系爭房屋之權利，並無於95年6月2日遷空返還之義務云云，均無可採。又本院既准戊○○依第二份租約第6條約定為上開請求，自無須再就戊○○其餘請求即民法第179條、第184條予以審酌，附予敘明。
八、從而，戊○○依第二份租約第6條約定請求丙○○騰空遷讓返還系爭房屋及系爭A、A+B建物，及依民法第767條規定請求丙○○等7人騰空遷讓返還系爭房屋及系爭A、A+B建物，及依第二份租約第6條約定請求丙○○給付違約金180萬元，與自96年1月2日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付40萬元之違約金，均為由理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。上開應准許部分，原審為戊○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合。丙○○等7人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上開不應准許部分（即戊○○請求丙○○等7人拆除系爭C建物部分），原審本應駁回戊○○之請求，乃竟逾越戊○○之聲明及請求範圍，判命丙○○等7人應騰空遷讓返還系爭C建物予戊○○，並為假執行之宣告，自有未洽。丙○○等7人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。另戊○○附帶上訴意旨指摘原判決未判命丙○○、興國公司應拆除系爭A、A+B建物，有所不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件丙○○等7人之上訴，為一部有理由，一部無理由，戊○○之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。（詳說明）中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
書記官 章大富說明：
兩造於97年11月28日均同意系爭房屋及增建物之價額按系爭房屋96年度課稅現值946,600元計算，則系爭房屋及增建物每平方公尺為2,098元【計算式：946,600〔431.91（主建物）＋11.72（陽台）＋7.60（雨遮）〕≒2,098；元以下四捨五入，下同】（見本院卷第110頁反面、111頁正面），而系爭A、A+B、C建物之面積，依序為110.20平方公尺、121.60平方公尺、58.91平方公尺。準此，其價額依序為231,200元、255,117元、123,593元【計算式：2,098×110.20≒231,200；2,098×121.61≒255,117；2,098×58.91≒123,593】。
另戊○○於本件請求丙○○等7人遷空返還系爭房屋、拆除系爭增建物，併請求丙○○給付違約金180萬元等部分，關於前者戊○○勝訴部分，其訴訟標的價額合計1,432,917元【計算式：946,600 ＋231,200＋255,117＝1,432,917】；關於後者，依民事訴訟法第77條之2第2項規定：「以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。」，故不併算違約金之價額（最高法院96年度第4次民事庭會議決議參照）。